検察官控訴と不利益変更禁止
検察官控訴と不利益変更禁止（最判昭53.7.7）は、被告人に有利な理由で検察官が控訴した事件で、控訴審が第一審より重い刑を言い渡したことが、刑訴法402条の不利益変更禁止（被告人側の上訴で刑を重くできない原則）に反するかが問題になった判例です。最高裁は、検察官の控訴は理由が被告人に有利でも「被告人のため控訴をした事件」に当たらないとしました。不利益変更禁止の原則が及ぶ範囲を、誰が控訴したかで決めることを示した判例です。
事案
高金利の貸付と第一審の判断
被告人は有限会社の名で金融業を営み、昭和48年2月から昭和51年2月までの間、33名の顧客に計465回、100日の期間で金銭を貸し付ける際に、法定の上限である1日0.3パーセントを超える約0.33パーセントの利息契約をして即時に受領した。これが出資法5条1項違反として起訴された。第一審は各回の貸付ごとに罪が成立する併合罪とし、罰金刑を選んで罰金150万円に処した。
検察官の控訴と控訴審の判断
控訴したのは検察官である。その理由は、第一審のように併合罪とみるなら、公訴時効（当時の法定刑から3年）が起訴前や訴因変更請求前に完成している訴因が含まれているのだから、それらは有罪ではなく免訴（刑訴法337条4号）にすべきだった、という被告人に有利な内容であった。控訴審は、各行為は営業行為として包括して一罪とみるべきだとして第一審判決を破棄し、職権で17個の事実に事実誤認があるとして理由中で無罪の判断を示したうえで、被告人を懲役3月及び罰金20万円に処した。第一審の罰金刑に比べ、懲役刑が加わったことになる。
上告の主張
弁護人は上告し、検察官の控訴は被告人の利益のためのものだから、刑訴法402条の「被告人のため控訴をした事件」に当たり、第一審より重い刑を言い渡した控訴審判決は同条に反すると主張した。
要点
- 被告人だけが控訴した事件では原判決より重い刑を言い渡せない
- 検察官の控訴は被告人に有利な理由でも402条の「被告人のため」に当たらない
- 出資法の高金利罪は反復しても契約・受領ごとに一罪が成立し併合罪になる
判旨
最高裁は、402条違反をいう上告趣意を法令違反の主張にすぎないとしたうえで、「検察官が控訴をした事件は、たとえその申立理由が被告人に利益なものである場合であつても、同条にいう『被告人のため控訴をした事件』にあたらない」と判示し、この点で控訴審に違法はないとした。もっとも職権で、出資法5条1項違反の罪は反復累行されても「特段の事情のない限り、個々の契約又は受領ごとに一罪が成立し、併合罪として処断すべき」であり、営業行為であることは包括一罪とする理由にならないとした。そのため時効の成否を審査しなかった控訴審判決を破棄し、福岡高裁に差し戻した。
観点 1
被告人だけが控訴した事件では原判決より重い刑を言い渡せない
402条は、被告人が控訴し、または被告人のために控訴がされた事件では、原判決の刑より重い刑を言い渡すことを禁じる（不利益変更禁止の原則）。重い刑を恐れて被告人が上訴をためらうことのないようにするための政策的な規定である。原判決の刑が著しく軽いと控訴裁判所が考えても、検察官の控訴がない限り刑を重くすることはできない。禁じられるのは重い刑の言渡しであり、原判決より被告人に不利な事実を認定すること自体は妨げられない。刑が重いかどうかは主文全体を実質的に見て判断する。上告審にも準用される（414条）。
よくある誤り
- 控訴裁判所は、被告人のみが控訴をした事件でも、原判決の刑より重い刑を言い渡すことができる（×）
- 原判決の刑が著しく軽いと認められるときは、被告人のみの控訴でも刑を重くできる（×）
- 被告人のみが控訴した事件では、原判決より被告人に不利益な事実を認定することも一切できない（×。禁じられるのは重い刑の言渡し）
短答での問われ方
条文知識として繰り返し出る。予備 2025 問22 イ（重い刑を言い渡せるとする肢で×）、予備 2018 問26 オ（○）、司法 2007 問38 エ（刑が著しく軽くても重くできない、で○）。司法 2013 問39 ウ・予備 2013 問26 ウ は、被告人のみの控訴でも原判決より不利益な事実を認定できる場合がある、とする肢で○。禁じられるのが「刑」であって「事実認定」ではないことを区別できれば解ける。
論文での書き方
論文で正面から問われることは少ない。控訴審の判断を検討する場面では、まず誰が控訴したかを確定し、被告人側だけの控訴なら402条により刑の上限が原判決の刑で画されると示す。そのうえで、制限されるのは刑の言渡しであり事実認定や法令適用の変更自体は妨げられないこと、刑の軽重は主文全体を実質的に比べて決めることまで書ければ足りる。
この観点で解ける過去問（5肢）
予備試験 2025年 第22問 イ直接
控訴裁判所は、被告人のみが控訴をした事件につき、原判決の刑より重い刑を言い渡すことができる。
予備試験 2018年 第26問 オ応用
控訴裁判所は，被告人のみが控訴をした事件について，原判決の刑より重い刑を言い渡すことはできない。
司法試験 2007年 第38問 エ応用
控訴裁判所は，被告人のみが控訴をした事件では，原判決の刑が著しく軽いと認められても，それより重い刑を言い渡すことはできない。
司法試験 2013年 第39問 ウ応用
控訴裁判所は，被告人のみが控訴をした事件について，原判決の認定した事実に誤認があると認める場合には，それより被告人に不利益な事実を認定することができる場合もある。
予備試験 2013年 第26問 ウ応用
控訴裁判所は，被告人のみが控訴をした事件について，原判決の認定した事実に誤認があると認める場合には，それより被告人に不利益な事実を認定することができる場合もある。
観点 2
検察官の控訴は被告人に有利な理由でも402条の「被告人のため」に当たらない
402条の「被告人のため控訴をした」とは、被告人の法定代理人・保佐人（353条）や原審の代理人・弁護人（355条）が被告人のために控訴した場合を指す。本判決は、検察官が控訴した事件は、その理由が時効完成分の免訴を求めるなど被告人に有利なものであっても、これに当たらないとした。判決は理由を詳しく述べていないが、402条は控訴をした者が誰かで適用を決める規定であり、申立理由の有利不利では区別しないと読むことになる。本件でも、検察官の控訴を受けた控訴審が罰金150万円を懲役3月及び罰金20万円に変えたことは、402条違反とはされなかった。
よくある誤り
- 検察官が被告人の利益のために控訴した場合にも、不利益変更禁止の原則が適用される（×）
- 被告人が量刑不当を理由に控訴した事件では、検察官の控訴の有無にかかわらず、原判決より重い刑を言い渡すことはできない（×。検察官が控訴した事件に402条の制限はかからない）
短答での問われ方
司法 2009 問40 イ は、被告人が量刑不当で控訴した事件では「検察官から控訴の申立てがなければ」重い刑を言い渡せない、とする○の肢で、検察官の控訴の有無が分かれ目であることを問う。予備 2025 問22 イ も「被告人のみ」という前提を読ませる。肢に「検察官が被告人の利益のために控訴した」とあっても402条は働かない、と即答できるようにする。
論文での書き方
不利益変更禁止の適用範囲が問題になれば、402条の文言から、被告人自身の控訴と、353条・355条の者が被告人のためにした控訴に限られると絞り込む。検察官は公益の代表者として控訴するのであり、申立理由が被告人に有利でも「被告人のため」の控訴には含まれない（最判昭53.7.7）と書く。射程は申立人が検察官である場合一般に及ぶ。
この観点で解ける過去問（1肢）
司法試験 2009年 第40問 イ応用
被告人が刑の量定が不当であることを理由として控訴の申立てをした事件については，検察官から控訴の申立てがなければ，控訴裁判所は，原判決の刑より重い刑を言い渡すことはできない。
観点 3
出資法の高金利罪は反復しても契約・受領ごとに一罪が成立し併合罪になる
出資法5条1項は業として行うことを要件としておらず、性質上同じ行為の際限ない反復を予定した規定とはいえない。そこで本判決は、反復累行されても特段の事情がない限り個々の契約・受領ごとに一罪が成立し、併合罪になるとした。営業として繰り返すこと自体が悪質さを大きく増す罪では、営業行為であることを一罪にまとめる理由にするのは相当でないとも述べた。一罪ごとに公訴時効が進むので、控訴審が時効を審査せずに実体判断をしたことは違法とされた。
よくある誤り
- 営業として反復された出資法違反の高金利受領は、包括して一罪となる（×。特段の事情がない限り個別に一罪・併合罪）
短答での問われ方
刑訴法の短答では出ていない。罪数の短答では、街頭募金詐欺のように包括一罪とされる例（予備 2024 問7 4・予備 2012 問8 イ）と対比して、包括一罪にならない例として押さえる程度でよい。
論文での書き方
罪数を論じる場面では、構成要件が同種行為の反復を予定しているか（業として行うことが要件か）を基準に、包括して一罪とするか個別の併合罪とするかを分ける。本判決は、営業として繰り返すこと自体が悪質さを増す罪では営業性を包括の理由にできないとした。併合罪なら一罪ごとに公訴時効が進み、完成した分は免訴（337条4号）になる、と時効・免訴への帰結まで書く。
この観点で解ける過去問（2肢）
予備試験 2024年 第7問 4対比
甲は、真実は募金を災害復興支援のために使うつもりはなく、自己のために費消するつもりであるのにこれを隠して、事情を知らない多数のアルバイトの募金活動員に、連日、駅前で募金箱を持たせ、「災害復興支援のために募金をお願いします。」と連呼させ、多数回にわたり、不特定多数の通行人からそれぞれ少額の現金を募金箱に投入させてだまし取った。この場合、甲に詐欺罪の包括一罪が成立する。
予備試験 2012年 第8問 イ対比
連日，駅前で募金箱を持ち，真実は募金を難病の子供のために使うつもりはなく，自己のために費消するつもりであるのにそれを隠して，「難病の子供を救うため，募金をお願いします。」と連呼し，多数回にわたり，不特定多数の通行人からそれぞれ少額の金員をだまし取った。【包括一罪】
司法試験・予備試験AIブートラボ
短答も論文も、
スマホひとつで対策する。
過去問の肢別演習、論証カード、条文と判例の原文、用語集。司法試験・予備試験の勉強に使う教材をひとつのアプリにまとめました。
