判例集／憲法／四畳半襖の下張事件

四畳半襖の下張事件

重要度 A 憲法わいせつ性の判断最判昭55.11.28　最高裁判所更新 2026/11/11 読了約9分

四畳半襖の下張事件（最判昭55.11.28）は、性交の場面を露骨に描いた短編小説を雑誌に載せて販売したことが、刑法175条のわいせつ文書販売罪に当たるかが問題になった判例です。最高裁は、描写の露骨さや文書全体に占める比重、思想との関連、芸術性による刺激の和らぎなどの観点から文書を全体としてみて、その時代の健全な社会通念に照らして判断するとし、わいせつ文書と認めました。表現の自由とわいせつ規制の分野で、全体的考察の方法を具体的に示した判例です。

事案

刑法175条と、わいせつ性をめぐる先例の流れ

刑法175条は、わいせつな文書や図画などを頒布・販売する行為を処罰している。何が「わいせつ」かについて、判例は早くから、「徒らに性欲を興奮又は刺激せしめ、かつ、普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するもの」という三つの要素で定義してきた。最大判昭32.3.13（チャタレー事件）は、この定義に当たるかは裁判所が社会通念に従って判断する法解釈の問題であるとし、芸術性とわいせつ性は次元が異なるから高い芸術性があってもわいせつ性は消えないとして、問題の箇所に着目して判断した。続く最大判昭44.10.15（悪徳の栄え事件）は、芸術性・思想性が性的刺激を弱めて処罰の程度以下にする場合がありうることを認め、個々の章句は文書全体との関連で評価すべきだとしたが、全体をどう見るかの具体的な手がかりまでは示していなかった。

雑誌への掲載と起訴

出版社の代表取締役と、その会社が出す月刊誌「面白半分」の編集長（この雑誌は現役の小説家に半年交替で編集長を頼む方針をとっていた）は、同誌7月号の企画を相談するなかで、短編小説「四畳半襖の下張」を載せることを決めた。永井荷風の作とするのが定説とされる擬古文調の作品で、男女の性交の場面などを、登場人物の姿や交わす言葉、声、感じ方まで書き込んで露骨かつ詳細に描いた部分を含んでいた。同誌は販売会社などに合計2万8000冊余りが売り渡され、二人はわいせつ文書販売罪（刑法175条）で起訴された。

被告人らの主張と下級審の判断

被告人らは、「わいせつ」という基準はあいまいで刑法175条は憲法21条・31条に反すると主張し、作品の文学的価値も争った。一審（東京地判昭51.4.27）は、わいせつ性は文書そのものから客観的に判断し、芸術的・学問的な価値の有無とは別の問題だとしたうえで、作品の約3分の2が性行為の露骨な描写で占められ、全体との関連や芸術性を考慮しても処罰の程度以下にはならないとした。正当行為（刑法35条）の主張も、販売方法に作品の価値を伝える配慮がなかったとして退けた。二審（東京高判昭54.3.20）は、文書全体の主な効果が好色的興味に訴えるかを、描写の量、思想との結びつき、構成や芸術性による刺激の緩和から判断する基準を立て、控訴を棄却した。被告人らは上告した。

要点

わいせつ性は、描写の程度・比重・思想との関連・構成・緩和の程度などの観点から文書を全体としてみて判断する
芸術性・思想性は性的刺激を和らげる事情として考慮されるが、価値があれば当然にわいせつ性が否定されるわけではない
わいせつの定義は三要素で、当たるかどうかはその時代の健全な社会通念に照らして決まる
チャタレー事件、悪徳の栄え事件、本判決、メイプルソープ事件の順に、全体的考察の方法が具体化された

判旨

最高裁は刑訴法408条により上告を棄却し、「なお」としてわいせつ性の判断方法を示した。描写の露骨さ・詳しさとその手法、描写が文書全体に占める比重、文書の思想と描写との関連性、文書の構成や展開、芸術性・思想性等による性的刺激の緩和の程度という観点から「該文書を全体としてみたときに」主として読者の好色的興味に訴えるかを検討し、これらを総合して「その時代の健全な社会通念に照らして」従来の定義に当たるかを決する、というものである。本件作品は扇情的で露骨な描写が「量的質的に文書の中枢を占めて」おり、文芸的・思想的価値を考慮してもなお好色的興味に訴えるとして、わいせつ文書とした原判断を是認した。

観点 1

わいせつ性は、描写の程度・比重・思想との関連・構成・緩和の程度などの観点から文書を全体としてみて判断する

本判決は、悪徳の栄え事件が打ち出した「文書全体との関連で判断する」という考え方に、具体的な物差しを与えた。見るべきなのは、性描写がどれほど露骨・詳細でどんな手法によるか、その描写が文書の中でどれだけの分量と重みを持つか、作品が表そうとする思想と描写がどう結びつくか、文書の構成や話の運び、芸術性・思想性がどこまで性的刺激を和らげているか、である。これらを踏まえて全体として主に読者の好色的興味に訴えるかを見たうえで、時代の健全な社会通念に照らし三要素の定義に当たるかを決める。問題の箇所だけを切り出して判断する手法とは異なる。

よくある誤り

わいせつ性は、性的描写がされている部分だけを取り出して判断すれば足りる（×。文書を全体としてみて判断する）
描写が文書全体に占める比重や作品の構成は、わいせつ性の判断では考慮しない（×。判断の観点として明示されている）
わいせつ性の判断は、問題の作品を読んだ個々の読者が実際にどう受け止めたかで決まる（×。その時代の健全な社会通念に照らして裁判所が判断する）
写真集のわいせつ性を判断するとき、作者がその分野の評論家から受けている評価を考慮することは許されない（×。最判平20.2.19は芸術性を支える事情として考慮した）

短答での問われ方

予備試験平成23年問3ウと司法試験平成23年問7ウは、写真集について、性的刺激を和らげる芸術性などの要素、各写真が写真集に占める比重、作者に対する評論家からの評価、表現手法から全体としてみて判断するとする記述で、正しい。素材は本判決の枠組みを写真集に当てはめた最判平20.2.19（メイプルソープ事件）である。同判決は、作者が写真による現代美術の第一人者として美術評論家から高い評価を得ていたことを、写真集の芸術性を支える事情として実際に考慮している。「作者への評価」が入っているから誤り、と読まないこと。「部分だけで判断」「芸術性は無関係」と置き換えた誤りの型と合わせて押さえる。

論文での書き方

性表現の規制が問題となる答案では、規範として、文書等を全体としてみて主として好色的興味に訴えるかを、描写の程度と手法、全体に占める比重、思想との関連、構成・展開、芸術性等による緩和の程度から検討し、健全な社会通念に照らして定義に当たるかを判断する、と書く。あてはめでは、描写が作品の中心か付随的か、物語や主題にとって描写が必要か、全体の流れの中で刺激が弱められているかを、事実から一つずつ拾う。

論証カードランク A

低価値表現の保護の程度（わいせつ・営利的言論・ビラ配布等）

本件表現は、その内容ゆえに保護の程度が低いとして緩やかな審査で足りるのではないかが問題となる。表現の自由の価値は自己実現と自己統治にあるから、政治的表現のように自己統治に直結する表現は強く保護される一方、そうでない表現類

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この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2011年第3問ウ応用

問題となっている写真集のわいせつ性については，芸術など性的刺激を緩和させる要素の存在，問題となっている各写真の写真集に占める比重，作者に対する当該分野の評論家からの評価，その表現手法等の観点から，写真集を全体としてみて判断すべきである。

司法試験 2011年第7問ウ応用

観点 2

芸術性・思想性は性的刺激を和らげる事情として考慮されるが、価値があれば当然にわいせつ性が否定されるわけではない

本判決は、芸術性や思想性を、わいせつ性の判断の中で性的刺激をどこまで和らげるかという形で組み込んだ。したがって、作品に文芸的価値があること自体は判断材料になるが、それだけで結論は決まらない。本件でも、文芸的・思想的価値を考慮に入れたうえで、なお扇情的な描写が作品の中心を占めているとしてわいせつ性が肯定された。また、わいせつ性は作品の客観的な内容から判断されるため、売り手が作品の文学的価値を世に問う目的で販売したという主観的な事情があっても、わいせつ文書であることは変わらない。

よくある誤り

芸術的・思想的価値が認められる作品であれば、わいせつ文書には当たらない（×。価値を考慮してもなお好色的興味に訴えるならわいせつ文書である）
作品の文芸的・思想的価値を社会に問う目的で販売した場合には、わいせつ文書頒布罪が成立することはない（×。販売目的は結論を左右しない）
芸術性はわいせつ性の判断では一切考慮されない（×。性的刺激を和らげる事情として考慮される）

短答での問われ方

刑法の予備試験令和4年問6肢4と司法試験令和4年問2肢4は、文芸的・思想的価値を主張する目的で販売すればわいせつ文書頒布罪は成立しないとする記述で、誤り。本判決が文芸的・思想的価値を考慮してもなおわいせつ性を認めたことを思い出せば、目的があっても「成立することはない」とはいえないと判断できる。憲法の肢でも「芸術性が認められれば当然にわいせつ性が否定される」という型は誤りである。

論文での書き方

作品の芸術性を主張する側に立つときは、芸術性を独立の免罪符として持ち出すのではなく、判断枠組みの中の緩和要素として位置づけ、具体的にどの描写の刺激がどのように弱められているかを示す。逆に規制を支持する側では、価値を考慮してもなお描写が作品の中心を占めることを示す。

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2022年第6問 4直接

甲は、わいせつな内容を含む書籍を販売したが、その目的は作品の文芸的・思想的価値を社会に主張することであった。この場合、甲にわいせつ文書頒布罪が成立することはない。

司法試験 2022年第2問 4直接

観点 3

わいせつの定義は三要素で、当たるかどうかはその時代の健全な社会通念に照らして決まる

本判決は、わいせつの定義そのものは変えず、「徒らに性欲を興奮又は刺激せしめ、かつ、普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するもの」という従来の三要素を維持した。そのうえで、全体的考察で得た評価を「その時代の健全な社会通念」に当てはめて定義に該当するかを決める。社会通念は時代とともに動くが、その内容を判断するのは裁判所であり、個々の読者の受け止め方を集計するものではない。被告人らの刑法175条違憲の主張については、判旨は先例に従う形で退けており、規制の合憲性そのものを新たに論じたわけではない。

よくある誤り

本判決はわいせつの定義を改め、ハードコア・ポルノに限って処罰対象とした（×。従来の三要素の定義を維持した）
わいせつ性の判断基準となる社会通念は、時代によって変わらない固定的なものである（×。「その時代の」健全な社会通念に照らす）
本判決は刑法175条が不明確であるとして、合憲限定解釈を施した（×。違憲の主張は先例に依拠して退けられた）

短答での問われ方

本判決の定義や社会通念の部分だけを正面から問う肢は、これまでの短答には見当たらない。もっとも、予備試験平成23年問3ウ・司法試験平成23年問7ウのようにわいせつ性の判断方法を問う肢では、わいせつの定義が三要素であること、当てはめの物差しが「その時代の健全な社会通念」であることが前提知識になる。

論文での書き方

答案では、まず性表現も表現として憲法21条1項の保障を受けることを確認し、性的秩序と最小限度の性道徳の維持という規制目的との調整として刑法175条を位置づける。そのうえで、処罰範囲を画する定義として三要素を示し、判断方法として本判決の総合考慮を置く。規定の明確性を問う場合は、定義と判断方法が判例により具体化されている点を合憲側の論拠に使える。

論証カードランク A

低価値表現の保護の程度（わいせつ・営利的言論・ビラ配布等）

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観点 4

チャタレー事件、悪徳の栄え事件、本判決、メイプルソープ事件の順に、全体的考察の方法が具体化された

判例の流れは四つの段階で整理できる。チャタレー事件は、芸術性とわいせつ性を別次元のものとし、問題の箇所に着目して判断した。悪徳の栄え事件は、芸術性・思想性が性的刺激を和らげうることを認め、章句を文書全体との関連で評価するとしたが、作品の価値と法益を比べて処罰の可否を決めるという主張は退けた。本判決は、その全体的考察で見るべき観点を列挙した。最判平20.2.19は、輸入規制が問題となった写真集に同様の観点を用い、作者が美術評論家から高い評価を得ていること、問題の写真の比重が低いこと、白黒で性交等を直接表したものでないことから、わいせつ性を否定した。本判決が挙げる観点は文書の中身に関するもので、作者の意図や販売方法は判旨に挙がっていない。

よくある誤り

最高裁は一貫して、わいせつ部分だけを取り出して判断する手法をとっている（×。悪徳の栄え事件以降は文書全体との関連で判断する）
本判決は、作者の意図や宣伝・販売の方法、実際の読者層も判断要素として明示した（×。判旨が挙げる観点は文書の内容に関するもの）
最高裁が本判決の枠組みを用いてわいせつ性を否定した例はない（×。最判平20.2.19は写真集のわいせつ性を否定した）

短答での問われ方

予備試験平成23年問3ウ・司法試験平成23年問7ウは最判平20.2.19の判示を素材にしており、観点の並びが本判決と重なる。肢にある「作者に対する評論家からの評価」は同判決が写真集の芸術性を認める材料にしたもので、本判決が挙げていない作者の意図や販売方法とは区別して覚える。判例の時系列を問う出題に備え、「部分→全体→観点の具体化→否定例」の順で押さえておくとよい。

論文での書き方

論文では、判例の変遷を長く書く必要はない。本判決の観点を規範として示し、必要に応じて最判平20.2.19のように同じ観点から否定に至った例を引いて、枠組みが結論を一方向に固定するものではないことを示すと説得力が増す。文書外の事情を考慮すべきかが問題となる事例では、判旨がそれを挙げていないことを踏まえ、考慮の可否を自分の言葉で論じる。