判例集／刑法／死体に対する加害行為と不能犯

死体に対する加害行為と不能犯

重要度 A 刑法不能犯広島高判昭36.7.10　広島高等裁判所更新 2026/11/12 読了約9分

死体に対する加害行為と不能犯（広島高判昭36.7.10）は、銃で撃たれて倒れた相手を、まだ生きていると信じて日本刀で刺したところ、相手はその直前に死亡していた事案で、殺人未遂か処罰されない不能犯かが問題になった判例です。裁判所は、一般人もその死亡を知り得ず、刺せば死ぬ危険を感じるのが当然の状況だったとして、不能犯を否定し殺人未遂罪を認めました。客体の不能の代表的な判例で、判例が具体的危険説を採ったと一般化できるかも問われます。

事案

客体がすでに失われていた場合の問題

未遂犯は、犯罪の実行に着手して遂げなかった場合に成立し（43条本文）、殺人の未遂は203条で処罰される。もっとも、外見上は実行に着手したように見えても、およそ結果が起こりえない行為は不能犯として処罰されない。不能の主な型は、手段が役に立たない方法の不能と、狙った客体がそもそも存在しない客体の不能である。本件は、殺すつもりで刺した相手がその直前に死んでいたという客体の不能の事案であり、殺人未遂と不可罰の不能犯のどちらになるかが正面から問われた。

銃撃と日本刀による刺突

同じ暴力団の組に属するXとYは、組の一派を率いるAを以前から快く思っていなかった。ある夜、組事務所の前でYがAに無礼な口をきき、とがめられて拳で一度殴られたことに激高し、その場でAを殺そうと決め、事務所にあった拳銃でAを撃った。逃げたAを約30m先の歯科医院の敷地まで追い、さらに2発を撃ち、頭部と背部を貫く銃創を負わせた。銃声を聞いて外に出たXは、二人が医院の敷地に入った直後に2発の銃声がしたので、事務所にあった刃渡り約60cmの日本刀を持って駆けつけた。あお向けに倒れたAがまだ生きていると信じ、とどめを刺すつもりで、殺意をもって腹部の左右や胸、右前腕を突き刺した。Aは歯科医院の前で死亡した。刺された時にAがまだ生きていたのかどうかが、裁判で争われることになる。

二つの鑑定と控訴審の判断

第一審は、頭部の銃創で意識を失っても真に死ぬまでには数分から十数分かかり、刺し傷は死の直前の生前に生じたものとみられるとする鑑定に依拠し、AはYの銃創とXの刺創の双方により死亡したとして、X・Yともに殺人罪とした。Xは、自分が刺したのは既に死んでいたAの体であり、成立するのは死体損壊罪にとどまるとして、事実誤認を理由に控訴した。控訴審は新たに鑑定を命じ、死因は第2弾による頭部の貫通銃創であって、刺し傷には生活反応が認めがたく、刺された時点でAは医学的には既に死亡していたとする鑑定を採用した。そのうえで、刺突も死因になったとした第一審の認定を事実誤認として破棄し、自判した。

要点

殺意をもって刺した相手が直前に死亡していても、一般人も死亡を知り得ない状況なら、不能犯ではなく殺人未遂罪が成立する。
具体的危険説は、行為時に一般人が認識し得た事情と行為者が特に認識していた事情を基礎に、一般人を基準として危険を判断する。
最高裁は絶対的不能・相対的不能の区別で不能犯を判断しており、本判決から判例が具体的危険説を採用したと一般化してはならない。
刺した時に既に死亡していれば殺人既遂は成立せず、生体と死体を取り違えた場合に死体損壊罪・死体遺棄罪の故意は認められない。

判旨

控訴審は、Xが刺した時点でAが既に死亡していたことを認め、刺突と死亡の因果関係を否定して殺人既遂を退けた。しかし、Aの生死は専門家の間でも見解が分かれるほど限界の微妙な事案であったから、Xが生存を信じていただけでなく、「一般人も亦当時その死亡を知り得なかったであろう」こと、Xの加害行為によりAが死ぬであろうとの危険を一般人が感じることは「極めて当然」であるとした。そして、加害の寸前にAが死んでいたとしても、それは「意外の障害により予期の結果を生ぜしめ得なかったに止り」、行為の性質上結果発生の危険がないとはいえないとして、不能犯を否定し殺人未遂罪を認めた。死体損壊罪にとどまるとの主張は退けられた。

観点 1

殺意をもって刺した相手が直前に死亡していても、一般人も死亡を知り得ない状況なら、不能犯ではなく殺人未遂罪が成立する。

本判決は、客体の不能の型で殺人未遂罪の成否を判断した数少ない裁判例である。結論を左右したのは、銃撃の直後で外見上生死の区別がつかず、医学の専門家の間でも死亡の時期の判断が割れたという事情であった。行為者が生存を信じていたことに加え、その場に居合わせた普通の人も死を見抜けず、刀で刺せば死ぬと感じるはずだという点を挙げ、客体が既に死体であったことは予期しない障害にすぎないとした。したがって「客体が死体である以上つねに不能犯」とは言えない。客体の不能で未遂を認めた例には、通行人がたまたま懐中物を持っていなかった場合に強盗未遂とした大判大3.7.24もある。逆に、誰の目にも明らかに死んでいる者を刺した場合にまで未遂を認めた判決ではない点にも注意する。

よくある誤り

殺人の客体が行為の時点で既に死亡していた以上、結果発生は絶対に不可能であるから、常に不能犯となる（×。一般人も死亡を知り得ない状況なら殺人未遂とされた）
行為者が被害者の生存を信じていれば、それだけで殺人未遂罪が成立する（×。本判決は一般人も死亡を知り得なかったことまで認定している）
既に死亡していた者を刺した以上、成立するのは死体損壊罪だけである（×。本判決は殺人未遂罪とした）

短答での問われ方

本判決そのものを事例化した肢は見当たらない。もっとも、予備H30（2018）第8問5は、結果不発生の原因が科学的に説明できれば常に危険が否定されるとする記述を具体的危険説の説明として誤りとしており、本判決はその具体例になる。刺した時には死体だったという事後に判明した事情だけで不能犯と決めつける肢は誤りと判断する。

論文での書き方

論文では、まず結果不発生の原因（客体が既に死亡していた）を特定し、それが行為時に一般人に認識可能だったかを検討する。あてはめでは、銃声直後の現場、倒れたままで外見上の区別がつかないこと、専門家でも判断が割れたことを拾い、一般人なら生存を前提に死の危険を感じると結論づける。殺人既遂は因果関係がないので先に否定しておく。一見して死亡が明らかな相手を刺した場合は一般人も危険を感じないから、本判決の射程は及ばない。

論証カード

不能犯と未遂犯の区別

結果発生がおよそ不可能であった行為について、未遂犯（刑法43条本文）が成立するか、不可罰の不能犯にとどまるか。未遂犯の処罰根拠は構成要件実現の現実的危険を惹起した点にあるから、両者は結果発生の危険性が認められるか否かで区

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観点 2

具体的危険説は、行為時に一般人が認識し得た事情と行為者が特に認識していた事情を基礎に、一般人を基準として危険を判断する。

具体的危険説は、行為の時点で普通の人が知り得た事情と、行為者だけが特に知っていた事情を判断の土台にし、一般人の感覚で結果が起こりそうかを問う。誰にも分からなかった事情（注射した空気が致死量に足りない、相手が既に死んでいた）は土台から外れるので、客観的には結果が起こりえなくても未遂になりうる。行為者の思い込みだけを土台にはしないから、誰が見ても砂糖と分かる物を毒と信じて飲ませても危険はない。行為者だけが知る事情（相手の特異体質など）は土台に入り、知る者と知らない者で結論が分かれうる。客観的危険説は事後に判明した全事情から科学的に判断するが、徹底すると原因が解明された未遂はすべて不能犯になるため、結果を生じさせる仮定的事実がどの程度あり得たかを問う修正説が有力である。

よくある誤り

具体的危険説では、行為者が認識した事情だけを基礎とし、一般人には砂糖と分かる物でも毒と思い込んでいれば危険が認められる（×）
具体的危険説によれば、結果不発生の原因が科学的に説明できる場合には常に危険が否定される（×。それは客観的危険説を徹底した場合の帰結）
仮定的事実の存在可能性を事後的に検討する判断方法は、具体的危険説の内容である（×。修正された客観的危険説の内容）

短答での問われ方

予備H30（2018）第8問は具体的危険説について1と4が正しく、2（仮定的事実の検討＝客観説側）・3（行為者の認識のみ）・5（科学的説明で常に否定）が誤り。予備R5（2023）第9問・司法R5（2023）第7問は空気注射の事例で、具体的危険説への批判は「印象で処罰を決める」、客観説を徹底すると「原因が解明できればすべて不能犯」、修正説は「仮定的事実が存在し得た」可能性を問う、という組合せ（正解2）を選ばせた。司法H20（2008）第13問は、毒薬のラベルが付いた容器の粉（実はブドウ糖）の水溶液を注射した事例で、一般人が認識し得た事情を基礎にする見解と、行為当時の全客観的事情を基礎にする見解の帰結を比べさせた。

論文での書き方

規範は、未遂の処罰根拠を既遂結果発生の現実的危険の惹起に求め、構成要件が一般人に向けた行為規範であることから、行為時に一般人が認識し得た事情と行為者が特に認識していた事情を基礎に一般人の見地から危険を判断する、と立てる。客観的危険説を採る場合は、仮定的事実（被害者がなお生きていたという事情）がどの程度あり得たかを示す必要があり、本件のように生死の境が微妙だった事情はその可能性を高める方向に働く。

論証カード

不能犯と未遂犯の区別

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この観点で解ける過去問（5肢）

予備試験 2018年第8問 1応用

この【見解】によれば，人を殺そうとして，客観的には死の結果を引き起こさない量の空気を人の血管内に注射した場合，殺人未遂罪の成立が認められる余地がある。

予備試験 2018年第8問 2応用

この【見解】によれば，結果発生の危険性の有無は，実際に存在した事実のほかにどのような事実が存在すれば結果が発生し得たかを事後的見地から検討し，そのような事実が行為時に存在し得る可能性の程度を考慮して判断することになる。

予備試験 2018年第8問 3応用

この【見解】によれば，人を殺そうとして，一般人ならば明らかに砂糖と分かる黒糖を毒薬と思い込んで紅茶に入れて飲ませた場合，この行為者の認識した事情を基礎として，一般人を基準に，この行為による死の結果発生の危険性の有無を判断することになる。

予備試験 2018年第8問 4応用

この【見解】によれば，行為者が特に認識した事情も基礎とされるので，結果を引き起こす特別な事情を認識している行為者による行為には結果発生の危険性が認められ，その事情を認識していない行為者による行為には結果発生の危険性が認められない場合がある。

予備試験 2018年第8問 5応用

この【見解】によれば，結果が発生しなかった原因が科学的に説明できる場合には，常に結果発生の危険性は否定されることになる。

観点 3

最高裁は絶対的不能・相対的不能の区別で不能犯を判断しており、本判決から判例が具体的危険説を採用したと一般化してはならない。

最高裁は、結果発生がおよそ不可能な場合を不能犯、たまたま不可能だった場合を未遂とする考え方をとってきた。静脈に致死量以下の空気を注射した事案で、体質などによっては死の危険が絶対にないとはいえないとして殺人未遂を認めた最判昭37.3.23がその代表であり、硫黄の粉末を飲ませた行為を殺害の方法として絶対に不能とした古い判例もある。これに対し本判決は、一般人が死亡を知り得ず危険を感じる点を理由に挙げており、具体的危険説に親和的と評される。もっとも、まず医学的に生死の限界が微妙であったことを認定してから一般人の危険感に触れているため、科学的にみても生存の可能性が残っていた事案と読む余地もある。高裁の判断であり、最高裁が具体的危険説を採用したわけではない。

よくある誤り

最高裁は具体的危険説を採用し、行為時に一般人が認識し得た事情を基礎に危険性を判断している（×。最高裁は絶対的不能・相対的不能の枠組みを維持してきた）
致死量に満たない空気を静脈に注射しても、致死量未満である以上は不能犯である（×。最判昭37.3.23は殺人未遂とした）
毒薬と信じて飲ませた液体が実は水であっても、殺意がある以上、殺人未遂罪が成立する（×。判例の立場では方法の絶対的不能であり、既遂にも未遂にもならない）

短答での問われ方

司法H28（2016）第13問イは、毒薬と告げられて買った液体が実は水で、それを飲ませた甲について殺人罪は既遂にも未遂にもならないとする（方法の絶対的不能）。予備R5（2023）第9問・司法R5（2023）第7問では、絶対的不能・相対的不能で区別する見解なら空気注射事例で殺人未遂が成立するという③の語句が問われた。

論文での書き方

答案で判例に触れるときは、最高裁の枠組み（絶対的・相対的不能）と、本判決のような下級審の一般人基準の判断を分けて書く。客体の不能では、絶対的・相対的不能の枠組みだけでは未遂を説明しにくく、本判決はその穴を一般人の危険感で埋めた例として引ける。ただし「一般人に生体に見えれば常に死体への殺人未遂」と一般化せず、生死の境が微妙だった本件の事情に結論を結びつける。

観点 4

刺した時に既に死亡していれば殺人既遂は成立せず、生体と死体を取り違えた場合に死体損壊罪・死体遺棄罪の故意は認められない。

本判決は、死因は仲間Yの第2弾による頭部の銃創であると認定し、Xの刺突も死因になったとした第一審を事実誤認とした。刺した時点でAは死んでいた以上、Xの行為とAの死亡との間に因果関係はなく、Xに殺人既遂罪は成立しない。Xは死体損壊罪にとどまると主張したが、本判決はこの主張を退けて殺人未遂罪とした。Xは生きた人を殺すつもりであり、死体を損壊する認識はない。生きた人を殺す罪と死体を損壊する罪とは守る利益も行為の型も異なり、構成要件が重なり合わないから、抽象的事実の錯誤の考え方によっても死体損壊罪の故意は認めにくい。逆の場面、つまり生きている人を死体と思って遺棄した場合にも、死体遺棄罪は成立しないとされる。

よくある誤り

被害者が既に死亡していても、刺突行為が死亡の時期に近接している以上、刺突と死亡との因果関係が認められ殺人罪が成立する（×。死亡後の加害には因果関係がない）
瀕死の重傷者をすでに死亡していると思って遺棄した者には、軽い死体遺棄罪が成立する（×。死体遺棄罪は成立しない）

短答での問われ方

司法H29（2017）第3問オ（瀕死の乙を死亡したと思って山中に遺棄しても死体遺棄罪は不成立＝正しい）、司法H18（2006）第8問1（まだ生きているVを死亡したと思い遺棄した乙に死体遺棄罪が成立するとする記述＝誤り）は、本件と向きが逆の錯誤である。生体と死体の取り違えでは、両罪の構成要件が重ならないことを確認しておく。

論文での書き方

論文では、①死亡結果との因果関係を先に検討して殺人既遂を否定し、②殺人未遂（不能犯の成否）に進む、という順序を守る。死体損壊罪については、客観的には死体損壊にあたるが、行為者には殺人の認識しかなく、両罪の保護法益・行為態様が異なるため構成要件的な重なり合いがなく故意を欠く、と簡潔に処理する。

この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2017年第3問オ対比

甲は，第三者が起こした交通事故により瀕死の重傷を負い路上に倒れていた乙を，既に死亡していると思って山中に遺棄した。この場合，甲に死体遺棄罪は成立しない。

司法試験 2006年第8問 1対比

甲が誤ってVに重大な傷害を負わせたところ，Vと全く関係のない乙が，甲と何ら意思の連絡なく，まだ生きているVを既に死亡したものと思って遺棄した場合，乙について死体遺棄罪の成立を肯定することができる。