供述不能の意義

重要度 A 刑事訴訟法供述不能東京高判平22.5.27　東京高等裁判所更新 2026/11/12 読了約6分

供述不能の意義（東京高判平22.5.27）は、共犯者とされる証人が自分の裁判が続いていることを理由に証言を拒んだとき、その検察官調書を刑訴法321条1項2号前段により証拠にできるかが問題になった判例です。裁判所は、証言拒絶も供述不能に当たり得るが、一時的では足りず相当程度続く必要があるとし、本件は証言の見込みが高かったとして調書の採用を違法としました。伝聞例外の要件である「供述不能」の中身を具体的に示した判例として学びます。

事案

検察官調書を証拠にする仕組み

他人の公判外の供述を録取した書面は伝聞証拠であり、原則として証拠にできない（刑訴法320条1項）。例外の一つが検察官面前調書で、321条1項2号前段は、供述者が死亡・精神や身体の故障・所在不明・国外にいるため公判で供述できないときに、署名または押印を条件として調書を証拠とすることを認める。ここに書かれた事由が限定か例示か、証人が法廷で口を閉ざした場合も含むかについては、最大判昭27.4.9が例示と解し、証言拒絶も含むとしていた。

共犯者とされる証人の証言拒絶と原審の判断

被告人は、Aらと共謀して被害者を殺害し、その死体を遺棄したとして起訴された。被告人は犯行を全面的に否認した。検察官が請求した証人Aは公判に出頭したが、本件に関する尋問の大半について、自分の刑事裁判がまだ続いており、ここでの証言をそこで不利に使われたくないとして答えなかった。A自身は、弁護人と相談した結果いまは証言を拒みたいと述べる一方、遺族のことを考えると証言したい気持ちもあると述べていた。検察官はAの検察官調書12通を2号前段の書面として請求し、原審はこれを採用して被告人を有罪とした。なお原審は本件を公判前整理手続に付しており、その途中で検察官は、Aがまったく証言しない場合に備えて捜査報告書等を請求した旨を説明していた。被告人は、一時的な拒絶は供述不能に当たらないとして控訴した。

要点

321条1項の供述不能事由は例示であり、証言拒絶も供述不能に当たり得る
供述不能というには、その状態が一時的ではなく相当程度継続していなければならない
自分の裁判の係属を理由とする一時的な拒絶では供述不能は否定され、審理計画の工夫も求められる

判旨

東京高裁は、2号前段の事由は例示であり証言拒絶でも検察官調書を採用できるとする最大判昭27.4.9を前提にする。そのうえで、供述不能は伝聞証拠を例外的に使う必要性を支える要件だから、「一時的な供述不能では足りず」、その状態が「相当程度継続して存続しなければならない」とした。証言拒絶では、決意が固く、期日の変更や尋問の場所・方法の工夫をしても翻意の見通しが少ないときに当たり、迅速な裁判の要請も踏まえて「事案の内容、証人の重要性、審理計画に与える影響、証言拒絶の理由及び態度等を総合考慮」する。本件ではAが合理的な期間内に証言する見込みが高く、公判前整理手続で拒絶を想定できたのに審理予定を工夫しなかった点も指摘し、調書採用を訴訟手続の法令違反として原判決を破棄し、差し戻した。

観点 1

321条1項の供述不能事由は例示であり、証言拒絶も供述不能に当たり得る

321条1項各号が挙げる死亡・故障・所在不明・国外滞在は、法廷で証人として尋問することを妨げる障害の例にすぎない。これと同じかそれ以上に尋問ができない事情があれば、明文にない場合でも供述不能に含めてよい。証人が出頭しながら証言を拒んだ場合、被告人が反対尋問をできない点は死亡と変わらないから、最大判昭27.4.9は2号前段の供述不能に当たるとした。1号（最決昭44.12.4）、3号（最決昭29.7.29）についても同じく例示と解されている。本判決もこの立場をそのまま引き継いでおり、問題は「当たるか」ではなく「どのような拒絶なら当たるか」に移っている。

よくある誤り

列挙された事由は制限列挙であり、証人が公判廷で証言を拒絶した場合は供述不能に当たらない（×）
証言拒絶権を行使した証言拒絶は正当な権利行使だから供述不能に含まれない（×。権利行使による拒絶も含み得る）

短答での問われ方

司法H19第33問肢2（証言拒絶は供述不能に当たらない、で×）、司法H23第35問ウ（例示列挙だから証言拒絶権の行使による拒絶も該当する、で○）が典型である。肢が継続性の限定に触れずに「該当する」とだけ書いていても、例示列挙という一般論を問う肢として○で処理する。1号・3号の供述不能も同じ文言なので、同じ枠で考える。

論文での書き方

伝聞例外は必要性と信用性の情況的保障で支えられ、供述不能は必要性の側の要件であると位置づける。そこから、列挙事由と同程度に公判での供述を得られない場合も含めるべきだとして例示列挙説を導き、最大判昭27.4.9を引く。

この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2007年第33問 2直接

証人が公判廷において証言を拒絶した場合は，同号前段の「公判準備若しくは公判期日において供述することができないとき」に当たらない。

司法試験 2011年第35問ウ直接

刑事訴訟法第321条第1項の「その供述者が死亡，精神若しくは身体の故障，所在不明若しくは国外にいるため公判準備若しくは公判期日において供述することができないとき」とは，供述不能の制限的な事由ではなく，例示的な事由であるから，証人が，公判期日に証言拒絶権を行使して証言を拒んだときも，これに該当する。

観点 2

供述不能というには、その状態が一時的ではなく相当程度継続していなければならない

供述不能は、証人尋問ができないから例外的に調書に頼るという必要性を支える要件である。原則である証人尋問がまだ実現できる見込みがあるなら、まずそちらを目指すべきだから、一時的な不能では足りず、その状態が相当程度続くことが必要になる。証言拒絶なら、拒む決意が固く、期日を改めたり尋問の場所や方法（遮蔽やビデオリンクなど）を工夫したりしても翻意の見通しが少ないときに供述不能となる。他方、時間をかければ証言が得られる場合でも無期限には待てないので、迅速な裁判の要請と比べ、事案の内容、証人の重要性、審理計画への影響、拒絶の理由と態度などを総合して判断する。

よくある誤り

証人が公判廷で証言を拒否すれば直ちに供述不能に当たり、期日を改めれば証言が得られる見込みを考慮する余地はない（×）
将来少しでも翻意の可能性がある限り、どれほど審理が遅れても供述不能とは認められない（×。迅速な裁判の要請との総合考慮）
供述不能の判断では証人の重要性や事案の重大さは考慮されない（×。考慮要素に含まれる）

短答での問われ方

予備R7第25問ウは、証言拒否で直ちに供述不能となり、期日を改めれば証言が得られる見込みを考える余地はない、とする肢で×である。例示列挙の肢（司法H19第33問・H23第35問）と組で出るので、「当たり得る」と「直ちに当たる」の違いを見分ける。考慮要素に迅速な裁判の要請が入る点も確認しておく。

論文での書き方

規範は「一時的な供述不能では足りず、相当程度継続して存続することを要する」とし、証言拒絶では「決意が固く、期日の変更や尋問方法の配慮によっても翻意の見通しが少ないか」を中心に、迅速な裁判の要請との衡量として事案の内容・証人の重要性・審理計画への影響・拒絶の理由と態度を挙げる。必要性の要件だから原則形態の証人尋問を優先する、という理由づけを一文添える。

この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2025年第25問ウ直接

証人が公判廷において証言を拒否した場合、同項第2号前段の「公判期日において供述することができないとき」に該当し、期日を改めて期間をおけば証言が得られる見込みがあったことを考慮する余地はない。

観点 3

自分の裁判の係属を理由とする一時的な拒絶では供述不能は否定され、審理計画の工夫も求められる

本件のAは、自分の裁判が続いていることを理由に、弁護人の助言を受けて今は拒むと述べたにとどまり、証言したい気持ちも示していた。Aの裁判が進み弁護人の了解が得られれば、合理的な期間内に理由が消えて証言する見込みが高かったとされた。殺人・死体遺棄という重い事件で、被告人は全面否認、Aは共犯者とされる極めて重要な証人であることも重視された。さらに、公判前整理手続の段階で検察官の説明から拒絶は予測できたのだから、拒絶の可能性が低い時期を見極めて柔軟に対応できる審理予定を組むべきだったと指摘し、調書採用を訴訟手続の法令違反とした。退去強制で国外にいる者の調書も、証人審問権の趣旨や手続的正義から事情次第で証拠にできないとした最判平7.6.20とあわせ、2号前段は文言を満たせば常に使えるものではない。

よくある誤り

自分の刑事裁判が係属中であることを理由とする証言拒絶でも、拒絶がある以上直ちに検察官調書を採用できる（×）
退去強制により出国した者の検察官調書は「国外にいる」に当たるから常に証拠能力がある（×。最判平7.6.20）

短答での問われ方

本判決の事案そのものを問う肢は少ないが、予備R7第25問ウの「期日を改めて期間をおけば証言が得られる見込み」はまさに本件の事情である。2号前段の利用を制限する判例として、最判平7.6.20（司法H19第33問肢4×、司法H23第35問エ○、予備R2第24問イ○）と並べて覚える。

論文での書き方

あてはめでは、拒絶の理由が時の経過で消えるものか（自己の公判の進行）、証言意思の有無、期日の延期でどの程度遅れるか、事案の重大性と否認の有無、証人の重要性を拾う。死亡や国外退去と異なり、証言拒絶は将来解消し得る点が射程の要である。公判前整理手続で拒絶を予測できた場合は、審理予定の工夫を怠ったことも違法評価の事情として触れる。

この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2011年第35問エ対比

裁判所が証人尋問の決定をした外国人について，証人尋問の実施前に退去強制が行われた場合，その者の検察官に対する供述調書を刑事訴訟法第321条第1項第2号前段に基づいて証拠とすることは，許容されないことがある。

司法試験 2007年第33問 4対比

退去強制によって出国した外国人の検察官に対する供述調書については，同号前段のその供述者が「国外にいる」という要件を満たすので，常に，事実認定の証拠として許容される。

予備試験 2020年第24問イ対比

国外にいるため公判準備又は公判期日において供述することができない者の供述を録取した検察官面前調書を，刑事訴訟法第321条第1項第2号前段の規定により証拠とすることは，それが作成され証拠請求されるに至った事情や，供述者が国外にいることになった事由のいかんによっては，憲法第37条第2項の保障する証人審問権の趣旨に鑑み許されない場合がある。