盗品の売却代金の着服と横領罪

短答での問われ方

司法2016年問2ウは、盗品の売却を頼まれた者が代金を着服した事例で横領罪が成立するかを問い、成立するのが正解である。司法2019年問20オ（予備2019年問13オも同じ肢）は、盗んだ腕時計の売却代金を費消した事例で「窃盗犯人は代金の引渡しを請求する権利がないので委託物横領罪は成立しない」とする肢で、誤りである。結論（成立）と、請求権の欠如は理由にならないことの二つを覚えておけば足りる。

論文での書き方

まず、売却代金は少なくとも行為者には帰属しないから「他人の物」に当たるとする。次に、委託者である窃盗犯人が民法上その返還を請求できないことは横領罪の成否を左右しないと述べ、本判決を挙げる。あてはめでは、誰から何を頼まれて代金を手にしたか、その代金を誰のために持っていたかを事実で示す。売却のあっせん自体に盗品等有償処分あっせん罪が成立することも忘れずに書く。

短答での問われ方

予備2021年問8の5は、窃盗犯人から盗品の売却を頼まれた者が代金を着服した事例について、所有権侵害は認めつつ「窃盗犯人との間の委託信任関係は法律上保護に値しないから横領罪は成立しない」とする肢で、誤りである。司法2007年問13では、窃盗犯人の占有する盗品の窃取を処罰することとの均衡をいう発言が、横領罪を肯定する側の意見として出ている。

論文での書き方

論文では、①売却代金が行為者に帰属しないことから「他人の物」に当たること、②委託者が窃盗犯人であっても委託関係を刑法上保護すべきかを順に論じる。判例に従うなら、財産秩序の維持と、窃盗犯人の占有も保護されることとの均衡を理由に保護を肯定する。否定説に立つ場合は占有離脱物横領罪の成否に移る。どちらに立っても、分かれ目が委託関係の要保護性にあることを明示する。

短答での問われ方

司法2007年問13は、賄賂として贈るよう頼まれて預かった宝石を売却した事例で、横領罪を肯定する発言を選ばせる。肯定側は、708条の「給付」は終局的利益の付与に限るとする発言、民法と刑法の目的の違いと窃盗犯人の占有保護との均衡をいう発言、横領罪の目的物は返還請求権を要件としないとする発言の三つである。所有権が反射的に受託者に帰属するとする発言と、返還義務のない者に返還を強制すると法秩序の統一を破るとする発言は否定側である。

論文での書き方

不法な目的で預けられた物の横領では、708条の「給付」は終局的な利益の移転に限られ、寄託はこれに当たらないから、委託者になお所有権が残り「他人の物」に当たる、と構成するのが書きやすい。贈与のように終局的に利益を与えた場合は、最大判昭45.10.21により所有権が受給者に移るので「他人の物」に当たらない、という区別まで示す。盗品の売却代金の事案では、本判決を最判昭23.6.5と並べて引く。

短答での問われ方

司法2017年問16は、判例の理由づけをそのまま【見解】として掲げ、これに対する批判や評価として正しいものを選ばせる。正しいのは、返還請求を拒む行為にも横領罪が成立しかねないとする批判（ウ）と、所有権が反射的効果として受給者に帰属するなら「他人の物」の領得でないのに横領罪を認めることになるとする批判（オ）である。「給付」に委託を含まない立場が前提だとするア、使途を定めた金銭の扱いと矛盾するとするイ、委託信任関係を全く考慮していないとするエは誤りである。

論文での書き方

判例の結論を採るときは、所有権が受託者に移るのではないかという批判に答えておく。答え方は、寄託は708条の「給付」に当たらず所有権は委託者に残るとするか、刑法上の保護に値するかは民法とは別に判断するとするかのいずれかである。前者は民事の大法廷判決と両立する説明であり、後者は本判決の文言に近い説明である。どちらを採るかを明示してからあてはめに入る。