取調べ手続の違法と自白

短答での問われ方

本判決の宿泊の事案そのものを問う肢は、収録した短答過去問には見当たらない。関連する出題として司法2006年問25があり、任意同行が適法であるには任意の承諾の下で意思を制圧せずに行われる必要があるとするアが○、任意捜査でも有形力の行使が許される場合があるとするイが○である。宿泊を伴う取調べが出たら、昭和59年決定（4泊・違法とまではいえない）と本判決（9泊・違法）を比べ、「常に違法」「承諾があれば常に適法」のどちらの極論も×と判断する。

論文での書き方

規範は昭和59年決定の二段階（強制手段に当たらないか、当たらないとしても社会通念上相当な方法・態様・限度か）を使う。あてはめでは、宿泊の日数、宿泊先を誰が決めたか、帰宅できない事情の有無、監視の態様、取調べの時間と休みの有無、外部との連絡の可否を拾い、事件の重大性・嫌疑・取調べの必要性と比べる。本判決は実質的逮捕とまでは言わず、任意捜査の相当性を欠くという形で違法としたので、答案でも逮捕の適法性の問題と取調べの適法性の問題を分けて書く。

短答での問われ方

司法2006年問25エは、任意同行の時点で実質的な逮捕があったと認定されれば、そのことのみで供述調書の証拠能力が当然に否定されるとして×。本判決の基準によれば、違法が重大で、しかも違法捜査を抑える見地から証拠に使うのが相当でないときに初めて排除されるからである。予備2022年問24イは、排除法則の目的は司法の廉潔性の保持であって将来の違法捜査の抑制ではないとして×。自白法則の根拠論では、違法排除説に対し、違法な手続で得た自白がすべて任意性を欠くとはいえず319条1項の文言上無理があるとの批判を挙げる肢（予備2022年問25ウ・予備2025年問26エ）が○、違法排除説は自白獲得手段の違法に着目するとする肢（予備2022年問25オ）が○、同説でも心理状態に影響した場合に限り排除されるとする肢（予備2025年問26オ）が×である。

論文での書き方

論証は、①319条1項の自白法則（任意性説を前提とする）と排除法則はねらいが異なること、②排除法則の根拠である適正手続・司法の廉潔性・違法捜査の抑制は自白にも当てはまること、③任意性説だけでは手続過程の違法を拾えないことを示して、自白にも排除法則が重ねて適用されると書く。基準は昭和53年判決の「違法の重大性」と「排除相当性」を用いる。自説を違法排除説にとる場合は、自白法則の中で違法を評価するので両法則の関係は問題にならないと一言添える。

短答での問われ方

判断の順序だけを独立に問う肢は、収録した短答過去問には見当たらない。ただし、司法2006年問25エ（実質的な逮捕があったと認定されれば、そのことのみで供述調書の証拠能力が当然に否定される、×）は、違法な手続の後に得られた供述について、任意性の判断に入る前に排除法則の基準（違法の重大性と排除相当性）で考える本判決の進め方を知っていれば迷わず解ける。順序が正面から問われた場合は、本判決が排除法則を先に検討したのは「手続過程の違法が問題とされる場合」に限った判示であること、自白法則の適用を否定したわけではないことの二点で判断する。

論文での書き方

二元説に立った後の判断順序は答案で立場を示す必要がある。本判決に沿うなら、宿泊、身柄拘束、黙秘権の告知、接見制限など取調べの外側の手続に違法がある事案では、違法が客観的に認定しやすいことを理由に排除法則から検討し、排除できない場合に任意性を検討する。他方、明文のある自白法則を先に判断する構成も有力であり、どちらを採っても両法則を両方検討する点は変わらない。順序の理由を一文で書けば足りる。

短答での問われ方

司法2006年問25エは、任意同行の時点で実質的な逮捕があったと認定された場合、そのことのみで供述調書の証拠能力が当然に否定されるとして×。この肢は本判決を根拠に解く肢で、違法があっても重大性と排除相当性の判断を経なければ排除されない。予備2019年問23オは、証拠を得た直接の手続に違法がなくても、先行手続に重大な違法があり証拠がこれと密接に関連すれば証拠能力が否定されうるとして○で、これは最判平15.2.14の考え方であるが、本判決が逮捕後の調書を違法手続に由来する証拠として排除したのも同じ発想である。

論文での書き方

派生的な自白を論じるときは、先行する違法な任意捜査と後の自白との関連性（同じ取調べの流れの中にあるか、時間の近さ、違法状態が続いているか）を示し、違法の重大性を評価する。重大性は、法の定める身柄拘束の手続を事実上潜脱した程度（宿泊日数、監視、取調べ時間）で論じ、事件の重大性・必要性は認めつつもそれを上回ると書く。排除相当性では、同じ方法が繰り返されることを防ぐ必要を挙げる。