判例集／刑事訴訟法／先行手続の違法と証拠能力（2）

先行手続の違法と証拠能力（2）

重要度 A 刑事訴訟法違法収集証拠排除最判平15.2.14　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約10分

先行手続の違法と証拠能力（2）（最判平15.2.14）は、逮捕状を示さずに逮捕し、警察官がそれを隠すため虚偽の記載や証言をした事件で、その後に得た証拠を使えるかが問題になった判例です。最高裁は、違法は令状主義の精神を没却する重大なものだとして、逮捕と密接に関連する尿の鑑定書の証拠能力を否定する一方、令状で押収された覚醒剤は関連が密接でないとして証拠能力を認めました。違法収集証拠排除法則で、最高裁が初めて証拠を排除した判例です。

事案

逮捕状の呈示と緊急執行という決まり

逮捕状によって被疑者を逮捕するときは、その逮捕状を被疑者に示さなければならない（刑訴法201条1項）。逮捕状を手元に持っていないが急いで逮捕する必要があるときは、被疑事実の要旨と逮捕状が出ている旨を告げて逮捕し、その後できるだけ早く逮捕状を示せばよい（同条2項・73条3項。逮捕状の緊急執行）。違法収集証拠については最判昭53.9.7が、令状主義の精神を没却する重大な違法があり、証拠として許すことが将来の違法捜査の抑制の見地から相当でない場合に証拠能力を否定するという枠組みを示していた。本件は、証拠を得た手続ではなくその前の逮捕に違法がある場合である。

逮捕状を持たない逮捕と、その後の採尿・差押え

被告人には窃盗の被疑事実で逮捕状が出ていた。平成10年5月1日朝、滋賀県の大津警察署の警察官3名は、逮捕状を署に置いたまま三重県内の被告人方へ向かい、任意同行を求めた。被告人は逮捕状を見せるよう求めて応じず逃げ出したが、午前8時25分ころ付近の路上で取り押さえられ、片手錠と捕縛用のロープで拘束された。逮捕状が示されたのは、午前11時ころ大津署に着いた後である。にもかかわらず、逮捕状には現場で呈示して逮捕したと書き込まれ、同じ内容の捜査報告書も作られた。被告人は同日午後7時10分ころ署内で強制なく尿を任意提出し、鑑定で覚醒剤成分が出た。5月6日、この鑑定書を疎明資料として覚醒剤事件の捜索差押許可状が発付され、逮捕前から出ていた窃盗事件の捜索差押許可状と一緒に被告人方で執行され、覚醒剤1袋が差し押さえられた。

公判での食い違いと下級審の判断

被告人は覚醒剤の使用と所持で起訴され、のちに窃盗でも追起訴された。公判で警察官3名は、現場で逮捕状を示し被疑事実の要旨も読み聞かせたと証言した。第1審と原審（大阪高裁）はこの証言を信用せず、逮捕状は現場に持って行かれておらず呈示もなかったと認定した。第1審は、尿の鑑定書、押収した覚醒剤、その覚醒剤の鑑定書をいずれも排除して使用と所持を無罪、窃盗だけを有罪（懲役1年6月）とし、原審も維持したので検察官が上告した。最高裁は、使用の部分について上告を棄却し、所持の部分と、これと併合罪になりうる窃盗の部分を破棄して大津地裁に差し戻した。

要点

違法の重大性は、逮捕後の隠蔽行為から推し量れる警察官の令状主義潜脱の意図も含めて評価される
重大な違法のある逮捕と密接に関連する尿とその鑑定書は、採尿自体が任意でも証拠能力を否定される
違法な手続と証拠との関連の強さは、排除が将来の違法捜査の抑制に必要かという判断の中でも働く
排除された鑑定書を疎明資料とした令状で押収された覚醒剤は、司法審査の介在などで関連性が薄まり証拠能力を認められた
違法収集証拠の証拠能力は刑訴法の解釈の問題であり、最判昭53.9.7の二要件で判断される

判旨

最判昭53.9.7の枠組みで、最高裁として初めて証拠を排除した。逮捕状の呈示も緊急執行もない手続的な違法にとどまらず、警察官がそれを「糊塗するため」逮捕状に虚偽を書き込み、虚偽の捜査報告書を作り、公判で事実に反する証言までした「経緯全体」に表れた態度を総合すると、違法は「令状主義の精神を潜脱し、没却するような重大なもの」であり、このような逮捕に「密接に関連する証拠」を許すことは将来の違法捜査抑制の見地から相当でないとした。逮捕当日に採取された尿とその鑑定書は逮捕と密接に関連するとして排除した。他方、その鑑定書を疎明資料とした令状で押収された覚醒剤は、司法審査を経た令状によることや適法な別件令状と併せて執行されたこと等から関連性は密接でないとし、証拠の重要性等も総合して証拠能力を認めた。

観点 1

違法の重大性は、逮捕後の隠蔽行為から推し量れる警察官の令状主義潜脱の意図も含めて評価される

逮捕状を示さず緊急執行の手続もしなかったこと自体は、方式の不備であって、それだけなら重大とまではいいにくい。最判平15.2.14はそこで止まらず、警察官が逮捕状に呈示済みと虚偽を書き、同じ内容の捜査報告書を作り、公判でも事実に反する証言をしたことを取り上げ、経緯全体に表れた態度を総合して違法を重大と評価した。逮捕より後の行為であっても考慮から外されない。これらの行為は、逮捕の時点での警察官の法を軽く見る姿勢や令状主義を潜り抜ける意図を推認させる事情として働くと理解されている。違法の重大性は客観的な逸脱の程度だけでなく、捜査機関の主観も含めて判断される。

よくある誤り

虚偽記入や虚偽証言は逮捕後に生じた事情だから、逮捕当日に採取された尿の鑑定書の証拠能力の判断では考慮できない（×）
違法の重大性は手続の客観的な違法の程度に着目するから、捜査機関の主観的事情は考慮されない（×）
重大な違法かどうかの判断では、適法になしえた行為からの逸脱の程度は考慮できるが、令状主義を潜脱する意図の有無は考慮できない（×）
捜査機関が証拠の押収後に行ったことは、証拠能力の判断で考慮されることはない（×）

短答での問われ方

予備2019問23イ・ウ、予備2022問24エ、予備2025問17イ・ウで繰り返し問われている。型は二つで、「事後の事情だから考慮できない」と「主観は考慮しない」である。どちらも×と即答できるようにする。潜脱意図の有無が考慮要素であること自体は最判昭53.9.7が否定の方向（意図がなかった）で使っており、本判決は肯定の方向で使った例として対にして覚える。

論文での書き方

あてはめでは、違反した規定（201条1項・2項、73条3項）と逸脱の程度をまず示し、それだけでは重大とはいいにくいことを認めたうえで、虚偽記入・虚偽報告書・虚偽証言から逮捕時の令状主義潜脱の意図を推認する、という順で書く。事後の事情を考慮できる理由を「行為時の主観の推認資料だから」と一言添えると、事後的事情の考慮への疑問にも答えられる。

論証カード

違法収集証拠排除法則

違法な手続により収集された証拠物の証拠能力について明文はなく、その採否が問題となる。証拠物は手続の違法によって性質・形状が変わるものではなく、事案の真相を明らかにする要請（刑訴法1条）からは直ちに排除できない。しかし、真

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この観点で解ける過去問（5肢）

予備試験 2025年第17問イ直接

違法収集証拠排除法則によって証拠が排除されるための要件である「違法の重大性」と「排除相当性」のうち、「違法の重大性」は、手続の客観的な違法の程度に着目するものであるから、その要件を充足するか否かの判断に際して、捜査機関側の主観的事情が考慮されることはない。

予備試験 2025年第17問ウ直接

本件逮捕の違法を糊塗する目的でされた逮捕状への虚偽記載や公判廷での事実に反する証言等は、本件逮捕後にされたものであるから、これらの行為の存在が本件逮捕自体の違法性の程度に影響を及ぼすことはない。

予備試験 2022年第24問エ直接

違法に収集された証拠物の証拠能力が否定されるかの判断に当たって、捜査機関が当該証拠の押収までに行ったことは考慮されるが、押収後に行ったことが考慮されることはない。

予備試験 2019年第23問イ直接

被告人を逮捕する際に逮捕状の呈示がなく，逮捕状の緊急執行もされていないという違法がある場合，警察官が逮捕手続の違法を糊塗するため，逮捕時に逮捕状を呈示した旨の虚偽を逮捕状に記入した上，同旨の内容虚偽の捜査報告書を作成し，さらに，公判廷において，同旨の内容虚偽の証言をしたという事情が存するとしても，これらは逮捕後に生じたものであるから，その逮捕当日に任意に採取された尿の鑑定書の証拠能力を判断するに当たり，これを考慮することはできない。

予備試験 2019年第23問ウ直接

証拠物の収集手続にその証拠能力を否定すべき重大な違法があるか否かを判断するに当たり，手続違反がなされた際の状況や適法になし得た行為からの逸脱の程度を考慮することはできるが，警察官の，令状主義に関する諸規定を潜脱しようとの意図の有無を考慮することはできない。

観点 2

重大な違法のある逮捕と密接に関連する尿とその鑑定書は、採尿自体が任意でも証拠能力を否定される

本件の採尿は被告人が任意に応じたもので、強制は加えられていない。証拠を得た手続だけを見れば違法はない。それでも最判平15.2.14は、採尿が違法な逮捕の当日、その身柄拘束のもとで行われたことから、尿は重大な違法のある逮捕と「密接な関連を有する証拠」であるとして排除し、尿を鑑定した鑑定書も同じ評価を受けるとした。逮捕の被疑事実は窃盗、採尿と鑑定書が立証するのは覚醒剤の自己使用であり、被疑事実が異なるが、判決はこれを排除の妨げとしていない。また、鑑定が専門家による客観的なものであることや、証拠が有罪立証に重要であることも、排除を免れる理由にはされなかった。

よくある誤り

逮捕は窃盗の嫌疑、採尿と鑑定は覚醒剤自己使用の嫌疑に基づくから、逮捕の違法は鑑定書の証拠能力に影響しない（×）
違法な逮捕に引き続く身柄拘束中に任意提出された尿でも、逮捕が窃盗を理由とするものであれば証拠能力は否定されない（×）
鑑定書は専門家による客観的な証拠で信頼性が高いから、重大な違法のある逮捕と密接に関連していても証拠能力に影響はない（×）
証拠が立証上重要であれば、逮捕手続に重大な違法があってもその逮捕中に任意提出された尿の鑑定書は排除されない（×）
証拠を収集した直接の手続に違法がなければ、先行手続に重大な違法があっても証拠能力が否定されることはない（×）

短答での問われ方

予備2019問23エ・オ、予備2022問24オ、予備2025問17ア・オ。「被疑事実が違う」「鑑定は客観的」「証拠が重要」という三つのすり替えで×肢が作られる。先行手続の違法が後の証拠に及びうること自体は正しい肢（予備2019問23オ）として出る。採尿が逮捕の「当日」に行われた点が、密接関連性を認めた決め手として示されている。

論文での書き方

先行手続に違法があり、証拠を得た手続自体は適法という事案では、まず先行手続の違法の重大性を論じ、次に証拠との「密接な関連」を論じる二段で書く。関連性の事情としては、時間的な近さ、身柄拘束状態の利用、被疑事実の異同、違法状態の解消の有無を拾う。最判昭61.4.25が用いた「同一目的・直接利用」は本件では被疑事実が異なり当てはまりにくいが、判決はそれでも密接関連性を認めており、関連性の有無を因果の強さで見る立場と読める。

論証カードランク S

違法性の承継と毒樹の果実（違法収集証拠の派生的排除）

証拠を直接収集した手続自体には違法がないが、これに先行する手続に違法がある場合、又は違法に収集された第一次証拠を手掛かりとして第二次証拠が得られた場合に、当該証拠の証拠能力をどう判断するか。違法収集証拠排除法則の根拠が、

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この観点で解ける過去問（5肢）

予備試験 2025年第17問ア直接

本件逮捕は窃盗被疑事実の嫌疑に基づくものである一方で、本件採尿やその尿の鑑定は覚醒剤自己使用の被疑事実の嫌疑に基づくもので、本件鑑定書は後者の事実の立証に用いられるものであるから、本件逮捕の違法が、本件鑑定書の証拠能力に影響を及ぼすことはない。

予備試験 2025年第17問オ直接

鑑定は専門家によって客観的になされるものであり、その結果を記載した鑑定書は定型的に高度の信頼性を有する証拠といえるから、鑑定の対象となる尿が本件のように逮捕当日に被疑者から任意提出されたもので、重大な違法を伴う逮捕と密接に関連するものであったとしても、そのことが、尿の鑑定書の証拠能力に影響を及ぼすことはない。

予備試験 2022年第24問オ直接

違法な逮捕に引き続く身体拘束中に覚醒剤使用の証拠となる尿を被疑者が任意提出した場合、逮捕が覚醒剤使用ではなく窃盗を理由とするものであれば、尿の証拠能力は否定されない。

予備試験 2019年第23問エ直接

違法な捜査手続の結果収集された証拠物が犯罪の立証上重要なものであればあるほど，その証拠能力を否定することは，事案の真相の究明との抵触が大きくなるため，逮捕手続に重大な違法が認められる場合であっても，その逮捕中に被告人が任意に提出した尿から覚せい剤成分が検出された旨の鑑定書は，同人の覚せい剤使用の罪に係る公判において，証拠能力が否定されることはない。

予備試験 2019年第23問オ直接

ある証拠物が収集された直接の手続のみに着目すれば違法が認められない場合でも，それに先行する捜査手続（先行手続）に重大な違法があって，当該証拠物がその先行手続と密接な関連を有するときは，その証拠能力が否定されることがある。

観点 3

違法な手続と証拠との関連の強さは、排除が将来の違法捜査の抑制に必要かという判断の中でも働く

最判平15.2.14は、違法の重大性を認めたうえで、続けて「このような違法な逮捕に密接に関連する証拠を許容することは」将来の違法捜査抑制の見地から相当でないと述べた。つまり、違法な手続と証拠との結び付きの強さは、排除相当性の判断の中でも用いられている。関連性は違法の重大性だけの考慮要素だという整理は判決の文言と合わない。また、排除法則の目的として違法捜査の抑制が含まれることも、本判決の言い回しから確認できる。判決は違法性の承継という言葉を使っておらず、関連性をどの要件に位置付けたかには複数の読み方があるが、少なくとも排除相当性の判断から切り離されていない。

よくある誤り

違法な手続と証拠との因果性（関連性）の程度は違法の重大性の考慮要素であり、排除相当性の判断では考慮されない（×）
違法収集証拠排除法則の目的は適正手続の保障と司法の廉潔性の保持であって、将来の違法捜査の抑制ではない（×）

短答での問われ方

予備2025問17エが、判決文の抜粋を示したうえで関連性の位置付けを問う。判旨の一文の中で「密接に関連する証拠を許容すること」と「違法捜査抑制の見地」が結び付いていることを読めれば解ける。予備2022問24イの目的論の肢も、最判昭53.9.7と本判決がいずれも違法捜査抑制を挙げていることで切れる。

論文での書き方

論文では、二要件（違法の重大性・排除相当性）を規範に立て、関連性の強さは両方の評価に関わる事情として扱えば足りる。関連性が強いほど、その証拠を使わせないことで違法捜査を抑える効果が大きい、という理屈で排除相当性につなげる。違法性の承継論で書く場合も、承継の要件と排除の要件の両方で関連性を使い分けていることを意識する。

論証カード

違法収集証拠排除法則

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この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2025年第17問エ直接

違法な手続と最終的に獲得された証拠との間の因果性（関連性）の程度は、「違法の重大性」の判断における考慮要素であり、「排除相当性」の判断においては考慮されないから、本件逮捕と本件鑑定書との間の因果性（関連性）の程度が、本件鑑定書の「排除相当性」の判断に影響を及ぼすことはない。

予備試験 2022年第24問イ応用

違法収集証拠排除法則の目的は、法の適正な手続を保障し司法の廉潔さを保持することであって、将来における違法捜査を抑制することではない。

観点 4

排除された鑑定書を疎明資料とした令状で押収された覚醒剤は、司法審査の介在などで関連性が薄まり証拠能力を認められた

覚醒剤は、排除される鑑定書を疎明資料として発付された捜索差押許可状で押収されたから、最判平15.2.14は、証拠能力のない証拠と「関連性を有する証拠」であると認めた。しかし、差押えは裁判官の審査を経て出た令状によること、逮捕前に適法に出ていた窃盗事件の捜索差押許可状の執行と併せて行われたことなどから、鑑定書との関連性は密接ではないとした。そのうえで収集手続に重大な違法があるとはいえず、証拠の重要性等の諸事情も総合して、覚醒剤とその鑑定書の証拠能力を肯定した。第一次証拠が排除されても、そこから派生した証拠が当然に排除されるわけではない。証拠の重要性も考慮要素になることが、この部分から読み取れる。

よくある誤り

違法に収集された証拠物の証拠能力の判断では、捜査の違法の程度は考慮されるが、その証拠の重要性は考慮されない（×）
違法収集証拠を疎明資料として発付された令状で押収された証拠は、常に証拠能力を否定される（×。関連性の程度と諸事情の総合で判断される）
本判決は、尿の鑑定書と同じく、押収された覚醒剤の証拠能力も否定した（×）

短答での問われ方

予備2022問24ウ（証拠の重要性は考慮されない、で×）が直接の出題である。結論の区別、すなわち尿と尿の鑑定書は否定、覚醒剤とその鑑定書は肯定、が事例問題で問われうる。肯定の理由は、司法審査を経た令状であることと、適法な別件令状の併用の二つを挙げられるようにする。

論文での書き方

派生証拠は、第一次証拠の違法の程度、第二次証拠の重要性、両者の関連性を総合して判断する（最判昭58.7.12の補足意見の考え方）。あてはめでは、疎明資料が違法な証拠だけだったか、ほかの資料があったか、令状審査の介在、適法な別件令状の存在、時間の経過を拾い、関連性の希釈を論じる。司法審査の介在は希釈の事情として、別件令状の併用は違法がなくても同じ物が見つかったことを示す事情として、それぞれ働く。

論証カードランク S

違法性の承継と毒樹の果実（違法収集証拠の派生的排除）

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この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2022年第24問ウ直接

違法に収集された証拠物の証拠能力が否定されるかの判断に当たって、捜査の違法の程度は考慮されるが、当該証拠の重要性は考慮されない。

観点 5

違法収集証拠の証拠能力は刑訴法の解釈の問題であり、最判昭53.9.7の二要件で判断される

違法に収集された証拠物の証拠能力については憲法にも刑訴法にも規定がなく、最判昭53.9.7は刑訴法の解釈の問題であるとしたうえで、憲法31条の適正手続や35条の令状主義を踏まえ、重大な違法と排除相当性の二つを要件とした。最判平15.2.14はこの判決を参照して同じ枠組みを用い、初めて排除の結論を出した。最判昭53.9.7が所持品検査の限度をわずかに超えた事案で証拠能力を肯定したのに対し、本判決は令状主義に関わる違法と隠蔽が重なった事案で否定しており、両者を並べると重大性の評価の分かれ目が見える。

よくある誤り