令状呈示前の立入り
令状呈示前の立入り（最決平14.10.4）は、警察官がホテルの客室にマスターキーで来意を告げずに入り、その直後に捜索差押許可状を示したことが適法かが問題になった判例です。最高裁は、覚醒剤を流されるおそれがある中での入室は111条1項の「必要な処分」として許され、令状は着手前に示すのが原則でも、本件で着手直後に示したのはやむを得ないとして適法としました。捜索差押えの執行の手順を扱う判例として、事例型の短答で問われます。
事案
捜索差押許可状の執行を縛る規定
捜査機関が令状で行う捜索差押えには、裁判所の押収・捜索に関する規定が刑訴法222条1項で準用される。110条は令状を「処分を受ける者」に示すよう求めるが、いつ示すかは条文に書かれていない。111条1項は、執行にあたり錠を外し封を開くなど「必要な処分」をすることを認める。また、勾引状・勾留状と逮捕状には、令状を持っていなくても急ぐときは被疑事実の要旨と令状が出ている旨を告げて執行し、後で速やかに示す仕組み（73条3項、201条2項）があるが、捜索差押許可状にはこの仕組みが無い。そこで、示す前に部屋へ入ることが許されるかが問題になる。
マスターキーでの入室と直後の呈示
警察官らは、被疑者に対する覚醒剤取締法違反被疑事件について、被疑者が泊まっているホテルの客室を対象とする捜索差押許可状を得て、被疑者が部屋にいる時に執行することにした。被疑者には覚醒剤事犯の前科があり、令状執行の動きに気づかれれば、覚醒剤を洗面所に流すなどして、ごく短い時間で差押対象物を捨てたり隠したりするおそれがあった。そこで警察官らは、ホテルの支配人からマスターキーを借り、来意を告げずに施錠された客室のドアを開けて中に入った。被疑者の動きを押さえたうえで、すぐに被疑者に令状を示し、捜索と差押えを行った。
訴訟の経過
被告人は覚醒剤取締法違反の罪で起訴され、第一審で有罪とされた。控訴審の大阪高判平14.1.23は第一審判決を是認し、執行手続を適法とする判断を示した。弁護人は憲法31条違反などを掲げて上告した。最高裁第一小法廷は、上告趣意は実質において法令違反や事実誤認の主張であり上告理由に当たらないとして上告を棄却したが、「所論にかんがみ」捜索差押許可状の執行手続が適法かを職権で判断した。裁判官全員一致の決定である。
要点
- 来意を告げずにマスターキーで施錠ドアを開けて入る措置は、必要性と社会通念上の相当性があれば111条1項の「必要な処分」として許される
- 令状は執行に着手する前に示すのが原則だが、破棄隠匿を防ぐためやむを得ないときは、着手した直後に示せば適法である
- 令状を持っていないときの緊急執行は逮捕状・勾引状・勾留状だけの制度で、捜索差押許可状には使えない
- 執行中の出入禁止（112条）や夜間執行の制限（116条）は、必要な処分とは別の規定で定められている
判旨
最高裁は二つの問題を分けて判断した。第一に、令状を示す前にマスターキーで施錠ドアを開けて入った措置について、執行の実効性を守るのに必要であり、かつ「社会通念上相当な態様」で行われたといえるから、222条1項・111条1項の処分として許されるとした。第二に、110条の呈示は「手続の公正を担保するとともに、処分を受ける者の人権に配慮する趣旨」に出たものだから、執行着手前の呈示を原則とすべきだとしたうえで、本件の事情の下では、入室して執行に着手した直後に示すことは「法意にもとるものではなく」、実効性確保のため「やむを得ない」として適法とした。
観点 1
来意を告げずにマスターキーで施錠ドアを開けて入る措置は、必要性と社会通念上の相当性があれば111条1項の「必要な処分」として許される
111条1項の「錠をはずし、封を開き」は例にすぎず、捜索差押えの目的を果たすために役立つ付随的な措置が広く含まれる。ただし比例原則が働くので、その措置が実効性の確保に必要で、かつ社会通念上相当な態様にとどまる場合に限られる。本決定は、覚醒剤という流せば消える物が対象で、被疑者に同種前科があり、執行を気づかれれば短時間で処分されるおそれがあったことから必要性を認めた。態様の面では、建物の管理者である支配人から借りた鍵で開けただけで、ドアや錠を壊していない。この二つを合わせて相当と評価したとみられる。必要な処分は令状審査で捜索差押えと一体として許されたものと理解されるから、別の令状は要らない。
よくある誤り
- 来意を告げずに合い鍵で施錠された居室に立ち入ることは、必要な処分に当たらず常に違法である（×）
- 錠を外す以外の措置を執るには、捜索差押許可状とは別の令状が必要である（×）
- 破棄隠匿のおそれがあれば、どのような方法で立ち入っても必要な処分として許される（×。相当性の判断が要る）
短答での問われ方
司法 H23 第24問 ウ は、家主から借りた合い鍵で来意を告げずに入室した事例で「破棄隠匿のおそれがある場合であっても違法」とする誤りの肢であり、入室措置の適法性と呈示時期の両方を判断させる。事例の「洗面所に流す」「施錠」「合い鍵」は本決定の事実をなぞったものなので、見た瞬間に本決定と結びつけたい。
論文での書き方
規範は、必要な処分も比例原則に服し、①実効性確保の必要性と②社会通念上の相当性がある限りで許される、と立てる。①では対象物の証拠としての重みと、流す・捨てるなどで消える容易さ、被疑者の前科や挙動から見た隠滅の現実性を拾う。②では開け方（鍵を借りたか、窓ガラスを割ったか）、物の損壊の有無と程度、被疑者がどれだけ協力しなかったかを比べる。損壊を伴う場合は本決定より相当性の検討を厚くする。
論証カードランク A
捜索・差押えに「必要な処分」の限界と令状の事前呈示（222条1項・111条1項・110条）
捜査機関が捜索差押許可状を執行するに際し、施錠を破壊するなどの措置を執り、また令状呈示前に立入りを開始することが許されるか。まず、捜索・差押えの執行については、錠をはずし、封を開き、その他必要な処分をすることができる（刑
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司法試験 2011年 第24問 ウ直接
捜索差押許可状の執行に当たっては，その着手前に，処分を受ける者に対して捜索差押許可状を示さなければならないから，乙に対する覚せい剤取締法違反被疑事件につき，捜索場所を乙方居室，差し押さえるべき物を覚せい剤等とする捜索差押許可状の発付を受けた警察官が，来意を告げることなく，施錠された乙方居室のドアを家主から借り受けた合い鍵で開けて室内に立ち入り，その後に初めて乙に同令状を呈示することは，乙が覚せい剤を洗面所に流すなど差押対象物件を破棄隠匿するおそれがある場合であっても違法となる。
観点 2
令状は執行に着手する前に示すのが原則だが、破棄隠匿を防ぐためやむを得ないときは、着手した直後に示せば適法である
110条が呈示を求めるのは、被処分者に裁判官が許した範囲を知らせて手続の公正を保ち、範囲外の処分への異議を可能にして人権に配慮するためである。この趣旨から、呈示は執行の着手前に行うのが原則とされる。しかし呈示は憲法35条の令状主義そのものが求めるものではなく、刑訴法上の手続である。そのため、先に示すと執行の目的が果たせない事情があれば、呈示を遅らせることも許される。本決定は、短時間で差押対象物が捨てられるおそれがあった本件で、入室して着手した直後に示したことを適法とした。遅らせる幅は必要な限度にとどまり、着手後すぐに示すことが前提である。呈示を省いてよいとしたわけではない。
よくある誤り
- 捜索差押許可状は執行の着手前に示さなければならないから、破棄隠匿のおそれがあっても、立ち入った後に初めて示すことは違法である（×）
- 令状の事前呈示は憲法35条の要請であるから、例外は一切認められない（×）
- 破棄隠匿のおそれがあれば、捜索が終わった後に令状を示せば足りる（×。着手直後に示すことが前提）
短答での問われ方
予備 R1 第15問 イ は本決定の判断をそのまま正しい肢にしている。司法 H23 第24問 ウ は「着手前に示さなければならないから……違法となる」という形の誤り。予備 R2 第15問 オ はGPS捜査について、事前呈示が想定できなくても事後通知の規定があるから問題ないとする誤りで、呈示の原則と、それを補う手当ての有無を対比して覚える。
論文での書き方
呈示の趣旨（手続の公正の担保、処分を受ける者の人権への配慮、受忍すべき範囲の告知）から事前呈示を原則とし、もっとも呈示は憲法上の令状主義の内容そのものではないから、事前に示すと目的を達しえない事情があり、遅らせる幅が必要な限度にとどまる場合は例外が許される、と規範を立てる。あてはめでは、隠滅のおそれの具体性と、入室から呈示までの時間の近さを拾う。必要な処分の論点と並べて、二つを分けて書く。
論証カードランク A
捜索・差押えに「必要な処分」の限界と令状の事前呈示（222条1項・111条1項・110条）
捜査機関が捜索差押許可状を執行するに際し、施錠を破壊するなどの措置を執り、また令状呈示前に立入りを開始することが許されるか。まず、捜索・差押えの執行については、錠をはずし、封を開き、その他必要な処分をすることができる（刑
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予備試験 2019年 第15問 イ直接
捜査機関が捜索差押許可状により人の住居を捜索する場合において，差し押さえるべき物が短時間のうちに破棄隠匿されるおそれがあり，捜索差押えの実効性を確保するためにやむを得ないと認められるときは，令状を呈示することなくその住居に入った後，直ちに令状を呈示して捜索をすることができる。
予備試験 2020年 第15問 オ対比
GPS捜査は，被疑者らに知られずに秘かに行うのでなければ意味がなく，処分を受ける者に対して事前の令状呈示を行うことは想定できないが，刑事訴訟法は，令状により行われる各強制処分について，令状を示すことができない場合に備え，処分の終了後遅滞なく，処分を受けた者に処分実施の事実を通知する手続を規定しているため，適正手続の保障という観点から問題が生じることはない。
観点 3
令状を持っていないときの緊急執行は逮捕状・勾引状・勾留状だけの制度で、捜索差押許可状には使えない
本決定が認めたのは、令状を手元に持ったうえで示す時期を少し遅らせることであり、令状を持たずに執行することではない。令状を持っていないため示せない場合に、急ぐときは被疑事実の要旨と令状が出ている旨を告げて執行できるのは、勾引状・勾留状（73条3項）と、これを準用する逮捕状（201条2項）に限られる。身体の確保を逃すと所在が分からなくなるという事情に基づく制度で、捜索差押えにはこれに当たる規定が無い。逮捕状の緊急執行をしたときも、できる限り速やかに令状を示さなければならない。なお、逮捕状で被疑者を逮捕する場合、被疑者を探すために人の住居に入るには捜索の令状は要らない（220条1項1号・3項）。
よくある誤り
- 捜索差押許可状を所持していないときでも、急速を要するときは被疑事実の要旨と令状が発付されている旨を告げて捜索差押えができる（×）
- 逮捕状の緊急執行をした後は、被疑者に逮捕状を示す必要はない（×）
- 逮捕状による逮捕は、着手前に必ず逮捕状を示さなければならない（×。緊急執行がある）
短答での問われ方
予備 H27 第17問 オ は捜索差押許可状の緊急執行を認める誤りの肢で、本決定の「後で示す」と混同させるひっかけである。逮捕状の側では、司法 H21 第23問 2 が緊急執行の正しい肢、予備 R3 第15問 ア が「以後も示す必要はない」とする誤り、司法 H18 第23問 3 が「着手に先立って必ず示す」とする誤りである。予備 R1 第15問 ア は逮捕のための住居立入りに捜索令状が要らないとする正しい肢。
論文での書き方
論文で直接問われることは少ないが、呈示の例外を論じる際、令状を持たずに執行した事案と、持っていて示す時期を遅らせた事案とを混同しない。前者は捜索差押えでは許される根拠規定が無く、令状によらない捜索差押えとして違法となる方向で考える。本決定の射程は後者に限られると書けば足りる。
この観点で解ける過去問（5肢）
予備試験 2015年 第17問 オ対比
捜索差押許可状が発付されているものの，捜査官がこれを所持していないためこれを示すことができない場合，急速を要するときは，処分を受ける者に対し，被疑事実の要旨と捜索差押許可状が発付されている旨を告げて，捜索差押えを行うことができる。
司法試験 2009年 第23問 2対比
司法警察員は，逮捕状により被疑者を逮捕する場合に，逮捕状を所持しないためこれを示すことができない場合において，急速を要するときは，被疑者に対し，被疑事実の要旨と逮捕状が発せられている旨を告げて，被疑者を逮捕することができる。
予備試験 2021年 第15問 ア対比
逮捕状を所持しないため被疑者にこれを示すことができない場合において，急速を要するときは，被疑者に対し被疑事実の要旨及び令状が発せられている旨を告げて被疑者を逮捕することができ，以後も被疑者に逮捕状を示す必要はない。
司法試験 2006年 第23問 3対比
逮捕状により被疑者を逮捕するには，逮捕の着手に先立って必ず逮捕状を被疑者に示さなければならない。
予備試験 2019年 第15問 ア対比
捜査機関は，逮捕状により被疑者を逮捕する場合において，被疑者を捜索するため人の住居に入る必要があるときは，住居を対象とする捜索許可状がなくても，その住居に入ることができる。
観点 4
執行中の出入禁止（112条）や夜間執行の制限（116条）は、必要な処分とは別の規定で定められている
捜索差押えの執行については、111条1項の必要な処分のほかにも個別の規定がある。112条1項は、執行中は誰に対しても、許可なくその場所に出入りすることを禁止できるとする。立会権者を除き、居住者や同居の家族もこの対象から外れない。116条1項は、令状に夜間でも執行できる旨の記載が無ければ、日の出前・日没後に人の住居等に入って執行してはならないとし、急速を要するという理由で記載なしに夜間に入ることは許されない。ただし日没前に着手していれば日没後も続けられる（116条2項）。これらは222条1項・3項で捜査機関の捜索差押えに準用される。本決定の入室措置はこれらとは別に、必要な処分として正当化された点を区別しておく。
よくある誤り
- 急速を要するときは、令状に夜間執行の記載がなくても日没後に住居に入って捜索できる（×）
- 執行中の出入禁止は第三者に対してだけ行え、居住者の立入りは制止できない（×）
- 令状に夜間執行の記載がなければ、日没前に始めた捜索を日没後に続けることは違法である（×。116条2項で継続できる）
- 居住者である同居の母親が帰宅したとき、許可なく立ち入るのを禁止することは違法である（×）
短答での問われ方
予備 R1 第15問 ウ は本決定の肢（同問 イ）と並んで夜間執行の制限を問う誤りの肢。日没前に着手すれば日没後も続けられる点は、予備 H23 第16問 ウ と予備 R2 第16問 ウ が正しい肢、予備 R6 第22問 エ が「継続は違法」とする誤りの肢で出ている。出入禁止は司法 H23 第24問 イ（本決定の肢 ウ と同じ問）、司法 H20 第28問 イ、予備 R2 第16問 ア が正しい肢、予備 R6 第22問 イ が居住者への禁止を違法とする誤りの肢である。執行に関する条文問題と本決定がひとつの問にまとめられやすい。
論文での書き方
執行中に居住者や来訪者を部屋に入れない措置は112条で、被疑者の身体を押さえて隠滅を防ぐ措置は111条1項の必要な処分で、と根拠条文を分けて論じる。本決定の事案では、入室後に被疑者の行動を制止した点も必要な処分の範囲内にあると評価できるが、その程度が大きければ相当性を別に検討する。
この観点で解ける過去問（8肢）
予備試験 2019年 第15問 ウ対比
捜査機関が捜索差押許可状により人の住居を捜索する場合において，急速を要するときは，令状に夜間でも捜索することができる旨の記載がなくても，日没後にその住居に入り捜索をすることができる。
司法試験 2011年 第24問 イ対比
捜査機関は，人の住居に対する捜索差押許可状の執行中は，何人に対しても，許可を得ないでその場所に出入りすることを禁止することができるから，居住者であっても許可を得ないで住居に立ち入ろうとした場合は，これを制止することができる。
司法試験 2008年 第28問 イ対比
甲の自宅における捜索差押許可状の執行中は，甲の同居の親族に対しても，許可を得ないで甲の自宅に出入りすることを禁止することができる。
予備試験 2020年 第16問 ア対比
司法警察職員は，捜索差押許可状に基づく被疑者方の捜索を実施中，被疑者の家族に対し，許可なく被疑者方に出入りすることを禁止することができる。
予備試験 2011年 第16問 ウ対比
司法警察員は，捜索差押許可状に夜間でも執行することができる旨の記載がなくても，日没前に同許可状の執行に着手したときは，日没後でも，その処分を継続することができる。
予備試験 2020年 第16問 ウ対比
司法警察職員は，日出前，日没後には，令状に夜間でも執行することができる旨の記載がなければ，捜索差押許可状の執行のため，人の住居に入ることはできないが，日没前に捜索差押許可状の執行に着手したときは，日没後でもその処分を継続することができる。
予備試験 2024年 第22問 エ対比
下線部④につき、本件許可状に「夜間でも執行することができる」旨の記載がないことから、日没後に捜索を継続することは違法である。
予備試験 2024年 第22問 イ対比
下線部②につき、Aは甲宅の居住者であるため、Aが許可なく甲宅に立ち入るのを禁止することは違法である。
関連する判例
- 捜索中に配達された荷物と令状の効力最決平19.2.8対比同じく捜索差押許可状の執行場面の判例で、呈示後に搬入された荷物にも令状の効力が及ぶとしたもの。呈示に範囲を固定する働きが無いことを確認できる。
- GPS捜査事件最大判平29.3.15対比GPS捜査について、事前の令状呈示が想定できず、それに代わる手当ても無いことを、令状による実施に適さない理由の一つに挙げた。
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