判例集／刑法／符合の限界――麻薬と覚醒剤の錯誤

符合の限界――麻薬と覚醒剤の錯誤

重要度 A 刑法抽象的事実の錯誤最決昭61.6.9　最高裁判所更新 2026/11/11 読了約11分

符合の限界――麻薬と覚醒剤の錯誤（最決昭61.6.9）は、覚醒剤をコカイン（麻薬）だと思い込んで所持した被告人に、どの罪が成立するかが問題になった判例です。最高裁は、両罪の構成要件（犯罪の型）は軽い麻薬所持罪の限度で実質的に重なり合うとし、重い覚醒剤所持罪は成立せず、軽い麻薬所持罪そのものが成立するとしました。抽象的事実の錯誤で、重い罪を成立させて刑だけ軽くするのではないことを示した判例で、成立する罪名を問う形で出ます。

事案

麻薬と覚醒剤は別の法律で、所持の刑の重さも違う

コカインなどの麻薬は麻薬取締法（現在の麻薬及び向精神薬取締法）が、覚醒剤は覚せい剤取締法（現在の覚醒剤取締法）が、それぞれ別に規制している。どちらも法定の除外事由のない所持を禁じて処罰するが、行為当時、麻薬の所持は7年以下の懲役（麻薬取締法66条1項・28条1項）、覚醒剤の所持は10年以下の懲役（覚せい剤取締法41条の2第1項1号・14条1項）で、覚醒剤のほうが重かった。目的物の種類が違うだけで、物を所持するという行為の形は同じである。刑法38条2項は、重い罪に当たる行為をしても、行為時にその重い罪に当たる事実を知らなかった者は重い罪で処断できないと定めるが、では何罪が成立するのかは条文に書かれていない。

覚醒剤をコカインだと思い込んで所持した

被告人は、法定の除外事由がないのに、覚醒剤であるフェニルメチルアミノプロパン塩酸塩を含む粉末0.044グラムを、麻薬のコカインだと思い込んで所持していた。本件は大麻取締法違反・麻薬取締法違反被告事件で、この所持はその中の一つの事実である。被告人の認識していたのは軽い麻薬所持の事実、現実に生じたのは重い覚醒剤所持の事実であり、認識と現実が異なる構成要件にまたがる抽象的事実の錯誤の場面に当たる。あわせて、押収された覚醒剤をどの法律の規定によって没収するかも問題になった。

下級審の判断と上告

第一審の横浜地裁川崎支部（昭60.8.20）は、この点について特に説明をせずに麻薬所持罪を認め、併合罪の関係にある他の罪とあわせて懲役2年に処し、覚醒剤については覚せい剤取締法の規定で没収した。被告人側は量刑不当を理由に控訴したが、東京高裁（昭60.12.27）は控訴を棄却した。上告では、弁護人が単なる法令違反と量刑不当を、被告人本人が量刑不当を主張したにとどまり、いずれも刑訴法405条の上告理由に当たらなかった。それでも最高裁は、成立する罪と没収の根拠条文について職権で判断を示した。

要点

軽い罪の故意で重い罪を実現したときは、重なり合う限度で軽い罪そのものが成立する
構成要件の重なり合いは、条文の形式ではなく法益と行為態様の共通性から実質的に判断する
保護法益が異なり重なり合いを欠くときは、軽い罪の故意犯も成立しない
法定刑が同じ罪の間の錯誤では、現実に実現した罪の故意犯が成立する
成立罪が麻薬所持罪でも、所持した覚醒剤の没収は覚醒剤側の法律による

判旨

最高裁は、麻薬所持罪と覚醒剤所持罪は、目的物が麻薬か覚醒剤かの違いと法定刑の軽重があるだけで他の構成要件要素は同じであり、麻薬と覚醒剤の類似性も踏まえると、両罪の構成要件は「軽い前者の罪の限度において、実質的に重なり合っている」とした。被告人には覚醒剤だという重い罪の事実の認識がないので覚醒剤所持罪は成立しないが、重なり合う限度で「軽い麻薬所持罪の故意が成立し同罪が成立する」。重い罪を成立させて刑だけ軽くする処理ではない。他方、没収は、処罰の対象が現に覚醒剤を所持した行為であることと、薬物の没収の保安処分的な性格から、覚せい剤取締法41条の6によるとした。

観点 1

軽い罪の故意で重い罪を実現したときは、重なり合う限度で軽い罪そのものが成立する

認識した罪が軽く、実現した罪が重い場合、刑法38条2項により重い罪では処断できない。本決定は、このとき重い罪を成立させて刑だけを軽い罪の範囲にとどめるのではなく、重い罪の故意を否定したうえで、構成要件が重なり合う限度で軽い罪の故意を認め、軽い罪そのものが成立するとした。かつては重い罪の成立を前提に科刑だけを限る裁判例が多かったが、最決昭54.3.27以降は成立の段階で軽い罪に落とす。逆に重い罪の故意で軽い罪を実現したときも、重い罪は客観面を欠くので、重なり合う軽い罪が成立する。共犯でも同じで、暴行・傷害を共謀した一人が殺人に及べば、殺意のない者には傷害致死罪の共同正犯が成立する（最決昭54.4.13）。

よくある誤り

人が現在すると思って空き家に放火したときは、現住建造物等放火罪が成立し、刑は非現住建造物等放火罪の刑による（×。成立するのは他人所有非現住建造物等放火罪）
コカインと思って覚醒剤を所持したときは、覚醒剤所持罪が成立し、38条2項により麻薬所持罪の刑で処断する（×。成立するのは麻薬所持罪）
重い罪の故意がない以上、故意犯は何も成立しない（×。重なり合う限度で軽い罪の故意犯が成立する）
暴行を共謀した一人が殺意をもって被害者を殺害したときは、全員に殺人罪の共同正犯が成立し、殺意のない者は傷害致死罪の刑で処断される（×。殺意のない者には傷害致死罪の共同正犯が成立する）

短答での問われ方

短答では、放火の客体（現住か非現住か）、殺人と同意殺人、共犯者間の食い違いといった場面に置き換えて、成立する罪名を問う。司法2008第7問アは、人が現在すると思って放火したら空き家だったという、重い罪の故意で軽い罪を実現した逆向きの事例で、「現住建造物等放火罪が成立し、刑は非現住の刑」とする誤りの肢。司法2011第9問2は空き家と誤信して現住の家屋に延焼させた事例で他人所有非現住建造物等放火罪、司法2007第16問イは承諾があると誤信して殺害した事例で同意殺人罪を成立させる正しい肢。司法2010第6問5は、同意したAを狙った弾が同意していないBに当たった事例で、Bに対する殺人既遂罪とする誤りの肢（成立するのは同意殺人既遂罪）。予備2017第7問3・司法2017第15問3は、窃盗を教唆したら正犯が強盗をした事例で窃盗罪の教唆犯にとどめる正しい肢。予備2020第3問ア・司法2020第5問アは、暴行の共謀で一人が殺害した事例で「殺人罪の共同正犯が成立し、刑だけ傷害致死罪」とする誤りの肢である。

論文での書き方

規範として、異なる構成要件間の錯誤では原則として故意が否定されるが、構成要件が実質的に重なり合う限度では規範に直面できたといえるので軽い罪の故意が認められる、と立てる。結論では「重い罪は故意を欠き不成立、軽い罪の故意犯が成立する」と罪名を明示し、38条2項は処断の制限として添える。成立罪名を重い罪にしておいて刑だけ軽くする答案にしない。

論証カードランク S

抽象的事実の錯誤（構成要件の重なり合い・38条2項）

行為者が認識した事実と現実に発生した事実とが異なる構成要件にまたがる場合、発生事実についての故意を認めてよいか。故意責任の本質は、規範に直面して反対動機を形成し得たのにあえて行為に出た点に対する強い非難にあるところ、規範

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この観点で解ける過去問（8肢）

司法試験 2008年第7問ア応用

甲は，乙が所有する木造家屋に乙が現在しているものと思って，同家屋に放火し，これを全焼させたが，実際には同家屋はだれも現在していない空き家であった。この場合，甲には現住建造物等放火罪が成立するが，その刑は非現住建造物等放火罪の刑による。

司法試験 2011年第9問 2応用

甲は，火が家屋に燃え移ることを認識・認容していたが，同家屋は居住する者のいない空き家であって同家屋内には誰もいないものと誤信していた場合，他人所有非現住建造物等放火罪が成立する。

司法試験 2007年第16問イ応用

甲は，乙を殺害することについての乙の承諾がないのに，これがあると誤信して，乙の首をひもで絞めて殺害した。（同意殺人罪）

予備試験 2017年第7問 3応用

甲が乙に対し，留守宅であるA方に侵入して金品を窃取するように教唆したところ，乙は，その旨決意したが，B方をA方と誤認してB方に侵入し，その場にいたBから金品を強取した。甲にはB方への住居侵入罪及びBに対する窃盗罪の教唆犯が成立する。

司法試験 2017年第15問 3応用

司法試験 2010年第6問 5応用

甲は，Aが甲に射殺されることに同意したため，Aに対し，殺意をもってけん銃を発射したが，銃弾は，Aに当たらずにAの頭部をかすめ，Aの背後にいて甲がその存在を認識しておらず，甲に射殺されることに同意していなかったBに命中して同人を死亡させた。甲には，Aに対する同意殺人未遂罪とBに対する殺人既遂罪が成立する。

予備試験 2020年第3問ア応用

甲及び乙がAに対する暴行を共謀したが，Aの態度に激高した甲が殺意をもってAを殺害した場合，甲及び乙に殺人罪の共同正犯が成立するが，乙は傷害致死罪の刑で処断される。

司法試験 2020年第5問ア応用

観点 2

構成要件の重なり合いは、条文の形式ではなく法益と行為態様の共通性から実質的に判断する

麻薬所持罪と覚醒剤所持罪は別々の法律に置かれ、一方が他方を条文上包み込む関係にもない。それでも本決定は、目的物の種類と法定刑の差のほかは構成要件要素が同じであること、麻薬と覚醒剤の類似性から、両罪は実質的に重なり合うとした。この類似性について先例の最決昭54.3.27は、二つの法律の取締りの目的と方式が近く、どちらも濫用により依存を生じさせる有害な薬物で、外観も似たものが多いことを挙げている。殺人と同意殺人、強盗と窃盗のような加重・減軽の関係や、一方が他方を包摂する関係では重なり合いに争いがないが、判例はそれより広く、保護法益と行為態様が共通するかを実質的に見て判断している。これを罪刑法定主義に反するとして、包摂・加重減軽の関係に限るべきだとする見解もある。

よくある誤り

麻薬所持罪と覚醒剤所持罪は別の法律に規定されているから、構成要件は重なり合わない（×）
構成要件の重なり合いは、一方の条文が他方を包摂する場合か加重・減軽の関係にある場合に限られる、というのが判例である（×。判例は実質的に判断する）
認識した罪と実現した罪がおよそ何らかの犯罪であれば、軽い罪の故意が認められる（×。それは抽象的符合説で、判例は採らない）

短答での問われ方

短答で単独の肢になることは少ないが、薬物の錯誤の肢（司法2015第9問・司法2022第1問1）はすべて「麻薬と覚醒剤の間には重なり合いがある」ことを前提にしている。見解問題で「法定の範囲内で重なり合う限度で軽い罪の故意を認める」立場（法定的符合説）が与えられたときに、判例と同じ結論を導けるかが問われる（司法2006第8問）。重なり合いの例は、加重・減軽関係（同意殺人と殺人、窃盗と強盗）、包摂関係（傷害と殺人）、実質的判断（麻薬と覚醒剤、虚偽公文書作成と公文書偽造）の三つに分けて覚えると肢を切りやすい。

論文での書き方

論証では、故意責任の本質を反対動機の形成可能性に求め、規範は構成要件の形で示されるから構成要件の範囲で符合すれば故意を認める、と法定的符合説の骨格を書く。そのうえで、重なり合いの有無は①保護法益の共通性、②行為態様の共通性を基準に実質的に判断すると規範を立てる。あてはめでは両罪の条文を特定し、何を守る規定か、どんな行為を罰するかを具体的に比べる。本件なら、いずれも依存性のある薬物の濫用による保健衛生上の危険を防ぐ規定で、所持という行為も同じ、と書けばよい。

論証カードランク S

抽象的事実の錯誤（構成要件の重なり合い・38条2項）

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観点 3

保護法益が異なり重なり合いを欠くときは、軽い罪の故意犯も成立しない

重なり合いを否定すれば、認識した罪の故意で実現した罪を問うことはできない。生きている人を死体だと思って遺棄した場合、遺棄罪は人の生命・身体の安全を守り、死体遺棄罪は死者に対する社会の宗教的感情を守るので、法益が異なり重なり合わない。実現したのは生存者の遺棄だから死体遺棄罪の客観面がなく、遺棄罪は故意がないので、どちらも成立しない。人を狙って犬に当てた場合も、殺人と器物損壊は法益が違うので器物損壊罪の故意は認められない。このときは、認識した罪の未遂と実現した罪の過失犯に処罰規定があるかを別に確かめる。

よくある誤り

瀕死の重傷者を死体と思って山中に遺棄したときは、軽い死体遺棄罪の限度で故意犯が成立する（×。両罪は重なり合わず、死体遺棄罪は成立しない）
殺意をもって人を狙ったところ弾が飼い犬に当たって死なせたときは、器物損壊罪が成立する（×。殺人と器物損壊は重なり合わない）

短答での問われ方

引用肢の司法2017第3問オは、交通事故で瀕死の重傷を負った人を死体と思って山中に遺棄した事例で「死体遺棄罪は成立しない」を正しいとする。司法2006第8問は法定的符合説の見解を前提に、生存者を死体と思って遺棄した事例で死体遺棄罪を肯定できるとする1を誤り、人を狙って犬を死なせた事例で器物損壊罪を否定する4を正しいとする。重い罪が成立しないだけでなく軽い罪も成立しない、という二段の結論が問われる。

論文での書き方

重なり合いを否定したときは「故意が阻却される」で止めず、次に、認識した罪の未遂（処罰規定の有無）と、実現した罪の過失犯（過失致死傷など）の成否を検討する流れを書く。死体遺棄と遺棄の例では、遺棄罪にも死体遺棄罪にも未遂・過失の処罰規定がないので不可罰になる、と処罰規定まで確認して締める。

論証カードランク S

抽象的事実の錯誤（構成要件の重なり合い・38条2項）

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この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2017年第3問オ応用

甲は，第三者が起こした交通事故により瀕死の重傷を負い路上に倒れていた乙を，既に死亡していると思って山中に遺棄した。この場合，甲に死体遺棄罪は成立しない。

司法試験 2006年第8問 1応用

甲が誤ってVに重大な傷害を負わせたところ，Vと全く関係のない乙が，甲と何ら意思の連絡なく，まだ生きているVを既に死亡したものと思って遺棄した場合，乙について死体遺棄罪の成立を肯定することができる。

司法試験 2006年第8問 4応用

甲が殺意をもってVをねらいけん銃を発射したところ，弾丸はVに命中せずにVが散歩中に連れていたVの犬に当たって死なせた場合，器物損壊罪の成立は否定される。

観点 4

法定刑が同じ罪の間の錯誤では、現実に実現した罪の故意犯が成立する

本決定が先例として引く最決昭54.3.27は、麻薬であるヘロインを覚醒剤と誤信して営利目的で輸入した事案で、両罪の法定刑が同一であったことから、構成要件は実質的に全く重なり合うとし、現実に輸入したヘロインについて麻薬輸入罪の成立を認めた。法定刑が同じなら38条2項の軽重の問題は生じず、客観的に実現した罪の故意を認めてよい。虚偽公文書作成の教唆を共謀した者の一人が公文書偽造を教唆した事案でも、両罪は罪質も法定刑も同じであるとして、他の共謀者に実現した公文書偽造教唆の故意が認められている（最判昭23.10.23）。法定刑が違えば本決定、同じなら昭和54年決定、と組で覚える。

よくある誤り

ヘロインを覚醒剤と誤信して営利目的で輸入し、両罪の法定刑が同じなら、覚醒剤の営利目的輸入罪が成立する（×。成立するのは現実に輸入したヘロインの麻薬輸入罪）
覚醒剤かもしれないし麻薬かもしれないと思って覚醒剤を持ち込んだときは、錯誤があるので軽い麻薬輸入罪にとどまる（×。覚醒剤であることの未必的な認識があり、覚醒剤輸入罪が成立する）
虚偽公文書作成の教唆を共謀したところ、共謀者が無断で公文書偽造を教唆したときは、認識どおり虚偽公文書作成罪の教唆犯が成立する（×。成立するのは実現した公文書偽造罪の教唆犯）

短答での問われ方

司法2022第1問1は、ヘロインを覚醒剤と誤信して輸入した事例で覚醒剤の営利目的輸入罪が成立するとし、誤り。司法2015第9問5は、麻薬だと思って覚醒剤を持ち込み、法定刑が同じなら覚醒剤取締法の輸入罪が成立するとし、正しい。同じ問の4は「覚醒剤かもしれないし麻薬かもしれない」と思っていた事例で、これは錯誤ではなく未必の故意の問題であり、麻薬の輸入罪にとどまるとする記述は誤り。認識していた薬物の名前ではなく、現実の薬物と法定刑の比較で答えを決める。文書偽造でも同じ型が出ており、予備2020第3問ウ・司法2020第5問ウは、虚偽公文書作成の教唆を共謀したのに共謀者が公文書偽造を教唆した事例で、虚偽公文書作成罪の教唆犯が成立するとする誤りの肢である。

論文での書き方

法定刑が同一の場合の扱いを一文で添える。重なり合う限度では実現した構成要件の客観面がそろっており、その故意を認めても責任を超えないこと、逆に認識した罪を成立させると客観的に存在しない事実で処罰することになることを理由に、実現した罪の成立を認めると書く。

この観点で解ける過去問（5肢）

司法試験 2022年第1問 1応用

甲は、麻薬であるヘロインの粉末を覚醒剤と誤信して営利目的で輸入した。ヘロインの営利目的輸入罪と覚醒剤の営利目的輸入罪の法定刑は同一であった。この場合、甲には、覚醒剤の営利目的輸入罪が成立する。

司法試験 2015年第9問 5応用

Aは，Bから預かった荷物の中身は「覚せい剤ではないが，麻薬である。」と思ってこれを日本に持ち込んだ場合，覚せい剤取締法の輸入罪の法定刑と麻薬及び向精神薬取締法の輸入罪の法定刑が同じときには，Aには覚せい剤取締法の輸入罪が成立する。

司法試験 2015年第9問 4対比

Aは，Bから預かった荷物の中身は「覚せい剤かもしれないし，もしかしたら麻薬かもしれない。」と思ってこれを日本に持ち込んだ場合，Aには客体の認識に錯誤があり，麻薬及び向精神薬取締法の輸入罪の法定刑が覚せい剤取締法の輸入罪の法定刑よりも軽いときには，Aには麻薬及び向精神薬取締法の輸入罪が成立する。

予備試験 2020年第3問ウ応用

甲及び乙が共謀して，公務員Aに虚偽の内容の公文書の作成を教唆することにしたが，乙はAを買収することに失敗したため，甲に無断で，Bに公文書を偽造することを教唆し，Bが公文書を偽造した場合，甲に虚偽公文書作成罪の教唆犯が成立する。

司法試験 2020年第5問ウ応用

観点 5

成立罪が麻薬所持罪でも、所持した覚醒剤の没収は覚醒剤側の法律による

本決定は、成立する罪は麻薬所持罪であっても、処罰されているのは現に覚醒剤を所持した行為であり、その行為は客観的には覚醒剤所持罪の構成要件に当たること、また薬物の没収はその物から生じる社会的な危険を防ぐ保安処分の性格をもつことから、没収は覚せい剤取締法41条の6（現在の覚醒剤取締法41条の8に相当）によるとした。没収の根拠は、成立した罪名ではなく、現実に存在した物とそれを所持した行為を規律する法律に従うということである。成立罪の法律で没収すべきだという批判もある。

よくある誤り