政令の公布

事案

占領下で出された政令201号

昭和23年7月31日、政府は連合国軍最高司令官の指示を受けて、国家公務員法が改正されるまでのつなぎとして、現業に従事する公務員の争議行為を禁じ、違反者に刑罰を科す政令201号を定めた。政令はその日付で公布し、同日から施行する扱いとされた。当時は、法令の公布を官報で行うと定めていた公式令が日本国憲法の施行に伴い廃止されており、公布の方法を一般的に定めた法令は存在しなかった。

同じ日の争議指令と、官報の遅れ

国鉄労働組合の支部で闘争委員長などを務めていた被告人らは、7月31日当日、国家公務員法の改正を阻む目的で、支部の組合員に争議行為をするよう指令を出した。同じ日の午後9時30分にはNHKのラジオニュースが政令の全文と即日施行の旨を全国に流したが、これはNHKが自ら取材して報じたものであった。政令を載せた官報号外は7月31日付であったものの、印刷を終えたのは8月2日の午前、発送の手続がとられたのは同日の午後である。被告人らは政令違反の教唆の罪で起訴された。

差戻し後の無罪と検察官の上告

事件は旭川地裁、札幌高裁を経て最高裁でいったん破棄差戻しとなった。差戻し後の札幌高裁は、法令の公布は官報によるという不文律があり、公布の時点は官報の発送手続が始まった8月2日であるから、7月31日の指令は公布前の行為にあたるとして無罪を言い渡した。検察官は、ラジオ放送が終わった7月31日の時点で国民は政令を知りうる状態にあったのだから、その日に公布があったと見るべきだと主張して再び上告した。

要点

1. 公布は法令施行の前提要件であり、形式的・儀礼的な国事行為であっても、天皇による公布がなければ法令の効力は発動しない
2. 公布の方法を定める法令がなくても、特段の事情がない限り公布は官報によってされ、ラジオ等で事実上知りうるだけでは公布にあたらない
3. 官報による公布の時点は、後の判例で一般国民が官報を閲読・購入しえた最初の時点とされた

判旨

検察官の上告を棄却し、7月31日の指令を無罪とした原判決を維持した。成文の法令が国民に現実に拘束力を及ぼすには、内容が「一般国民の知りうべき状態に置かれる」ことが前提で、これは法治主義の要請である。その方法が公布であり、憲法7条1号が天皇の国事行為とする「国家の公の行為」である。公式令の廃止後、官報によるという不文律があるとまではいえず、官報以外の方法を絶対に認めえないともいえない。しかし国家が官報に代わる適当な方法で公布することが明らかな場合でない限り、公布は官報による。放送はNHKの自主的な報道にすぎず、内容を事実上知りえても公布とはいえない。7月31日付の官報号外は同日には印刷も終わっておらず、同日は公布前である。

観点 1

公布は法令施行の前提要件であり、形式的・儀礼的な国事行為であっても、天皇による公布がなければ法令の効力は発動しない

本判決は、法令が国民を現実に拘束するには内容を知りうる状態に置かれることが前提だとし、その手段が公布であると位置づけた。公布は憲法7条1号が天皇の国事行為として定める国家の公の行為である。国事行為が形式的・儀礼的なものだとしても、憲法が天皇の行為として定めている以上、その行為を欠けば法的効果は生じない。政令の公布だけでなく国会の召集（7条2号）も同じである。なお公布は既に成立した法令を国民に示す行為であり、法律・条約の成立要件ではなく効力発生の要件である。条約も国会の承認と内閣の締結によって成立し、公布によって国内での効力が発動する。

よくある誤り

• 国事行為は形式的・儀礼的だから、天皇の行為がなくても政令の公布の効力は発生する（×）
• 条約は締結で効力が生じているから、公布は事実上周知させるだけで施行とは関係がない（×）
• 条約は天皇が国事行為として公布することによって有効に成立する（×。成立は締結による。公布は効力発生要件）

短答での問われ方

司法 H30 第12問 イ が直接の出題で、国事行為の形式性を理由に「天皇の行為がなくても政令の公布や国会の召集の効力は生じる」とする肢を×にする。条約の公布を素材に、公布は施行と無関係とする肢（司法 H19 第20問 エ）や、公布で条約が成立するとする肢（司法 R2 第18問 ウ・予備 R2 第11問 ウ）も同じ知識で切れる。成立要件と効力発生要件を取り違えないこと。

論文での書き方

法治主義・罪刑法定主義から、国民が内容を知りうる状態に置かれることが法令の拘束力の前提であることを出発点に置く。そのうえで公布を「法の表示形式」かつ「施行の要件」と整理し、公布前の行為には罰則を適用できないという結論につなげる。

この観点で解ける過去問（4肢）

司法試験 2018年 第12問 イ直接

国事行為は，形式的・儀礼的な行為であるため，国事行為としての天皇の行為がなくても，政令の公布や国会の召集の法的効力は発生する。

○正しい ×誤り

司法試験 2007年 第20問 エ応用

条約は，法律などと同様，憲法上，公布することとされているが，国家間の合意という性質上，締結により効力が発生しているので，公布は，事実上内容を周知させるために行われるにすぎず，施行とは無関係である。

○正しい ×誤り

司法試験 2020年 第18問 ウ応用

条約は，国会による承認及び内閣による締結の後，天皇が国事行為としてこれを公布することによって有効に成立する。

○正しい ×誤り

予備試験 2020年 第11問 ウ応用

条約は，国会による承認及び内閣による締結の後，天皇が国事行為としてこれを公布することによって有効に成立する。

○正しい ×誤り

観点 2

公布の方法を定める法令がなくても、特段の事情がない限り公布は官報によってされ、ラジオ等で事実上知りうるだけでは公布にあたらない

公式令の廃止で公布方法の一般規定はなくなったが、実務は官報による公布を続けてきた。最高裁は、官報によるという不文律の存在までは認めず、官報以外の方法を絶対に排除することもしなかった。それでも、国家が官報に代わる適当な方法で公布することが明らかでない限り官報によると解した。本件のラジオ放送は政府の依頼や命令によるものではなく放送局の自主的な報道であったから、国家による公布とは認められない。報道による周知（いわゆる社会的公布）では足りず、公式の媒体への掲載で判断する立場である。また官報号外の日付が7月31日でも、同日には印刷も発送もされていなかったので、日付の日を公布の日とすることはできないとした。

よくある誤り

• ラジオ放送で全文が全国に伝えられ国民が知りうる状態になった時点で、政令の公布があったといえる（×）
• 公式令の廃止後も、官報によるという不文律が存在すると最高裁は認めた（×。不文律とまではいえないとしつつ、原則は官報とした）
• 最高裁は、官報以外の方法による公布は絶対に認められないとした（×）
• 官報に記載された日付の日に公布があったものと扱われる（×。本件の官報号外は7月31日付であったが、同日は印刷前で公布前とされた）

短答での問われ方

収録範囲の短答で本判決の公布方法の判断そのものを問う肢は見当たらないが、ラジオ等で知りえた時点を公布とする言い換えや、不文律を認めたとする言い換えはひっかけになりやすい。判旨の三段（不文律までは否定・官報以外を絶対には排除しない・それでも原則は官報）を順に押さえる。

論文での書き方

あてはめでは、①方法を定める成文法がないこと、②実務が官報で一貫してきたこと、③国家が別の方法を採ると明らかにしていないこと、④問題の周知手段が国家の行為といえるか（本件の放送は放送局の自主報道）を拾い、官報を原則とする。射程として、官報以外の方法を明示的に採る余地を判旨が残している点、ただし成文法の根拠なく方法を変えてよいかには議論がある点に触れる。

観点 3

官報による公布の時点は、後の判例で一般国民が官報を閲読・購入しえた最初の時点とされた

本判決は公布の方法を官報とする原則を示したが、官報がどの状態になれば公布があったといえるかという時点の基準は示さなかった。その後、最大判昭33.10.15（刑集12巻14号3313頁）が本判決を前提に、法令を載せた官報が官報販売所などで一般国民が閲読または購入しようとすればできた最初の時点を公布の時とした。印刷の完了や発送手続の開始の時点ではない。即日施行の法令では、この時点より前の行為に罰則を及ぼせないことになる。

よくある誤り

• 官報の印刷が完了した時点で公布があったといえる（×）
• 本判決は官報が発送された時点を公布の時と明示した（×。時点の基準は後の判例が示した）

短答での問われ方

収録範囲の短答では直接出ていない。方法（官報）と時点（閲読・購入しえた最初の時点）を別の判例として区別して覚える。

論文での書き方

即日施行の罰則が問題になる事例では、方法（官報）→時点（閲読・購入可能となった最初の時点）→行為時との前後、の順で検討し、公布前の行為は処罰できないと結ぶ。

関連する判例

• 東京都売春等取締条例事件最大判昭33.10.15同旨本判決を前提に、官報による公布の時点を一般国民が閲読・購入しえた最初の時点とした判例（刑集12巻14号3313頁。同日の売春取締条例事件とは別事件）。