判例集／憲法／東京都特別区長公選制廃止事件

東京都特別区長公選制廃止事件

重要度 A 憲法地方公共団体の意義最大判昭38.3.27　最高裁判所大法廷更新 2026/11/11 読了約7分

東京都特別区長公選制廃止事件（最大判昭38.3.27）は、東京都の区長を住民の選挙ではなく区議会が選ぶ仕組みに変えたことが、長の直接選挙を定めた憲法93条2項に反するかが問題になった判例です。最高裁は、憲法上の地方公共団体といえるには、住民の共同体意識という社会的な基盤と、相当程度の自主立法・自主行政・自主財政の権限の両方が必要だとし、特別区はこれに当たらないので公選制の廃止は立法政策の問題だとしました。憲法上の地方公共団体の要件を示した判例です。

事案

特別区長の選び方が変わった

東京都の区は、戦後の都制改正（昭和21年）で区条例・区規則の制定権や区税の賦課徴収権を認められ、区長も住民が選挙する仕組みになった。翌年制定の地方自治法も特別区を「特別地方公共団体」と位置づけ、原則として市に関する規定を適用した。ところが昭和27年の地方自治法改正で区長公選制は廃止され、281条の2により、区議会が都知事の同意を得て区長を選ぶ方式に変わった。住民は区長を自分の一票で選べなくなったのである。

区長選任をめぐる贈収賄事件

昭和32年8月、渋谷区議会が281条の2に基づいて行った区長選任に関し、区議会議員ら7名が金銭を提供し、または受け取ったとして、贈賄・収賄の罪で起訴された。収賄罪は公務員が職務に関して金銭を受け取る罪であるから、区議会議員に区長を選ぶ職務権限が有効に存在することが前提になる。そこで、選任制を定めた規定そのものが憲法93条2項に反して無効ではないかが、刑事裁判の中で争点になった。

一審の無罪判決と跳躍上告

一審の東京地判昭37.2.26は、特別区は憲法93条2項の地方公共団体に当たり、区長は住民の直接選挙で選ばれなければならないと考えた。そうすると選任制を定めた281条の2は違憲無効であり、議員に区長選任の職務権限はないから贈収賄は成立しないとして、全員を無罪とした。検察官は憲法解釈の誤りを理由に、控訴審を経ずに最高裁へ跳躍上告した。こうして、特別区が憲法上の地方公共団体に当たるかが大法廷で正面から問われることになった。

要点

憲法93条2項の地方公共団体には、社会的基盤と自治の基本的権能の両方が必要である
判決は地方自治を政治形態の保障ととらえ、固有権説には立っていない
判決の基準には漠然・循環という批判があり、二層制を憲法が保障するかは別の争点として議論されている

判旨

大法廷は一審判決を破棄して差し戻した（差戻し後の東京地判昭39.5.2は全員を有罪とした）。判決は、憲法が地方自治の章を置いたのは、住民生活に密接な公共的事務を「その地方の住民の手でその住民の団体が主体となって処理する政治形態を保障せんとする趣旨」だとし、93条2項の地方公共団体といえるには、法律上そう扱われているだけでは足りず、住民が密接な共同生活を営み共同体意識をもつという社会的基盤と、沿革上も現実の行政上も相当程度の自主立法権・自主行政権・自主財政権等を与えられていることの両方が要るとした。特別区は大都市行政の統一の要請から都の一部として自治権を大きく制約されてきたので、憲法制定時にも昭和27年改正時にもこれに当たらず、公選制の廃止は「立法政策の問題」で違憲ではないとした。

観点 1

憲法93条2項の地方公共団体には、社会的基盤と自治の基本的権能の両方が必要である

判決は、法律が地方公共団体として扱っているという形式だけでは足りないとし、二つの実質を重ねて求めた。第一は、住民が経済的・文化的に密接な共同生活を営み共同体意識をもつという社会的基盤、第二は、沿革上も現実の行政上も相当程度の自主立法権・自主行政権・自主財政権等を与えられていることである。特別区は、区長が公選されていた時期にも実際の事務と権限は市と大きく異なり、都の一部として自治権を強く制約されていたので、これに当たらないとされた。当たらない以上、長の選び方は93条2項に縛られず立法政策の問題になる。その後、区長公選は昭和49年改正で復活し、平成11年改正で特別区は基礎的な地方公共団体と位置づけられたが、地方自治法上の分類は今も特別地方公共団体である。

よくある誤り

自主立法権・自主行政権・自主財政権等の権能があれば足り、共同体意識という社会的基盤は不要である（×。両方が必要）
法律上の扱いに加えて社会的基盤があれば足り、それ以外の要件は要らない（×。自治の基本的権能の付与も必要）
法律で地方公共団体として扱われていれば憲法上の地方公共団体に当たる（×。それだけでは足りないと明言）
現在の地方自治法では特別区は都道府県・市町村と同じ普通地方公共団体である（×。今も特別地方公共団体）

短答での問われ方

要件の片方を落とした肢が繰り返し出る。社会的基盤を不要とする肢が予備H27第12問ア・司法H27第20問ア、自治権能を不要とする肢が予備R6第11問ウ・司法R6第18問ウ（教授と学生の対話形式）。司法H18第20問アは、判決の結論と公選制復活までは正しく、特別区を普通地方公共団体とした部分が誤りという、末尾に誤りを仕込んだ肢である。

論文での書き方

ある団体が93条2項の地方公共団体に当たるかを論じるときは、地方自治保障の趣旨から出発し、社会的基盤と自治の基本的権能という二要件を規範として立てる。あてはめでは、住民の生活圏としての一体性、歴史的な自治の実績、条例制定・課税・事務処理の権限の範囲を拾う。当たらないとされれば、長の選任方法などは立法政策の問題になる、という帰結まで書く。現在の特別区は権能が大きく広がっているので、同じ基準でも結論が変わり得ると射程に触れるとよい。

この観点で解ける過去問（5肢）

予備試験 2015年第12問ア直接

憲法上の「地方公共団体」とは，沿革的に見ても，また現実の行政の上においても，相当程度の自主立法権，自主行政権，自主財政権等，地方自治の基本的権能を付与された地域団体であれば足り，共同体意識を持っているという社会的基盤が存在する必要はない。

司法試験 2015年第20問ア直接

予備試験 2024年第11問ウ直接

その地域団体が法律で地方公共団体として取り扱われていることに加え、事実上住民が経済的文化的に密接な共同生活を営み、共同体意識を持っているという社会的基盤が存在するとの要件を満たせば、「地方公共団体」に該当し、その他の要件までは必要ありません。

司法試験 2024年第18問ウ直接

司法試験 2006年第20問ア直接

地方自治法は，地方公共団体として，普通地方公共団体と特別地方公共団体とを定めている。同法は，一時期，都の特別区について，その区長は特別区の議会が都知事の同意を得てこれを選任するものと定めていたところ，最高裁判所は，特別区は憲法上の地方公共団体には当たらないものと解して，これを合憲としたが，現在の地方自治法では，都の特別区も，都道府県及び市町村と同じく普通地方公共団体とされており，その区長は選挙人の投票により選挙される。

観点 2

判決は地方自治を政治形態の保障ととらえ、固有権説には立っていない

判決は、地方自治の保障を、政治の民主化の一環として、身近な公共的事務を住民の手で住民の団体が主体となって処理する「政治形態」を守るものと説明した。地方公共団体が国家に先立つ固有の権利をもつという固有権説の発想はとっていない。学説には、自治権は国の統治権に由来し法律が認める限度でしか存在しないとする伝来説もあるが、通説は92条の地方自治の本旨を法律でも侵せない制度の核心と解しており（制度的保障説）、判決もこれに親和的と整理される。判決自身が学説名を挙げたわけではない。また「住民の手で」は住民自治、「住民の団体が主体となって」は団体自治に対応するから、本旨を両者で構成する通常の理解は判決のもとでも維持される。

よくある誤り

本判決は地方公共団体が前国家的な固有の基本権をもつという立場に立つ（×。政治形態の保障として説明している）
本判決によると地方自治の本旨を住民自治と団体自治から成ると解する余地がなくなる（×。判示は両要素を前提にしている）
制度的保障説に立つと92条の地方自治の本旨には特別の法的意味がない（×。法律でも侵せない核心部分を指す）
自治権は国の統治権から伝来し法律の承認の限度で認められるという見解は、憲法が行政に関する統治権を国と地方に配分しているという見解の根拠になる（×。両者は整合しない）

短答での問われ方

判示の要約を示して性格づけを問う形が予備H30第11問・司法H30第19問で出た。ア（固有権説に立つ）とエ（住民自治・団体自治と解する余地がなくなる）がともに誤りである。判決のあてはめが団体自治の面に偏り住民自治の検討が薄いという批判はあるが、エのように両者で構成する余地まで失われるわけではない。司法R3第19問アは、制度的保障説に立つと地方自治の本旨に特別の法的意味がなくなるとする誤りの肢である。司法R5第11問イは、伝来説の内容を示す文が、憲法による国と地方への権能配分という見解の根拠になるかを問い、ならないとするのが正解である。

論文での書き方

地方自治の保障の性質を問われたら、固有権説・伝来説を挙げたうえで、92条の地方自治の本旨は法律でも奪えない制度の核心を保障したものと解し、その内容を住民自治（93条）と団体自治（94条）に分けて示す。本判決の趣旨部分はこの説明を支える判例として引ける。

この観点で解ける過去問（6肢）

予備試験 2018年第11問ア直接

この判決は，憲法によって保障された地方自治がどのような性質を有するかという問題について，個人が国家に対して固有かつ不可侵の権利を持つのと同様に，地方公共団体もまた固有の前国家的な基本権を有するという立場に立つものである。

司法試験 2018年第19問ア直接

予備試験 2018年第11問エ直接

この判決には，憲法第92条にいう｢地方自治の本旨｣が，第93条で具体化されている住民自治と第94条で具体化されている団体自治によって構成されていると解する余地がなくなるという問題点がある。

司法試験 2018年第19問エ直接

司法試験 2023年第11問イ応用

a．統治権のうち行政に関する部分は、憲法上国と地方とに配分され、内閣が行使する行政権と、地方公共団体が行政を執行する権能から構成される。 b．近代主権国家では、統治権という意味での主権は不可分一体であり、地方公共団体の権能もかかる国家の統治権から伝来するものであって、国家の法律による承認ないし委任に依拠し、またその限度で認められる。

司法試験 2021年第19問ア応用

地方自治の本質について，地方公共団体固有の前国家的な基本権を保障したものではなく，地方自治という歴史的・伝統的な制度を保障したものと解する立場に立つと，憲法第92条に規定された「地方自治の本旨」には特別の法的意味がないこととなる。

観点 3

判決の基準には漠然・循環という批判があり、二層制を憲法が保障するかは別の争点として議論されている

判決の基準には、共同体意識は測りようがなく漠然としているという批判がある。沿革や行政の実態は地方自治法などの法律が形づくるものなので、それを基準にすると下位の法律で憲法を解釈することになる、法律で権能を削れば府県の長の公選すら否定できてしまう、という批判もある。関連して、都道府県と市町村の二層制を憲法が保障するかには争いがある。保障しない立場では階層の組み方は立法政策に委ねられ、市町村だけにすることも、都道府県より広い団体を置く三層制も許される。制度的保障説が守るのも制度の核心であって現状そのものではなく、二層制を保障する立場でも、都道府県を道州のような広域の団体に組み替えることが直ちに違憲になるわけではない。

よくある誤り

判決の基準は明確で、共同体意識の有無は客観的に判定できると一般に評価されている（×。測定不能で漠然との批判がある）
制度的保障説に立つと制度の現状が保障されるので、都道府県を廃止して道州を導入することは92条違反となる（×。保障されるのは核心部分で現状そのものではない）
二層制を立法政策に委ねる立場でも、三層構造にすることは許されない（×。階層構成は法律事項になる）

短答での問われ方

判決への批判がそのまま正しい肢になる。予備H30第11問・司法H30第19問のイ（共同体意識は漠然）とウ（下位法で憲法を解釈することになる）はいずれも正しい。二層制は司法R3第19問イ（立法政策説なら三層制も許容、正しい）、司法H18第20問ウ（二段階保障説でも道州は必ずしも違憲でない、正しい）、司法H22第20問イ（市町村のみや都道府県の統廃合も地方自治の本旨に反しない、正しい）で問われた。司法H22第20問アは、制度的保障説から「制度の現状が保障されるので道州の導入は92条違反」と導く肢で、保障されるのは核心部分にとどまるから誤りである。

論文での書き方

判例の基準を使う答案でも、共同体意識の不明確さや、法律が作った実態で憲法上の地位を決める循環を指摘できると評価が上がる。道州制や都道府県の廃止が問われたら、二層制保障の有無を論じ、保障しない立場なら立法政策、保障する立場でも広域団体の創設が地方自治の本旨の核心を損なうかで判断する、と整理する。

この観点で解ける過去問（8肢）

司法試験 2010年第20問ア応用

a．地方自治の保障は，いわゆる「制度的保障」を意味し，憲法第92条にいう「地方自治の本旨」とは，国の法律をもってしても侵すことのできない地方自治制度の核心的部分の保障を意味する。 b．この見解によれば，制度の現状が保障されるので，都道府県を廃止して，道州を導入することは，憲法第92条に反する。

予備試験 2018年第11問イ直接

この判決は，「事実上住民が経済的文化的に密接な共同生活を営み，共同体意識をもっているという社会的基盤」の存在を地方公共団体の要件として挙げるが，｢共同体意識｣というのは測定不能で漠然とした概念ではないかとの批判がある。

司法試験 2018年第19問イ直接

予備試験 2018年第11問ウ直接

この判決のように，沿革上及び行政上の実態を基準に，憲法上の地方公共団体に当たるか否かを判断することは，憲法の下位規範である地方自治法によって憲法の解釈を行うこととなるとの指摘がある。

司法試験 2018年第19問ウ直接

司法試験 2021年第19問イ応用

憲法は，都道府県と市町村という二層構造の地方公共団体を憲法上保障しておらず，地方公共団体の在り方は立法政策に委ねられるとする立場に立つと，現行の都道府県より更に大きな単位の地方公共団体を設け，三層構造とすることも許容されることとなる。

司法試験 2006年第20問ウ応用

憲法が，基礎的な地方公共団体と包括的な地方公共団体からなる2段階構造を保障しているか否かについては，議論がある。これを肯定する立場は，憲法が，制定当時の地方制度，すなわち市町村と都道府県からなる地方制度を前提にして地方自治を保障したことを尊重するものであるが，この立場からしても，都道府県より更に広域の道州のような自治組織を設けることは，必ずしも，憲法に違反すると解すべきことにはならない。

司法試験 2010年第20問イ応用

a．「地方自治の本旨」とは，国の全域が法律で定める地方公共団体の区域に区分され，その各区域における公共事務が，多かれ少なかれ国から独立に，その地方公共団体の事務として，その住民の参与によって処理される体制を意味する。 b．この見解によれば，立法政策の当否は別として，市町村だけを地方公共団体としたり，都道府県を統廃合したりすることが，「地方自治の本旨」に反するわけではない。