死刑と残虐な刑罰

事案

問題となる条文の仕組み

日本国憲法36条は、公務員による拷問と並べて「残虐な刑罰」を「絶対に」禁じている。例外を許さない書き方であるから、ある刑罰がこれに当たるとされれば、公共の福祉などを理由に正当化する余地はない。他方、刑法は殺人など重大な犯罪の法定刑に死刑を置いており、この規定が、新憲法の下でもそのまま効力を持ち続けるのかが問題となった。あわせて、生命に対する権利を国政上最大限尊重すべきとする13条、法律の定める手続によれば生命を奪うことも予定する文言をもつ31条が、死刑とどう関係するのかも問われることになった。

事件の経過と上告

被告人は、自分の母と妹を殺害し、その遺体を遺棄したとして起訴された（尊属殺人・殺人・死体遺棄の事件）。原審は、母に対する殺害について当時の尊属殺の規定を適用し、死刑を相当と判断した。これに対し弁護人は、死刑こそあらゆる刑罰の中で最も残虐なものであるから、新憲法36条が施行された時点で刑法の死刑規定は当然に効力を失ったと解すべきだと主張して上告した。こうして、死刑制度の合憲性そのものについて最高裁大法廷が判断を示すことになった。

要点

1. 憲法は13条と31条から死刑の存置を想定しており、刑罰としての死刑そのものは36条の残虐な刑罰に当たらない
2. 死刑でも、執行方法がその時代と環境において人道上残虐と認められれば36条に違反する
3. 残虐かどうかは「時代と環境」に照らして判断され、国民感情で変わりうると述べたのは4裁判官の補充意見である

判旨

上告棄却。判決は「一人の生命は、全地球よりも重い」と生命の尊さを強調しつつ、13条が生命に対する権利にも公共の福祉による制約を予定していること、31条が法律の定める手続によれば生命を奪う刑罰を科しうると読めることから、憲法は刑罰として死刑を置くことを想定し是認していると解した。そのうえで、死刑は極刑ではあるが、刑罰としての死刑そのものが一般に直ちに36条の残虐な刑罰に当たるとはいえないとした。ただし、執行方法等がその時代と環境において人道上残虐と認められる場合は別であり、火あぶり・はりつけ・さらし首・釜ゆでのような執行方法を定める法律は36条に違反すると述べた。

観点 1

憲法は13条と31条から死刑の存置を想定しており、刑罰としての死刑そのものは36条の残虐な刑罰に当たらない

判決は、死刑の合憲性を36条の解釈だけで決めず、まず憲法全体が死刑をどう扱っているかを確かめた。13条は生命に対する権利を最大限尊重するとしながら「公共の福祉に反しない限り」という枠を付けているから、生命への権利も立法で制限・剥奪されうることを予想している。31条は、法律の定める手続によるなら生命を奪う刑罰を科せることを前提にした書き方である。この二つの反対解釈から、憲法は刑罰として死刑を置くことを「想定し、これを是認した」と解し、死刑という刑罰の種類それ自体は「一般に直ちに」36条の残虐な刑罰に当たらないと結論づけた。是認したというにとどまり、死刑を置くよう命じたわけではない。この点は井上裁判官の意見が明言しており、存廃は立法に委ねられる。

よくある誤り

• 36条は残虐な刑罰を絶対に禁じているから、最も重い刑罰である死刑は当然に同条に違反する（×。死刑そのものは一般に直ちに残虐な刑罰に当たらない）
• 判例は、死刑の合憲性を36条の文言のみから導いており、13条や31条には触れていない（×。13条と31条から憲法が死刑の存置を想定していると読んだ）
• 判例によれば、憲法は死刑の存置を要求しているから、法律で死刑を廃止することは許されない（×。想定し是認したにとどまり、廃止は立法で可能である）

短答での問われ方

収録している司法試験・予備試験の短答肢（全7科目）には、本判決を直接引く肢は見当たらず、挙げられる出題年度・問番号は無い。出るとすれば判例の要約文の正誤であり、合憲の根拠条文が13条と31条であること、「死刑そのもの」と「執行方法」を分けていることの2点で誤りが作られやすい。

論文での書き方

死刑の合憲性は次の順で書く。①36条は例外を許さない禁止であり、該当すれば公共の福祉による正当化の余地がない。②残虐な刑罰とは「不必要な精神的、肉体的苦痛を内容とする人道上残酷と認められる刑罰」をいう（最大判昭23.6.23）。③13条・31条の反対解釈から憲法は死刑を予定しており、刑罰の種類としての死刑は残虐刑に当たらない。違憲論を書くときも、この論理を示したうえで、31条は死刑を積極的に認めた規定ではないこと、誤判の場合に救済が閉ざされることを指摘する形をとる。

観点 2

死刑でも、執行方法がその時代と環境において人道上残虐と認められれば36条に違反する

判決は、死刑という刑罰の種類と、執行のやり方とを切り分けた。死刑も他の刑罰と同じく、執行の方法等が「その時代と環境とにおいて人道上の見地から一般に残虐性を有する」と認められるなら残虐な刑罰に当たる。そして、将来、火あぶり・はりつけ・さらし首・釜ゆでのような執行方法を定める法律が作られれば、その法律こそ36条に反すると述べた。つまり死刑の合憲は執行方法の合憲まで保証しない。現行の絞首刑については、のちの最大判昭30.4.6が、各国の執行方法と比べて特に人道上残虐とする理由はないとして合憲とした。なお、本判決は種類と執行方法の二つを検討しただけで、罪と刑のつり合いという観点からは死刑の残虐性を判断していない。

よくある誤り

• 判例は、死刑が合憲である以上、執行方法は法律で定めさえすればどのようなものでも36条に反しないとした（×。火あぶり等を定める法律は36条違反となる）
• 判例は、現行の絞首刑は人道上残虐な執行方法に当たり36条に違反するとした（×。最大判昭30.4.6は合憲とした）
• 判例は、犯した罪に比べて死刑が重すぎるかという観点から、死刑が残虐な刑罰に当たるかを判断した（×。罪刑の均衡の観点からは判断していない）

短答での問われ方

収録している短答肢には執行方法の部分を問う肢も見当たらず、挙げられる出題年度・問番号は無い。出題されるとすれば、死刑そのものの合憲から執行方法の合憲まで導いてしまう肢、判決が例示した四つの執行方法と絞首刑を入れ替える肢に注意する。

論文での書き方

答案では、刑罰の種類と執行方法を必ず分けて検討する。執行方法の規範は、その時代と環境において人道上の見地から一般に残虐性を有するかである。あてはめでは、不必要な苦痛を与えるか、不必要な身体の損傷を生じるか、より苦痛の少ない代替手段があるかといった事情を拾う。射程として、本判決は罪刑の均衡を扱っていないので、刑が重すぎるという主張は14条1項（最大判昭48.4.4）の問題として別に立てる。

観点 3

残虐かどうかは「時代と環境」に照らして判断され、国民感情で変わりうると述べたのは4裁判官の補充意見である

多数意見は冒頭で、死刑の制度と運用は時代と環境に応じて変遷してきたと述べ、執行方法の残虐性も「その時代と環境とにおいて」判断するとした。評価の物差しが固定されていない点が本判決の射程を考える鍵になる。これをさらに進めたのが4裁判官の補充意見で、ある刑罰が残虐かどうかは国民感情によって決まり、ある時代に残虐でないとされたものが後の時代に逆に判断されることもありうる、死刑の威嚇による犯罪防止を必要としない時代になれば死刑も残虐な刑罰として否定されるだろうとした。他方、井上裁判官の意見は、そうした時代が来れば国会が死刑の条文を廃止するだろうと述べるにとどまり、立法による解決を想定している。国民感情の部分は多数意見ではない。

よくある誤り

• 判例の多数意見は、残虐な刑罰に当たるかどうかは国民感情によって定まるとし、国民感情が変われば死刑も36条に違反すると判示した（×。補充意見の内容である）
• 判例は、残虐な刑罰に当たるかどうかは時代によって変わることのない固定的な基準で判断されるとした（×。多数意見も「時代と環境」を基準にしている）
• 判例は、死刑の合憲性は将来にわたって変わることがないと判示した（×。そのような判示はなく、基準自体が可変である）

短答での問われ方

この部分を問う肢も収録範囲には無く、挙げられる出題年度・問番号は無い。問われるとすれば、補充意見の「国民感情」の説示を多数意見のように書いた肢の正誤であり、誰の意見かを区別して覚えておく。

論文での書き方

死刑違憲論を書くときの足がかりになる。判決自身が「時代と環境」という可変の基準を採っているので、判決後の事情の変化（死刑を廃止した国の増加など）を挙げ、今日では残虐な刑罰に当たると論じる筋がある。これに対しては、国民感情の変化だけで36条違反になるとするのは憲法解釈として無理があり、存廃は立法政策の問題だという反論がある。両方を示したうえで自説を述べる。

関連する判例

• 最大判昭23.6.23同旨36条の残虐な刑罰を、不必要な精神的・肉体的苦痛を内容とする人道上残酷な刑罰と定義した判例で、本判決の判断の前提となる。
• 最大判昭30.4.6同旨本判決の枠組みを受け、現行の絞首刑は他の執行方法と比べて特に人道上残虐とはいえないとして合憲とした。
• 最大判昭36.7.19同旨死刑の執行方法の基本的事項は法律事項であるとしたうえで、明治6年太政官布告65号を法律と同一の効力を有するものとして有効とした。
• 尊属殺重罰規定違憲判決最大判昭48.4.4対比尊属殺の法定刑を死刑・無期懲役に限る点を14条1項違反とした判決で、刑の重さの問題を36条ではなく平等原則で処理した点で対比される。