判例集／憲法／悪徳の栄え事件

悪徳の栄え事件

重要度 A 憲法わいせつ性の判断最大判昭44.10.15　最高裁判所大法廷更新 2026/11/11 読了約9分

悪徳の栄え事件（最大判昭44.10.15）は、思想的な評価の高いサドの小説の翻訳書を出版・販売したことが、刑法175条のわいせつ文書販売罪に当たるかが問題になった判例です。最高裁は、芸術性・思想性があってもわいせつ性は当然には否定されないが、それが性的な刺激を和らげて処罰の程度以下にする場合はあり得るとし、部分の描写は文書全体との関連で判断すべきだとして、有罪を維持しました。わいせつ性の判断方法の流れの中で、全体的考察を打ち出した判例として問われます。

事案

刑法175条とわいせつ文書の判断

当時の刑法175条は、わいせつな文書・図画その他の物を頒布・販売し、または販売の目的で所持する行為を処罰していた。何がわいせつ文書に当たるかについては、チャタレー事件（最大判昭32.3.13）が、いたずらに性欲を興奮・刺激させ、普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するものという3つの要素を示していた。同判決は、芸術性とわいせつ性は別の次元の概念であって両立し得るとし、作品の芸術的価値が高くてもわいせつ性が消えるとは限らないと述べていた。本件は、文学的・思想的な評価の高い翻訳書について、この考え方をどう適用するかが改めて争われた事件である。

翻訳書の出版と起訴

出版業を営むY1は、マルキ・ド・サドの著作『悪徳の栄え』を翻訳して出版しようと考え、フランス文学の研究者であるY2に抄訳を頼んだ。Y2はこれに応じて翻訳し、Y1は昭和34年、『悪徳の栄え』と、その続編である『悪徳の栄え（続）―ジュリエットの遍歴』を刊行した。検察官は、このうち続編の訳書が刑法175条のわいせつ文書に当たるとし、Y1とY2が共謀してこれを販売し、販売の目的で所持したとして、両名を起訴した。

下級審の判断と上告

第一審（東京地判昭37.10.16）は、本件訳書はいたずらに性欲を興奮・刺激させるものとはいえないとして、両名を無罪とした。これに対し控訴審（東京高判昭38.11.21）は、第一審判決が摘示した14か所の描写を訳書全体との関連で検討し、通常人の性欲をいたずらに刺激するに足りるとしてわいせつ文書に当たると認め、第一審判決を破棄して有罪とした。被告人らは、芸術的・思想的価値のある訳書はわいせつ文書に当たらず、これを処罰することは表現の自由と学問の自由を侵すなどと主張して上告した。

要点

芸術性・思想性があってもわいせつ性は否定されないが、それが性的刺激を緩和して処罰の程度以下にわいせつ性を解消させる場合はあり得る
章句の部分のわいせつ性は、文書全体との関連において判断しなければならない
表現の自由・学問の自由も公共の福祉による制限を受け、わいせつ文書の販売等の処罰は憲法21条・23条に違反しない
文書外の事情まで考慮する相対的な判断や比較衡量は個別意見の立場であり、多数意見はこれを採らなかった

判旨

大法廷は上告を棄却した。まず、わいせつ性と芸術性・思想性は次元を異にする概念であり、芸術的・思想的価値のある文書でもわいせつ性を持つことはあるとした。そのうえで、芸術性・思想性が性的描写による刺激を減少・緩和させ、刑法が処罰の対象とする程度以下にわいせつ性を解消させる場合はあり得るが、そこまで解消されない限りわいせつ文書としての扱いは免れないとし、法益侵害と文書の公益性を比較衡量して成否を決めるという主張は退けた。次に、個々の章句の部分のわいせつ性は「文書全体との関連において判断されなければならない」とし、原判決の判断を是認した。最後に、表現の自由・学問の自由も公共の福祉による制限を受け、性生活に関する秩序と健全な風俗を維持するための処罰は憲法21条・23条に違反しないとした。

観点 1

芸術性・思想性があってもわいせつ性は否定されないが、それが性的刺激を緩和して処罰の程度以下にわいせつ性を解消させる場合はあり得る

本判決は、チャタレー事件にならい、わいせつ性と芸術性・思想性は属する次元が異なり両立し得るとした。したがって、芸術的・思想的価値があることだけを理由にわいせつ文書でないとはいえない。もっとも本判決は、文書の芸術性・思想性が性的描写から来る刺激を弱め、刑法が処罰する程度を下回るところまでわいせつ性を解消させる場合があり得ることを明示した。チャタレー事件にはなかったこの一言により、価値ある表現がわいせつ性を打ち消す道が開かれた。他方、法益侵害と公益性を天秤にかけて犯罪の成否を決めるという主張は、多数意見ははっきり退けている。

よくある誤り

芸術的・思想的価値の高い文書であれば、当然にわいせつ文書には当たらない（×。両者は次元を異にし両立し得る）
作品の文芸的・思想的価値を社会に主張する目的で販売したのであれば、わいせつ文書頒布罪が成立することはない（×。価値があっても、わいせつ性が処罰の程度以下に解消されない限り成立し得る）
芸術性・思想性はわいせつ性の判断に一切影響しない（×。性的刺激を緩和して処罰の程度以下に解消させる場合があり得るとした）
わいせつ性による法益侵害と文書の公益性とを比較衡量して、わいせつ罪の成否を決すべきであるとするのが判例である（×。多数意見はこの主張を採用しなかった。比較衡量は意見・反対意見の立場）

短答での問われ方

刑法の短答で、予備2022年問6の肢4・司法2022年問2の肢4（同一の肢、×）が、文芸的・思想的価値を社会に主張する目的で販売すればわいせつ文書頒布罪は「成立することはない」とする誤りを出した。価値があるというだけではわいせつ文書としての扱いを免れないという本判決の考え方で×と判断できる。憲法では、写真集のわいせつ性を問う予備2011年問3ウ・司法2011年問7ウ（同一の肢、○）が「芸術など性的刺激を緩和させる要素」を考慮要素に挙げており、その出発点が本判決の緩和・解消の論理である。「価値があれば当然わいせつでない」「価値は一切考慮しない」の両極端はいずれも×である。

論文での書き方

答案では、わいせつ性と芸術性は両立し得ることを前提にしつつ、芸術性・思想性による刺激の緩和の程度をわいせつ性の判断の中に取り込んで検討する、という順序で書く。違法性阻却の段階で比較衡量するという構成は判例の多数意見ではないので、採るなら反対意見の発想であることを意識して理由を付ける。

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2022年第6問 4応用

甲は、わいせつな内容を含む書籍を販売したが、その目的は作品の文芸的・思想的価値を社会に主張することであった。この場合、甲にわいせつ文書頒布罪が成立することはない。

司法試験 2022年第2問 4応用

観点 2

章句の部分のわいせつ性は、文書全体との関連において判断しなければならない

本判決は、個々の章句は全体としての文書の一部として意味を持つから、その部分がわいせつかどうかは文書全体との関連で判断しなければならないとした（全体的考察方法）。特定の箇所を全体から切り離して判断することは相当でないが、特定箇所について判断していても、それが全体との関連でされていれば不当ではないとして、14か所を全体との関連で検討した原判決を是認した。もっとも、全体のなかで何を考慮するのかは本判決は示していない。その具体化は、描写の露骨さと手法、全体に占める比重、思想との関連性、構成や展開、芸術性等による緩和の程度を挙げた最判昭55.11.28、写真集について同様の観点から判断した最判平20.2.19に引き継がれた。

よくある誤り

わいせつな描写が一箇所でもあれば、作品全体を考慮するまでもなくわいせつ文書に当たる（×）
特定の章句についてわいせつ性を判断することは、それ自体が許されない（×。全体との関連でされていれば不当ではない）
本判決は、全体的考察の際に考慮すべき具体的要素を列挙した（×。列挙したのは最判昭55.11.28であり、写真集については最判平20.2.19）

短答での問われ方

予備2011年問3ウ・司法2011年問7ウ（同一の肢、いずれも○）は、写真集のわいせつ性を、性的刺激を緩和させる要素、各写真の比重、評論家からの評価、表現手法等の観点から「全体としてみて」判断すべきとする。直接の根拠は最判平20.2.19だが、全体として判断するという枠組みは本判決に始まる。同じ問いで、比較衡量による広告物規制の判断（ア×）や裁判官の政治運動禁止（イ○）と並べて出されている。

論文での書き方

規範としては、チャタレー事件の3要素を定義に置き、その判断は問題の部分を作品全体との関連で行うと書く。あてはめでは、最判昭55.11.28の観点に沿って、描写の露骨さ、作品に占める分量、テーマとの結び付き、構成、芸術性による緩和を順に拾い、主として好色的興味に訴えるものかを評価する。

論証カードランク A

低価値表現の保護の程度（わいせつ・営利的言論・ビラ配布等）

本件表現は、その内容ゆえに保護の程度が低いとして緩やかな審査で足りるのではないかが問題となる。表現の自由の価値は自己実現と自己統治にあるから、政治的表現のように自己統治に直結する表現は強く保護される一方、そうでない表現類

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この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2011年第3問ウ応用

問題となっている写真集のわいせつ性については，芸術など性的刺激を緩和させる要素の存在，問題となっている各写真の写真集に占める比重，作者に対する当該分野の評論家からの評価，その表現手法等の観点から，写真集を全体としてみて判断すべきである。

司法試験 2011年第7問ウ応用

観点 3

表現の自由・学問の自由も公共の福祉による制限を受け、わいせつ文書の販売等の処罰は憲法21条・23条に違反しない

被告人らは、芸術的・思想的価値のある文書を処罰するのは表現の自由と学問の自由の侵害だと主張した。本判決は、これらの自由は民主主義の基礎をなす重要なものだが絶対無制限ではなく、濫用は許されず公共の福祉による制限を受けるとした。そして、芸術的・思想的価値のある文書でもわいせつ性を持つ場合には、性生活に関する秩序と健全な風俗を維持するために処罰の対象とすることが国民生活全体の利益に合致するとして、憲法21条・23条違反の主張を退けた。具体的な審査基準を立てず、公共の福祉という一般的な理由で合憲とした点は、その後の学説から強く批判されている。

よくある誤り

わいせつ表現はそもそも憲法21条の保障の外にあるとして、本判決は憲法判断をしなかった（×。表現の自由・学問の自由の制約として検討し、公共の福祉による制限として合憲とした）
学問の自由は研究成果の発表について絶対的に保障されるから、学術的価値のある訳書は処罰できない（×）
本判決は、刑法175条の合憲性を厳格な審査基準によって判断した（×。公共の福祉による制限という一般論で合憲とした）

短答での問われ方

予備2021年問3ウ（○）は、国内で既に頒布されているわいせつ表現物を税関検査の対象とすることは21条1項に違反しないとする。直接の根拠は最判平20.2.19と最大判昭59.12.12で、健全な性的風俗の維持を公共の福祉と見てわいせつ表現物の規制を許す点で、本判決と同じ流れに属する。

論文での書き方

答案では、わいせつ表現も表現である以上21条1項の保障が及ぶことを確認し、規制目的を性的秩序と最小限度の性道徳の維持に置く。判例は公共の福祉で一括して合憲としたが、論文ではそれで済ませず、保護の程度が相対的に低い表現であることを理由に審査密度を示し、そのぶん「わいせつ」の範囲を限定的に画すことで調整する、と書くと説得的である。

論証カードランク A

低価値表現の保護の程度（わいせつ・営利的言論・ビラ配布等）

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この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2021年第3問ウ応用

我が国において既に頒布され，販売されているわいせつ表現物を，税関検査による輸入規制の対象とすることは，憲法第21条第1項の規定に違反するものではない。

観点 4

文書外の事情まで考慮する相対的な判断や比較衡量は個別意見の立場であり、多数意見はこれを採らなかった

本判決には5裁判官の反対意見が付された。ある反対意見は、わいせつの概念は相対的で、ほかの部分との関係でわいせつ性が減殺されることがあるとした。別の反対意見は、作品の価値が公共の利益にかなう場合には処罰すべきでないとして法益と公益性の比較衡量を説き、さらに別の反対意見は、受け手や作者の姿勢、宣伝・販売の方法といった文書の外の事情も踏まえて相対的に判断すべきだとした。これに対し多数意見は、文書全体を総合的に見るものの、作者の意図や販売方法など文書の外の事情は考慮せず、比較衡量論も採用しなかった。この対比が、多数意見の立場を正確に押さえる鍵となる。

よくある誤り