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証言拒絶と供述不能（321条1項2号前段の事由は例示）

重要度 B 刑事訴訟法供述不能の事由最大判昭27.4.9　最高裁判所大法廷更新 2026/11/12 読了約6分

証言拒絶と供述不能（最大判昭27.4.9）は、証人が法廷で証言を拒んだときに、その人が以前検察官の前で話した内容の調書を、刑訴法321条1項2号前段により証拠にできるかが問題になった判例です。最高裁は、条文が挙げる死亡や所在不明などの事由は例示にすぎず、証言拒絶も反対尋問ができない点で死亡と変わらないから供述不能に当たるとしました。伝聞例外の必要性の要件を考える際の基本となる判例です。

事案

2号前段の伝聞例外

刑訴法321条1項2号前段は、被告人以外の者が検察官の前でした供述を録取した書面（署名か押印のあるもの）について、供述者が死亡、精神・身体の故障、所在不明、国外にいることのために公判準備・公判期日で供述できないときは証拠にできると定める。前段は特信情況を条文上の要件としておらず、供述の時点で被告人に反対尋問の機会があったかも問わない。そこで、条文に挙がっていない事情で公判供述が得られないときにもこの規定を使えるかが問題になる。

証言拒絶と上告

本件は団体等規正令違反（法務総裁の出頭要求に応じなかったこと）と犯人蔵匿の事件である。Bは検察官の請求で第一審の証人として尋問されたが、公訴事実の存否にかかわる重要な事項について証言を拒んだ。そのため被告人側は、Bの検察官に対する供述について反対尋問をすることができなかった。第一審はBの検察官面前調書を事実認定の証拠とし、東京高裁（昭和26年5月30日判決）もこれを是認した。弁護人は、反対尋問の機会を与えていない供述を証拠にしたのは憲法37条2項に反するなどとして上告した。

要点

321条1項の供述不能の事由は例示であり、証人が証言を拒絶した場合も供述不能に当たる
証言拒絶が供述不能に当たるかは、翻意して証言する見込みなどを考慮して判断する
検察官面前調書（2号前段）は供述不能だけで足りるが、司法警察員面前調書（3号）は不可欠性と絶対的特信情況も要る

判旨

大法廷は上告を棄却した。憲法37条2項は、反対尋問の機会がない供述に絶対に証拠能力を認めないという趣旨ではないとしたうえで、2号前段が供述不能の事由を掲げているのは、供述者を証人として尋問することを「妨ぐべき障碍事由を示したもの」にすぎず、同様かそれ以上の事由があれば書面の証拠能力を認めてよいとした。証人として喚問されながら証言を拒絶した場合は、被告人に反対尋問の機会を与えられない点で死亡と「何等選ぶところはない」とし、後で翻意する可能性はあるが、現に拒んでいる限り国外にいる場合よりも強い意味で供述を得られないと述べた。

観点 1

321条1項の供述不能の事由は例示であり、証人が証言を拒絶した場合も供述不能に当たる

死亡・故障・所在不明・国外という列挙は、証人として尋問することを妨げる障害の典型を示したものであり、これと同じ程度以上に公判供述が得られない事情があれば、供述不能として書面を証拠にできる。証言拒絶は、拒絶権の行使であっても、被告人が反対尋問できないという点で死亡と変わらないから、これに当たる。伝聞例外の根拠の一つである必要性を基礎づけるのが供述不能だという理解である。1号前段（最決昭44.12.4）と3号（最決昭29.7.29）についても同じ結論の判例があり、321条1項の全体で例示と理解してよい。また、反対尋問の機会がない供述を使っても、やむを得ない事由があれば憲法37条2項には反しないとした点も押さえる。

よくある誤り

証人が公判廷で証言を拒絶した場合は、2号前段の「供述することができないとき」に当たらない（×。例示であり、証言拒絶も当たる）
供述不能の事由は限定列挙であるから、条文にない事由では検察官面前調書を証拠にできない（×）
被告人に反対尋問の機会を与えていない供述を証拠とすることは、常に憲法37条2項に違反する（×）

短答での問われ方

司法H19第33問2は「証言拒絶は2号前段の供述不能に当たらない」とする誤りの肢、司法H23第35問ウは「制限的な事由ではなく例示的な事由であるから、証言拒絶権を行使したときも当たる」とする正しい肢で、いずれも本判決そのものが問われた。H23の肢は号を限らず「321条1項の」供述不能として問うているが、1号・3号でも同じ結論なので正しい。

論文での書き方

伝聞例外は必要性と信用性の情況的保障があるときに認められると規範を立て、供述不能は必要性の要件であるから、列挙事由は例示であり、同程度に公判供述を得られない場合を含むと書く（最大判昭27.4.9）。そのうえで、証言拒絶の態様を事実にあてはめる。

この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2011年第35問ウ直接

刑事訴訟法第321条第1項の「その供述者が死亡，精神若しくは身体の故障，所在不明若しくは国外にいるため公判準備若しくは公判期日において供述することができないとき」とは，供述不能の制限的な事由ではなく，例示的な事由であるから，証人が，公判期日に証言拒絶権を行使して証言を拒んだときも，これに該当する。

司法試験 2007年第33問 2直接

証人が公判廷において証言を拒絶した場合は，同号前段の「公判準備若しくは公判期日において供述することができないとき」に当たらない。

観点 2

証言拒絶が供述不能に当たるかは、翻意して証言する見込みなどを考慮して判断する

本判決も、証言拒絶は後で翻意して任意に証言することがあり得る点で死亡とは事情が違うと認めつつ、現に拒んでいる限り供述は得られないとし、記録上翻意をうかがわせる事情もないと付け加えた。のちの東京高判平22.5.27はこの判例を前提に、供述不能は一時的なものでは足りず相当程度継続する必要があるとし、拒絶の決意が固く、期日や尋問の場所・方法を工夫しても証言の見通しが乏しいときに当たるとした。期日を改めれば証言の見込みがあっても、迅速な裁判の要請、事案の内容、証人の重要性、審理計画への影響、拒絶の理由・態度を総合して判断する。同事件では自分の裁判の係属を理由とする一時的な拒絶であり、供述不能を否定した。

よくある誤り

証言拒絶があれば直ちに供述不能に当たり、期日を改めて期間をおけば証言が得られる見込みを考慮する余地はない（×）
証言拒絶はいずれ翻意して証言する可能性があるから、供述不能に当たることはない（×。現に拒んでいる限り当たり得る）

短答での問われ方

予備R7第25問ウは「期日を改めて期間をおけば証言が得られる見込みがあったことを考慮する余地はない」とする誤りの肢である。前半（証言拒絶は供述不能に当たり得る）は本判決どおりだが、後半で総合判断を否定している点が誤りになる。

論文での書き方

例示列挙と述べた後、一時的な供述不能では足りず、その状態が相当程度継続することを要すると限定を加える。あてはめでは、拒絶の理由（自己の事件の係属など）、翻意の可能性、事件の重大性と証人の重要性、審理計画の組み方を拾い、供述不能の成否を判断する。

この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2025年第25問ウ応用

証人が公判廷において証言を拒否した場合、同項第2号前段の「公判期日において供述することができないとき」に該当し、期日を改めて期間をおけば証言が得られる見込みがあったことを考慮する余地はない。

観点 3

検察官面前調書（2号前段）は供述不能だけで足りるが、司法警察員面前調書（3号）は不可欠性と絶対的特信情況も要る

検察官面前調書は2号、司法警察員の面前の供述録取書は3号で規律され、要件が違う。2号前段は条文上、供述不能だけを要件とし、本判決もこの規定を前提に証言拒絶の事案で調書を使えるとした。3号は供述不能に加え、その供述が犯罪事実の証明に欠くことができないこと（不可欠性）と、特に信用すべき情況（絶対的特信情況）の3つが必要である。また、2号前段の「国外にいる」場合でも、最判平7.6.20は、検察官が退去強制を殊更利用したときや、証人尋問の決定があるのに強制送還されたときなど、手続的正義の観点から公正さを欠くときは証拠にできないことがあるとした。

よくある誤り

司法警察員面前の被害者供述録取書と検察官面前の供述録取書は、証拠能力の要件に差異がない（×。3号と2号で異なる）
司法警察員面前調書は、供述不能と絶対的特信情況があれば3号で証拠能力が認められる（×。不可欠性も必要）
退去強制で出国した者の検察官面前調書は、国外にいる以上常に証拠能力がある（×）

短答での問われ方

予備R2第25問イは2号と3号で要件が異なることを問い、予備R7第25問オは3号の要件から不可欠性を落とした誤りの肢である。退去強制については、司法H19第33問4（常に許容されるとする誤り）、司法H23第35問エ・予備R2第24問イ（許容されないことがあるとする正しい肢）で最判平7.6.20が問われている。

論文での書き方

どの号の書面かをまず特定し、号ごとの要件を挙げてあてはめる。2号前段では供述不能の該当性が中心となり、供述者が国外にいる事案では、作成・請求の経緯から手続的正義に反しないかも検討する。

この観点で解ける過去問（5肢）

予備試験 2020年第25問イ応用

司法警察員の面前における被害者の供述を録取した書面で同人の署名及び押印のあるものと，検察官の面前における被害者の供述を録取した書面で同人の署名及び押印のあるもの

予備試験 2025年第25問オ応用

被告人以外の者の司法警察員に対する供述調書で供述者の署名又は押印のあるものは、供述者の供述不能の要件が存在し、かつ、その供述が特に信用すべき情況（絶対的特信情況）の下にされたものであることが認められれば、同項第3号により証拠能力が認められる。

司法試験 2011年第35問エ対比

裁判所が証人尋問の決定をした外国人について，証人尋問の実施前に退去強制が行われた場合，その者の検察官に対する供述調書を刑事訴訟法第321条第1項第2号前段に基づいて証拠とすることは，許容されないことがある。

予備試験 2020年第24問イ対比

国外にいるため公判準備又は公判期日において供述することができない者の供述を録取した検察官面前調書を，刑事訴訟法第321条第1項第2号前段の規定により証拠とすることは，それが作成され証拠請求されるに至った事情や，供述者が国外にいることになった事由のいかんによっては，憲法第37条第2項の保障する証人審問権の趣旨に鑑み許されない場合がある。

司法試験 2007年第33問 4対比

退去強制によって出国した外国人の検察官に対する供述調書については，同号前段のその供述者が「国外にいる」という要件を満たすので，常に，事実認定の証拠として許容される。