判例集／憲法／再婚禁止期間違憲判決

再婚禁止期間違憲判決

重要度 A 憲法再婚禁止期間最大判平27.12.16(再婚)　最高裁判所大法廷更新 2026/11/11 読了約7分

再婚禁止期間違憲判決（最大判平27.12.16）は、女性だけに6か月間の再婚を禁じていた民法の規定が、法の下の平等や婚姻の自由に反するかが問題になった判例です。最高裁は、父親の推定の重なりを避けるという目的には合理性があり100日までの禁止は合憲だが、100日を超える部分は14条1項・24条2項に違反するに至っていたとしつつ、国会が改正しなかったことは国家賠償法上違法ではないとしました。違憲とされた範囲と、立法不作為（国会が法律を改めないこと）の国家賠償を問う判例です。

事案

再婚禁止期間と嫡出推定の仕組み

平成28年改正前の民法733条1項は、女性に限り、前婚の解消または取消しの日から6か月を経過しなければ再婚できないと定めていた。背景にあるのは当時の772条の嫡出推定である。同条は、婚姻中に懐胎した子を夫の子と推定し、婚姻成立の日から200日を経過した後、または婚姻の解消・取消しの日から300日以内に生まれた子を婚姻中に懐胎したものと推定していた。そのため、前婚の解消直後に再婚して子が生まれると、前夫の子とも後夫の子とも推定される期間が生じうる。推定が重なったときは、父を定めることを目的とする訴え（773条）で裁判所が父を決めるしかない。この重なりを避けるのに理屈の上で必要な日数は100日であり、6か月はそれより長かった。

再婚が遅れた女性の国家賠償請求

Xは平成20年3月に前夫と離婚し、同年10月に後夫と再婚したが、本件規定のために再婚は望んだ時期より遅れた。Xは、これにより精神的損害を受けたとして、本件規定は憲法14条1項と24条2項に違反し、国会がこれを改廃しなかった立法不作為は違法であると主張して、国に対し国家賠償法1条1項に基づく損害賠償を求めた。第一審（岡山地判平24.10.18）は、規定を改めないことが権利侵害の明白な場合に当たるとはいえないとして請求を棄却し、控訴審（広島高岡山支判平25.4.26）も、6か月の期間がただちに過剰な制約とはいえないとして控訴を棄却した。Xが上告した。

要点

違憲とされたのは再婚禁止期間のうち100日を超える部分だけで、立法目的と100日までの部分は合理的とされた
婚姻をするについての自由は24条1項の趣旨に照らし十分尊重に値するとされ、これを直接制約する本件規定は慎重に審査された
規定が違憲となっていても立法不作為は国家賠償法1条1項の適用上違法とされず、請求は棄却された

判旨

最高裁は、本件規定の目的を「父性の推定の重複を回避し、もって父子関係をめぐる紛争の発生を未然に防ぐこと」とみて、父子関係を早く明確にする重要性から合理性を認めた。772条の推定期間からみて100日の禁止は目的と合理的に関連するが、医療や科学技術の発達、婚姻の自由の重みなどを踏まえると100日を超える部分は正当化できず、遅くともXの前婚解消から100日を経過した時点までに、立法裁量の範囲を超えて14条1項・24条2項に違反するに至っていたとした。他方、立法不作為の国賠法上の違法は立法内容の違憲とは別問題であり、違憲が明白なのに国会が正当な理由なく長期にわたり改廃を怠った場合などに限られるとし、本件はこれに当たらないとして請求を退けた。

観点 1

違憲とされたのは再婚禁止期間のうち100日を超える部分だけで、立法目的と100日までの部分は合理的とされた

判決は、本件規定の目的を「父性の推定の重複を回避し、もって父子関係をめぐる紛争の発生を未然に防ぐこと」と捉え、合理性を認めた。当時の772条の計算上、推定の重なりを防ぐには100日で足りるから、100日までの禁止は目的と結びついた合理的な手段である。DNA検査が進歩しても、科学的判定に委ねれば裁判手続等を経るまで子の法律上の父が決まらず子の利益を害するとして、重なり自体を避ける制度を維持する意味を認めた。これに対し100日を超える部分は、婚姻の自由の重みなどからみて正当化できず、14条1項と24条2項に違反するに至っていたとした。制定時から違憲だったのではなく、事情の変化を経て平成20年当時には違憲となっていたという判断である。判決を受けた平成28年改正で期間は100日に縮められた。

よくある誤り

女性のみに再婚禁止期間を設けること自体が14条1項に違反するとした（×。100日までの部分は合憲）
6か月の期間全体が目的との関連で合理的であり合憲とした（×。100日超過部分は違憲）
DNA検査技術の進歩により立法目的そのものが合理性を失ったとした（×。目的の合理性は維持された）
子の法律上の父の決定が遅れると子の利益に反するという指摘を、100日超過部分を違憲とする論拠の補強に使う（×。それは重複回避の制度を維持する側の論拠）

短答での問われ方

違憲の範囲を問う肢が繰り返し出る。予備2025問2イ・司法2025問3イ（禁止期間を設けること自体の違憲）、予備2021問2ウ・司法2021問3ウ（6か月合憲）、司法2023問10イ（DNA検査と目的の合理性）、予備2019問2イ（子の利益の指摘がどちら側の論拠か）。司法2007問5エは最判平7.12.5の目的理解を前提とする肢で、本判決も同じ方向である。民法では、平成28年改正後の条文（期間は100日、前婚の解消・取消しの時に懐胎していなかった女性には適用しない）が司法2019問30エで、推定が重なったときの父を定める訴えが司法2018問30オ・予備2013問14ア・司法2013問32アで問われた。733条は令和4年改正で削除され、再婚禁止期間そのものが廃止されている。

論文での書き方

性別による区別は、目的の合理的根拠と、区別の具体的内容が目的と合理的に関連するかの二段で審査する。あてはめでは、目的は正当だが手段が必要な限度を超えるという量的な切り分けを示すと説得的である。100日という数字を772条の推定期間から導き、超過部分には父性推定の重複回避という目的が及ばないことを指摘する。事情の変化で違憲になったという時間軸も書き添える。

この観点で解ける過去問（9肢）

予備試験 2021年第2問ウ直接

女性に対し6か月の再婚禁止期間を定める規定の立法目的は，父性の推定の重複を回避し，父子関係をめぐる紛争の発生を未然に防ぐことにあると解され，6か月の再婚禁止期間を設けることはこの立法目的との関連において合理性を有するから，憲法第14条第1項に違反しない。

司法試験 2021年第3問ウ直接

予備試験 2019年第2問イ直接

a．女性に対し6か月の再婚禁止期間を定める規定について，厳密に父性の推定が重複することを回避するための期間を超えて婚姻を禁止することは正当化できないから，再婚禁止期間のうち100日を超える部分は合理性を欠いた過剰な制約である。 b．子が出生した時点で法律上の父が定まらず，検査の実施や訴訟等により法律上の父を定める場合，決定がかなり遅れる事態も想定され，それは子の利益に反する。

司法試験 2023年第10問イ直接

同判決は、民法第733条第1項の立法目的は、女性の再婚後に生まれた子につき父性の推定の重複を回避し、もって父子関係をめぐる紛争の発生を未然に防ぐことにあったとし、現代社会においては、DNA検査技術が進歩し、極めて高い確率で生物学上の親子関係の有無が確認できるようになったことから、その立法目的は合理性を欠くに至ったと述べています。

司法試験 2007年第5問エ応用

女性のみに再婚禁止期間を定める民法第733条の立法趣旨は，父性推定の重複の回避と父子関係をめぐる紛争の防止にあるという判例（最高裁判所平成7年12月5日第三小法廷判決）の理解からすると，立法当時に比べて父子関係の立証がはるかに容易になっている現状の下でも，立法目的の合理性を肯定することは可能である。

司法試験 2019年第30問エ応用

女性は，前婚の解消の時に懐胎していなかった場合には，前婚の解消の日から起算して100日以内であっても，再婚をすることができる。

司法試験 2018年第30問オ応用

女性が，再婚禁止期間内に婚姻届が誤って受理されて再婚し，出産した場合において，生まれた子に対し嫡出の推定が重複するときは，父を定めることを目的とする訴えによって裁判所がこれを定める。

予備試験 2013年第14問ア応用

弁明は，書面を提出して行うことが原則であるが，行政庁が認める場合には，口頭で行うことができる。

司法試験 2013年第32問ア応用

本件訴訟において、Aが本件確認をするに当たり先行処分の適法性につき審査を尽くしたことが認められる場合は、先行処分が違法であることは、本件確認の取消事由とならない。

観点 2

婚姻をするについての自由は24条1項の趣旨に照らし十分尊重に値するとされ、これを直接制約する本件規定は慎重に審査された

14条1項は事柄の性質に応じた合理的根拠のない法的差別を禁じる。24条2項は婚姻と家族の制度づくりを国会に委ねつつ、個人の尊厳と両性の本質的平等を指針として裁量の限界を画す。24条1項については、婚姻するか否か、いつ誰と婚姻するかを当事者の自由で平等な意思決定に委ねる趣旨を示したものとし、その自由は同項の趣旨に照らし「十分尊重に値する」と述べた。同項で「保障される」とまでは言っていない。本件規定は婚姻に直接の制約を課すため、こうした事柄の性質を十分考慮して合理的根拠を検討するとした。同日の夫婦同氏制判決は、750条を婚姻の効力の定めで直接の制約ではないとし、事実上の制約は立法裁量の検討の中で考慮するとしており、対比して覚える。

よくある誤り

婚姻をするについての自由は「憲法24条1項によって保障される」と判示した（×。「十分尊重に値する」にとどまる）
24条2項は国会の裁量に何の限界も設けていないとした（×。個人の尊厳と両性の本質的平等が裁量の限界となる）
夫婦同氏制も婚姻に対する直接の制約であるとされた（×。夫婦同氏制判決は直接の制約ではないとした）

短答での問われ方

教授と学生の対話形式で、婚姻の自由の位置づけが問われる。予備2019問6ア・司法2019問9ア（「保障される」と言ったか）、司法2023問10ア（「十分尊重に値する」の表現）。同じ問題の予備2019問6イ・司法2019問9イは夫婦同氏制判決の側の記述で、直接の制約か事実上の制約かの対比が問われる。

論文での書き方

婚姻・家族制度の平等問題では、14条1項の相対的平等を前提に、24条2項の要請と24条1項の婚姻の自由を審査の厳しさを左右する事情として示す。本件のように婚姻そのものに直接の制約を課す規定では、制度の内容にとどまる規定より踏み込んで目的と手段を吟味する、と段階づけて論じると夫婦同氏制判決との違いが伝わる。

この観点で解ける過去問（5肢）

予備試験 2019年第6問ア直接

この判決は，婚姻をするかどうか，いつ誰と婚姻をするかは当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきこと（婚姻をするについての自由）は，「憲法第24条第1項によって保障される」としています。

司法試験 2019年第9問ア直接

司法試験 2023年第10問ア直接

この判決は、憲法第24条第1項は、婚姻をするかどうか、いつ誰と婚姻をするかについては、当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨を明らかにしたものと解され、このような婚姻の自由について、憲法第24条第1項の規定の趣旨に照らし、十分尊重に値するものと解することができる、と述べています。

予備試験 2019年第6問イ対比

同条は，婚姻の効力の1つとして夫婦が夫又は妻の氏を称することを定めたものであり，婚姻をすることについての直接の制約を定めたものではないとした上で，このような事実上の制約については立法裁量の審査の際に考慮すべきであるとしています。

司法試験 2019年第9問イ対比

観点 3

規定が違憲となっていても立法不作為は国家賠償法1条1項の適用上違法とされず、請求は棄却された

立法行為・立法不作為が国賠法1条1項の適用上違法となるかは、「国会議員の立法過程における行動が個々の国民に対して負う職務上の法的義務に違反したかどうかの問題」であり、立法内容が違憲かどうかとは区別される。この区別は最判昭60.11.21以来のもので、変更されていない。例外的に違法となる場合として、最大判平17.9.14は、権利侵害が明白な場合と、権利行使の機会を確保する立法措置が必要不可欠で明白なのに国会が正当な理由なく長期に怠る場合を挙げた。本判決はこれを、権利利益を合理的な理由なく制約する違憲の規定であることが明白なのに、国会が正当な理由なく長期にわたり改廃等を怠る場合などと整理し直した。平成20年当時に100日超過部分は違憲となっていたが、この基準には当たらないとして賠償を認めなかった。

よくある誤り

法律が違憲とされた以上、国家賠償請求も認められた（×。違憲判断と国賠法上の違法は別で、請求は棄却）
最高裁は判例を変更し、違憲の法律であれば国賠法上も当然に違法となる立場を採った（×。判例変更はない）
立法不作為が国賠法上違法となることはおよそない（×。例外的に違法となる場合がある）

短答での問われ方

違憲判断と国賠の結論のずれが狙われる。予備2011問5ウ・司法2011問11ウは判例変更の有無を問う。例外的に違法となる場合の定式は司法2006問19エ・司法2010問37ウ・司法2022問10ウ・予備2023問23アで問われ、国賠を認めた在外国民選挙権訴訟（予備2016問9ウ・司法2016問14ウ、予備2024問10イ・司法2024問16イ）と対比される。

論文での書き方

国賠請求の形で違憲を争う事案では、まず規定の違憲性を論じ、次に立法不作為の国賠法上の違法を別の段として検討する。後者では、違憲の明白性と、国会が正当な理由なく長期にわたり改廃を怠ったかを分けてあてはめる。違憲判断の時期と国会が違憲性を認識しえた時期とのずれを拾うのが要点である。

この観点で解ける過去問（10肢）

予備試験 2011年第5問ウ直接

最高裁判所は，かつて，例え立法の内容が憲法に違反するものであっても国会議員の立法行為は国家賠償法第1条第1項の適用上当然に違法の評価を受けるものではないとしていた。しかし，最高裁判所は，その後判例を変更し，国会で議決された法律が違憲であれば国家賠償法上も違法の評価を受けることになるという立場を採るに至った。

司法試験 2011年第11問ウ直接

司法試験 2006年第19問エ応用

国会議員は，憲法を尊重し擁護する義務を負っているので，違憲の法律を制定してはならないという行為規範の遵守義務が課されている。したがって，国会において議決された法律が違憲であれば，立法過程における国会議員の立法活動の当否にかかわらず，当該立法行為は，国家賠償法第1条第1項の適用上も違法となるとするのが，最高裁判所の基本的な考え方である。

司法試験 2010年第37問ウ応用

国会議員の立法行為は，本質的に政治的なものであって，その性質上法的規制の対象になじまないものであるから，制定された法律の内容が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合などには，例外的に国会議員の立法行為が国家賠償法上違法であるとの評価を受けることもあり得るが，立法の不作為についてまで国家賠償法上違法であるとの評価を受けることはない。

司法試験 2022年第10問ウ応用

国会議員の立法行為の国家賠償法上の違法の問題と立法内容の違憲の問題とは区別されるし、本質的に政治的なものである立法行為の適否を法的に評価するべきではない。したがって、国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害することが明白な場合であっても、国会議員の立法行為が国家賠償法上の違法の評価を受けることはない。

予備試験 2023年第23問ア応用

国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり、それが明白であるにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合には、国会議員の立法不作為は、国家賠償法第1条第1項の適用上、違法の評価を受ける。

予備試験 2016年第9問ウ対比

前記判決は，在外日本国民の選挙権行使を制限する公職選挙法の規定について違憲と判断したものであるが，「仮に当該立法の内容又は立法不作為が憲法の規定に違反するものであるとしても，それゆえに国会議員の立法行為又は立法不作為が直ちに違法の評価を受けるものではない」として，立法不作為を理由とする国家賠償請求は認めなかった。

司法試験 2016年第14問ウ対比

予備試験 2024年第10問イ対比

最高裁判所は、立法不作為により在外国民が選挙権を行使することができない場合に、立法不作為の違憲を理由とする国家賠償請求を認めるほか、次回の選挙において選挙権を行使する権利を有することの確認を求める訴えについても、公法上の法律関係に関する確認の訴えとして適法であるとして、これを認めている。

司法試験 2024年第16問イ対比