判例集／刑事訴訟法／先行手続の違法と証拠能力

先行手続の違法と証拠能力

重要度 A 刑事訴訟法違法性の承継最判昭61.4.25　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約8分

先行手続の違法と証拠能力（最判昭61.4.25）は、承諾のはっきりしない住居への立入りや、帰りたいと告げても警察署にとどめた手続の後に採った尿の鑑定書を、証拠にできるかが問題になった判例です。最高裁は、採尿は先行手続が作った状態を直接利用したから違法性を帯びるとしつつ、有形力の行使がなく採尿自体は任意だったので違法は重大でないとして、証拠能力を認めました。証拠を排除するかの判断で先行手続の違法も考慮すること（違法性の承継）を示した判例として、試験で問われます。

事案

前提となる仕組み

違法な手続で集めた証拠物をどこまで使えるかについて、憲法にも刑訴法にも定めはない。最判昭53.9.7は、押収等の手続に令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、かつ証拠として許容することが将来の違法捜査の抑制の見地から相当でない場合に限り証拠能力を否定するとした。他方、任意同行や任意の取調べは強制処分ではないから、相手の承諾が前提であり、逮捕・勾留されていない被疑者は出頭後いつでも退去できる（刑訴法198条1項但書）。本件では採尿自体に強制はなく、その前段の手続が問題となった。

何が起きたか

奈良県生駒警察署の警察官3名は、覚醒剤事犯の前科がある被告人が再び使用しているとの情報を得て、昭和59年4月11日午前9時30分頃、私服で被告人宅に赴いた。玄関先で警察の者だと呼びかけ、引戸を半開きにして上がってよいかと声をかけたが、明確な承諾があったとは認められないまま奥の八畳間に入り、寝ていた被告人の枕元で肩を軽く叩いて起こし、同行を求めた。被告人は金融業者の取立てと思った様子で、自分も大阪へ行く用事があると言って車に乗り、午前9時50分頃警察署に着いた。事情聴取は午前10時頃に始まり、被告人は1時間ほどで使用を認め、午前11時30分頃に警察官の求めで採尿して提出した。この前後に被告人は少なくとも2回、受験票を示して午後のタクシー乗務員の地理試験を受けに行く予定を告げたが、警察官は1回目に返事をせず、2回目には結果が出るまでいたらどうかと言って応じなかった。午後2時30分頃に鑑定結果の回答があり、逮捕状を得て午後5時2分に逮捕した。

訴えと下級審

被告人は覚醒剤の自己使用で起訴され、尿の鑑定書の証拠能力が争われた。一審（奈良地判昭59.9.3）は、被告人は任意に署内にとどまり取調べに応じていたとみて証拠能力を認めた。控訴審（大阪高判昭60.2.27）は、立入りは明確な承諾を欠き、同行も真に任意とはいえない疑いがあり、受験の申出に応じず逮捕まで留め置いたのは違法な身体拘束であるから、その間の採尿は任意提出書や同意書があっても適法にならないとして鑑定書を排除し、一審を破棄して無罪とした。検察官が上告した。

要点

先行手続と同一目的で、その状態を直接利用した証拠収集手続は、先行手続の違法も含めて違法性を評価する
採尿手続が違法でも直ちに排除されず、重大な違法と排除相当性の二要件で判断する
承諾を求める姿勢・有形力の不行使・強要の不存在・採尿の任意性から、本件の違法は重大でないとされた
違法の程度が重大とされた最判平15.2.14では、同じ枠組みで尿の鑑定書が排除された

判旨

最高裁は原判決を破棄し、大阪高裁に差し戻した。立入り・任意同行・留め置きの一連の手続と採尿手続は、覚醒剤事犯の捜査という「同一目的に向けられたもの」であり、採尿は一連の手続により「もたらされた状態を直接利用して」されたから、採尿手続の適法違法は先行手続の違法の有無・程度も考慮して判断するとし、本件採尿手続は「違法性を帯びる」と認めた。もっとも、違法であっても直ちに排除されるのではなく、昭53年判決の二要件で判断する。承諾を求める行為をしていること、有形力の行使がないこと、留まるよう強要する言動がないこと、採尿自体は自由な意思による応諾に基づくことから、違法は「いまだ重大であるとはいえず」、鑑定書の証拠能力を肯定した。島谷裁判官の反対意見がある。

観点 1

先行手続と同一目的で、その状態を直接利用した証拠収集手続は、先行手続の違法も含めて違法性を評価する

尿の任意提出そのものには強制がなくても、それだけを切り離して適法とはしない。本判決は、先行する立入り・同行・留め置きと採尿が覚醒剤事犯の捜査という同一の目的に向けられ、採尿が先行手続によって作り出された状態（署内にとどめられた状態）を直接利用してされたことを理由に、採尿の適法違法を先行手続の違法の有無・程度まで含めて判断するとした。いわゆる違法性の承継を最高裁として初めて正面から認めた判断であり、その結果、本件採尿手続は違法性を帯びるとされた。後の最判平15.2.14は、窃盗の逮捕と覚醒剤の採尿という別の被疑事実の間でも、逮捕との「密接な関連」を理由に尿の鑑定書を排除しており、承継の判断は被疑事実の同一性を必須としていない。

よくある誤り

証拠を直接収集した手続自体に違法がなければ、先行手続の違法は証拠能力に影響しない（×）
先行の逮捕が窃盗の被疑事実によるもので、採尿は覚醒剤使用の捜査であるから、逮捕の違法は鑑定書の証拠能力に影響しない（×。平15判決は密接な関連を理由に排除した）
任意提出書や採尿の同意書がある以上、採尿手続は適法と評価される（×）

短答での問われ方

予備R1第23問オ（○）は、直接の収集手続に違法がなくても先行手続の重大な違法と密接な関連があれば排除されうるかを問う。予備R7第17問ア・予備R4第24問オは平15判決の事案で、被疑事実が別であることを理由に影響を否定する肢を×とする。本判決の「同一目的」「直接利用」は承継を認める典型の場面であり、被疑事実の一致まで要求する読み方は誤りである点を押さえる。

論文での書き方

規範として、排除法則の二要件を立てたうえ、直接の収集手続に違法がなくても、先行手続と同一目的に向けられ、その状態を直接利用するなど密接に関連するときは、両者を一体として違法の有無・程度を評価すると書く。あてはめでは、目的の共通性、時間的接着、先行手続で生じた身体拘束状態の下での採取かを拾う。

論証カードランク S

違法性の承継と毒樹の果実（違法収集証拠の派生的排除）

証拠を直接収集した手続自体には違法がないが、これに先行する手続に違法がある場合、又は違法に収集された第一次証拠を手掛かりとして第二次証拠が得られた場合に、当該証拠の証拠能力をどう判断するか。違法収集証拠排除法則の根拠が、

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この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2019年第23問オ直接

ある証拠物が収集された直接の手続のみに着目すれば違法が認められない場合でも，それに先行する捜査手続（先行手続）に重大な違法があって，当該証拠物がその先行手続と密接な関連を有するときは，その証拠能力が否定されることがある。

予備試験 2025年第17問ア応用

本件逮捕は窃盗被疑事実の嫌疑に基づくものである一方で、本件採尿やその尿の鑑定は覚醒剤自己使用の被疑事実の嫌疑に基づくもので、本件鑑定書は後者の事実の立証に用いられるものであるから、本件逮捕の違法が、本件鑑定書の証拠能力に影響を及ぼすことはない。

予備試験 2022年第24問オ応用

違法な逮捕に引き続く身体拘束中に覚醒剤使用の証拠となる尿を被疑者が任意提出した場合、逮捕が覚醒剤使用ではなく窃盗を理由とするものであれば、尿の証拠能力は否定されない。

観点 2

採尿手続が違法でも直ちに排除されず、重大な違法と排除相当性の二要件で判断する

本判決は、違法性の承継によって採尿手続を違法としつつ、それだけで鑑定書を使えなくするのではないとした。排除されるのは、違法の程度が令状主義の精神を没却するほど重大であり、かつ証拠として許容することが将来の違法捜査抑制の見地から相当でない場合に限られる（最判昭53.9.7を引用）。つまり、承継は違法評価の範囲を広げる道具にすぎず、排除の基準そのものは相対的排除の枠組みのままである。また判断の対象は手続の違法の程度であって、鑑定という証拠の客観性や信頼性の高さによって排除の可否が変わるわけではない。違法の重大性が認められれば、証拠が立証上重要であっても排除されうる。

よくある誤り

先行手続に違法があれば、その状態を利用して得た証拠は当然に排除される（×）
本判決は先行手続の違法を理由に尿の鑑定書の証拠能力を否定した（×。肯定した）
鑑定書は専門家による客観的な証拠で信頼性が高いから、重大な違法を伴う逮捕と密接に関連しても証拠能力に影響しない（×）
実質的逮捕に当たる任意同行があったと認定されれば、その後の供述調書は当然に証拠能力を失う（×）

短答での問われ方

予備R7第17問オ（×）は、鑑定書の信頼性を理由に違法の影響を否定する肢で、平15判決の抜粋問題だが、違法の程度で判断するという本判決以来の枠組みで切れる。予備R1第23問エ（×）は証拠の重要性を理由に排除を否定する肢。司法H18第25問エ（×）は実質的逮捕があれば当然に供述調書が排除されるとする肢で、違法から直ちに排除へ飛ぶ誤りの型である。

論文での書き方

「違法性を帯びる」と「証拠能力が否定される」を段階として書き分ける。先行手続の違法を承継させて後行手続を違法と評価した後、改めて違法の重大性と排除相当性を検討する二段の構成にすると、本判決の判断順序に沿う。

論証カード

違法収集証拠排除法則

違法な手続により収集された証拠物の証拠能力について明文はなく、その採否が問題となる。証拠物は手続の違法によって性質・形状が変わるものではなく、事案の真相を明らかにする要請（刑訴法1条）からは直ちに排除できない。しかし、真

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この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2025年第17問オ応用

鑑定は専門家によって客観的になされるものであり、その結果を記載した鑑定書は定型的に高度の信頼性を有する証拠といえるから、鑑定の対象となる尿が本件のように逮捕当日に被疑者から任意提出されたもので、重大な違法を伴う逮捕と密接に関連するものであったとしても、そのことが、尿の鑑定書の証拠能力に影響を及ぼすことはない。

予備試験 2019年第23問エ応用

違法な捜査手続の結果収集された証拠物が犯罪の立証上重要なものであればあるほど，その証拠能力を否定することは，事案の真相の究明との抵触が大きくなるため，逮捕手続に重大な違法が認められる場合であっても，その逮捕中に被告人が任意に提出した尿から覚せい剤成分が検出された旨の鑑定書は，同人の覚せい剤使用の罪に係る公判において，証拠能力が否定されることはない。

司法試験 2006年第25問エ応用

甲に対する任意同行の時点で実質的な逮捕があったと認定された場合，そのことのみで甲の供述調書の証拠能力は当然に否定される。

観点 3

承諾を求める姿勢・有形力の不行使・強要の不存在・採尿の任意性から、本件の違法は重大でないとされた

違法の重大性の判断で、本判決は次の事情を挙げた。第一に、警察官は当初から無断で入るつもりはなく、玄関先で声をかけて承諾を求めていた。第二に、同行の際に有形力は用いられず、警察官だと気づいた後も被告人は異議を述べなかった。第三に、受験の申出に応答しなかった点はあるが、それ以上に署にとどまるよう強いる言動はなかった。第四に、採尿自体は強制なく自由な意思による応諾でされた。客観的な逸脱の程度と、令状主義を潜脱しようとする意図がないという捜査官の主観面の双方が考慮されている。島谷裁判官は、承諾のない寝室への立入りは憲法35条の明白な違反であり、一連の手続を全体として評価すれば重大な違法があるとして反対した。

よくある誤り

違法の重大性は客観的な手続違反の程度で決まり、捜査官に令状主義潜脱の意図があったかは考慮されない（×）
本判決は、被告人宅への立入りに明確な承諾があったと認めて先行手続を適法とした（×。違法と認めたうえで重大でないとした）
受験の申出に応じず留め置いた以上、違法の程度は当然に重大となる（×）

短答での問われ方

予備R1第23問ウ（×）・予備R7第17問イ（×）は、重大性の判断で捜査官の主観（潜脱意図）を考慮できないとする肢である。本判決も「無断で入る意図はなく」と主観面を拾っており、昭53判決と同じく主観・客観の両面で判断する。事案の結論（違法だが重大でない、反対意見あり）も取り違えやすい。

論文での書き方

あてはめでは、①承諾を得ようとしたか、②有形力の有無と程度、③退去の申出への対応と留め置きの時間・態様、④証拠採取そのものの任意性、⑤令状主義を潜脱する意図の有無を順に拾う。反対意見の視点（住居への無承諾立入りの重さ）を使えば、同じ事実から逆の評価も書けることを示せる。

論証カード

違法収集証拠排除法則

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この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2019年第23問ウ応用

証拠物の収集手続にその証拠能力を否定すべき重大な違法があるか否かを判断するに当たり，手続違反がなされた際の状況や適法になし得た行為からの逸脱の程度を考慮することはできるが，警察官の，令状主義に関する諸規定を潜脱しようとの意図の有無を考慮することはできない。

予備試験 2025年第17問イ応用

違法収集証拠排除法則によって証拠が排除されるための要件である「違法の重大性」と「排除相当性」のうち、「違法の重大性」は、手続の客観的な違法の程度に着目するものであるから、その要件を充足するか否かの判断に際して、捜査機関側の主観的事情が考慮されることはない。

観点 4

違法の程度が重大とされた最判平15.2.14では、同じ枠組みで尿の鑑定書が排除された

最判平15.2.14は、逮捕状を呈示せず緊急執行の手続もとらずに逮捕し、その違法を隠すために逮捕状に虚偽を記入し、虚偽の捜査報告書を作り、公判で事実と異なる証言までした事案で、経緯全体に表れた警察官の態度から逮捕手続の違法を重大とし、逮捕当日に任意提出された尿とその鑑定書を排除した。本判決と同じく先行手続と証拠との関連を通じて違法を評価する枠組みに立ちながら、違法の程度で結論が分かれた対比の関係にある。逮捕後の糊塗行為も逮捕手続の違法の程度を評価する事情に含まれる点、違法と最終的に得られた証拠との関連の程度が排除相当性の判断にも効いてくる点もあわせて押さえる。

よくある誤り

逮捕状への虚偽記入や公判での虚偽証言は逮捕後の事情であるから、逮捕手続の違法の程度の評価に影響しない（×）
違法手続と証拠との関連性の程度は違法の重大性でだけ考慮され、排除相当性では考慮されない（×）
捜査機関が証拠の押収後に行ったことが証拠能力の判断で考慮されることはない（×）

短答での問われ方

予備R1第23問イ（×）・予備R7第17問ウ（×）・予備R4第24問エ（×）は、逮捕後の糊塗行為を考慮できないとする肢。予備R7第17問エ（×）は関連性の程度を排除相当性で考慮しないとする肢。いずれも平15判決の知識だが、本判決と並べて「同じ枠組みで、違法が重大なら排除、重大でなければ許容」と整理すると一度に解ける。

論文での書き方

論文では、本判決を違法性の承継の根拠として引き、平15判決を重大な違法が認められた対照例として示す。違法の重大性は、手続の客観的な逸脱に加え、事後の隠蔽行為を含む捜査機関の態度全体から評価できると書くと、射程の説明になる。

論証カードランク S

違法性の承継と毒樹の果実（違法収集証拠の派生的排除）

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この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2019年第23問イ対比

被告人を逮捕する際に逮捕状の呈示がなく，逮捕状の緊急執行もされていないという違法がある場合，警察官が逮捕手続の違法を糊塗するため，逮捕時に逮捕状を呈示した旨の虚偽を逮捕状に記入した上，同旨の内容虚偽の捜査報告書を作成し，さらに，公判廷において，同旨の内容虚偽の証言をしたという事情が存するとしても，これらは逮捕後に生じたものであるから，その逮捕当日に任意に採取された尿の鑑定書の証拠能力を判断するに当たり，これを考慮することはできない。

予備試験 2025年第17問ウ対比

本件逮捕の違法を糊塗する目的でされた逮捕状への虚偽記載や公判廷での事実に反する証言等は、本件逮捕後にされたものであるから、これらの行為の存在が本件逮捕自体の違法性の程度に影響を及ぼすことはない。

予備試験 2025年第17問エ対比

違法な手続と最終的に獲得された証拠との間の因果性（関連性）の程度は、「違法の重大性」の判断における考慮要素であり、「排除相当性」の判断においては考慮されないから、本件逮捕と本件鑑定書との間の因果性（関連性）の程度が、本件鑑定書の「排除相当性」の判断に影響を及ぼすことはない。

予備試験 2022年第24問エ対比

違法に収集された証拠物の証拠能力が否定されるかの判断に当たって、捜査機関が当該証拠の押収までに行ったことは考慮されるが、押収後に行ったことが考慮されることはない。