不利益変更の禁止

重要度 B 刑事訴訟法不利益変更禁止最決昭39.5.7　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約6分

不利益変更の禁止（最決昭39.5.7）は、控訴審が第一審の禁錮2年6月を懲役2年に改めたことが、被告人側の上訴で原判決より重い刑を言い渡すことを禁じた刑訴法402条に反するかが問題になった判例です。最高裁は、刑の重さは刑名の形式だけでなく判決の刑全体を総合して実質的に被告人に不利益かどうかで判断するとし、自由の拘束などを具体的に比べれば本件は不利益変更に当たらないとしました。不利益変更禁止の原則について、刑の軽重を実質的に比べるという判断方法を示す判例です。

事案

刑訴法402条の仕組み

刑訴法402条は、被告人が控訴した事件または被告人のために控訴がされた事件では、控訴審が「原判決の刑より重い刑」を言い渡せないと定める。上告審にも414条で準用される。被告人側の上訴によってかえって刑が重くなるおそれがあると、上訴そのものをためらわせてしまうため、その萎縮を防ぐ政策的な規定である。もっとも、刑名・刑期・執行猶予などが同時に動く場合、どちらの刑が「重い」かは一見して明らかでない。刑法9条・10条は刑名の順序と刑の軽重の基準を定めており、この形式的基準で比べるのか、被告人が実際に受ける不利益で比べるのかが問題になる。

何が起きたか

被告人は道路交通法違反と重過失致死の罪で起訴され、第一審で禁錮2年6月の刑を言い渡された。控訴審の仙台高裁（昭和38年6月6日判決）は第一審判決の刑を改め、懲役2年を言い渡した。当時の刑法9条の順序では懲役が禁錮より重い刑名であるから、刑名だけを見れば重くなり、刑期だけを見れば6か月短くなるという、入り組んだ変更である。

上告と争点

弁護人は最高裁に上告した。問題となったのは、控訴審が禁錮2年6月を懲役2年に改めたことが、402条の禁じる「原判決の刑より重い刑」の言渡しに当たらないかである。刑法の定める刑名の序列をそのまま当てはめれば懲役のほうが重い。他方、身柄を拘束される期間は控訴審の刑のほうが短い。刑名という形式で比べるのか、被告人が現実に受ける不利益で比べるのかによって、結論が分かれうる事案であった。

要点

402条の刑の軽重は、刑名の形式ではなく主文全体を総合して実質的に被告人に不利益かどうかで判断する
不利益変更禁止は被告人側だけが上訴した事件に働き、検察官の上訴があれば重い刑も言い渡せる
禁止されるのは刑を重くすることであり、被告人に不利益な事実を認定すること自体は許される

判旨

上告棄却。最高裁は、上告趣意は405条の上告理由に当たらないとしたうえ、括弧書きで次のとおり述べた。402条違反の有無は、第一審と第二審の主文の刑を「刑名等の形式のみによらず、具体的に全体として綜合的に観察し」、第二審の刑が「実質上被告人に不利益であるか否か」で判断するのであり、これは従来の判例の立場である。そして本件では、被告人に対する「自由拘束、法益剥奪は実質的にいずれが重いか」を具体的に考えると、禁錮2年6月を懲役2年に改めても不利益変更には当たらないと結論づけた。刑名の序列だけで機械的に決めず、拘束期間の長短などを含めて実質的に比べるという判断方法を、刑名と刑期が逆向きに動いた事案に当てはめた点に意義がある。

観点 1

402条の刑の軽重は、刑名の形式ではなく主文全体を総合して実質的に被告人に不利益かどうかで判断する

402条にいう「原判決の刑より重い刑」に当たるかは、刑法9条・10条の刑名の順序だけで機械的に決めるのではなく、第一審と控訴審の主文の刑を全体として見比べ、被告人が受ける自由の拘束や利益の剥奪が実質的に重くなったかで決める。本決定はこの方法により、禁錮2年6月を懲役2年に改めることは不利益変更に当たらないとした。比較の材料には、刑名と刑期のほか、実刑か執行猶予か、付加刑、未決勾留日数の算入、労役場留置なども入る。逆に、懲役6月・執行猶予3年を禁錮3月の実刑に改めることは、刑名が軽く刑期が短くなっても実刑となる点で不利益であり許されない（最大判昭26.8.1）。懲役と罰金を併科する場合も、主文全体を総合して判断する（最決平18.2.27）。

よくある誤り

刑法9条・10条の刑の軽重の基準に従って形式的に判断するので、禁錮を懲役に改めれば刑期が短くなっても常に不利益変更に当たる（×）
刑期が短くなりさえすれば、執行猶予付きの刑を実刑に改めても不利益変更には当たらない（×）
主刑だけを比べれば足り、執行猶予・未決勾留日数の算入・労役場留置などの付随的処分は考慮しない（×）

短答での問われ方

この判断方法そのものを問う肢は、手元の過去問（予備・司法）には見当たらない。402条の条文知識（yobi 2018 問26 オ、yobi 2025 問22 イ、shihou 2007 問38 エ、shihou 2009 問40 イ）の発展として、刑名と刑期が逆方向に動く事例や、執行猶予の有無が変わる事例で軽重を問う形に備えておく。

論文での書き方

402条の趣旨を上訴権行使の萎縮防止に置き、その趣旨からすれば被告人が現実に受ける不利益こそ問題であるとして、主文全体の実質的総合比較という規範を立てる。あてはめでは刑名・刑期・実刑か猶予か・付随的処分を一つずつ比べ、自由と財産への制約の総量を示す。なお令和4年刑法改正（令和7年施行）で懲役・禁錮は拘禁刑に一本化されたため、本件のような刑名の比較は今後は生じにくいが、執行猶予や併科刑をめぐる比較では本決定の判断方法がそのまま使える。

観点 2

不利益変更禁止は被告人側だけが上訴した事件に働き、検察官の上訴があれば重い刑も言い渡せる

402条は、被告人自身の控訴と、法定代理人・原審弁護人など被告人のために上訴できる者による控訴の事件に適用される。被告人側の上訴をためらわせないという趣旨であるから、原判決の刑が軽すぎると控訴審が考えても、被告人側だけの控訴であれば重い刑は言い渡せない。控訴理由が量刑不当であっても同じである。これに対し、検察官も控訴していれば制約は及ばない。また、検察官が被告人の利益のために上訴した場合も、402条の「被告人のため控訴をした事件」には含まれない（最判昭53.7.7）。上告審にも414条で準用される。

よくある誤り

控訴裁判所は、被告人のみが控訴した事件でも、原判決の刑より重い刑を言い渡すことができる（×）
被告人のみが控訴した事件でも、原判決の刑が著しく軽いと認めれば、それより重い刑を言い渡せる（×）
検察官が被告人の利益のために上訴した場合にも、不利益変更禁止の原則が適用される（×）

短答での問われ方

条文知識として繰り返し出る。yobi 2018 問26 オ（○）、yobi 2025 問22 イ（×、重い刑を言い渡せるとする誤り）、shihou 2007 問38 エ（○、刑が著しく軽くても不可）、shihou 2009 問40 イ（○、量刑不当の控訴で検察官控訴がなければ不可）。

論文での書き方

論文で正面から問われることは少ないが、控訴審の自判が問題となる場面では、まず402条の適用場面（被告人側だけの上訴か、検察官も上訴しているか）を条文の文言と上訴の萎縮防止という趣旨から確定し、そのうえで主文全体の実質的な比較に進む順序で書く。検察官が被告人の利益のために上訴した場合は、被告人側の上訴権行使を保護するという趣旨が及ばないので適用がない（最判昭53.7.7）と射程を限定する。

この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2018年第26問オ応用

控訴裁判所は，被告人のみが控訴をした事件について，原判決の刑より重い刑を言い渡すことはできない。

予備試験 2025年第22問イ応用

控訴裁判所は、被告人のみが控訴をした事件につき、原判決の刑より重い刑を言い渡すことができる。

司法試験 2007年第38問エ応用

控訴裁判所は，被告人のみが控訴をした事件では，原判決の刑が著しく軽いと認められても，それより重い刑を言い渡すことはできない。

司法試験 2009年第40問イ応用

被告人が刑の量定が不当であることを理由として控訴の申立てをした事件については，検察官から控訴の申立てがなければ，控訴裁判所は，原判決の刑より重い刑を言い渡すことはできない。

観点 3

禁止されるのは刑を重くすることであり、被告人に不利益な事実を認定すること自体は許される

402条が禁じるのは「原判決の刑より重い刑」の言渡しであって、控訴審が原判決より被告人に不利益な事実を認定することまでは禁じていない（最判昭23.11.18）。被告人だけが控訴した事件で、控訴審が事実誤認を理由に原判決を破棄し、より重い犯情の事実を認定しても、言い渡す刑が原判決の刑より実質的に重くならない限り402条に違反しない。本決定が刑の比較を主文の刑で行うとしたのも、比べる対象が認定事実ではなく言い渡す刑であることを前提としている。

よくある誤り