判例集／刑法／死者の占有

死者の占有

重要度 A 刑法死者の占有最判昭41.4.8　最高裁判所更新 2026/11/11 読了約11分

死者の占有（最判昭41.4.8）は、人を殺した後で初めて物を取る気になり、直後にその場で被害者の腕時計を奪った行為が、窃盗罪と占有離脱物横領罪（誰の支配も及ばない物を取る罪）のどちらに当たるかが問題になった判例です。最高裁は、被害者が生前に持っていた所持は死亡直後もなお保護すべきで、殺害から奪取までを全体として見れば他人の所持を侵したといえるとして、窃盗罪の成立を認めました。死者自身に占有を認めたのではない点とあわせ、財産犯の区別が短答で問われる判例です。

事案

窃盗か、遺失物等横領か

窃盗罪（刑法235条）は「他人の財物を窃取した」者を罰する。窃取とは、他人が事実上支配している物を、その意思に反して自分の支配に移すことであり、この支配を占有という。これに対し、誰の支配も及ばなくなった他人の物を自分のものにする行為は、遺失物等横領罪（254条。占有離脱物横領罪ともいう）にとどまる。法定刑の上限は窃盗罪が10年、遺失物等横領罪が1年と大きく違う。人は死亡すると物を支配する意思も力も失うから、死者が身につけていた物は原則として誰の占有にも属さないはずである。それでも、死者から物を取った者が誰か、いつ取る気になったかによって、成立する罪が分かれる。問題となる場面は、初めから物を奪うつもりで殺した場合、殺した後で取る気になった場合、死亡に関わっていない者が取った場合の三つであり、本件は二つめに当たる。

殺害の後に腕時計を奪った

被告人は、自動車を運転していて、帰宅途中の女性Aを見かけ、Aを車に乗せて近くの草むらで降ろし、強いて姦淫した。被告人は犯行が発覚するのを恐れてAを殺そうと決め、あお向けに倒れていたAの首を両手で強く絞めて窒息死させ、穴を掘って死体を埋めた。その際、被告人はAの腕から、A所有の腕時計1個をもぎ取った。最高裁の認定によれば、被告人は殺害の時点では財物を自分のものにする意思を持っておらず、殺害した後になって領得の意思を生じ、殺害の直後に、野外の犯行現場で、Aが身につけていた時計を奪っている。

下級審の判断と上告

被告人は強姦、殺人、死体遺棄、窃盗などで起訴された。第一審（横浜地判昭38.11.27）はこれらの罪をすべて認めて死刑を言い渡し、控訴審（東京高判昭40.6.24）も控訴を棄却した。被告人は上告し、腕時計をもぎ取った行為は死体から物を取ったにすぎず、窃盗罪ではなく占有離脱物横領罪に当たると主張した。最高裁第二小法廷は、上告趣意はいずれも上告理由に当たらないとして棄却したが、その中で括弧書きにより、腕時計の奪取が窃盗罪になる理由を示した。

要点

人を殺した後に領得の意思を生じ、直後にその場で被害者の財物を取った殺害犯人には、窃盗罪が成立する
生前の占有が保護されるのは、死亡と時間的・場所的に近接した範囲での奪取に限られる
死亡に関与していない者が死者の財物を取っても、窃盗罪ではなく遺失物等横領罪にとどまる
初めから財物を奪う意思で人を殺し財物を取った場合は、奪取が死亡後でも強盗殺人罪が成立する
殺害後の窃盗は殺人罪と併合罪になり、判例には遺失物等横領罪とする立場からの批判がある

判旨

最高裁は上告を棄却し、括弧書きで次のように述べた。被告人は当初財物を取る意思がなかったが、野外で人を殺した後に領得の意思を生じ、その「犯行直後、その現場において」被害者が身につけていた時計を奪った。このような場合、「被害者が生前有していた財物の所持はその死亡直後においてもなお継続して保護するのが法の目的にかなう」。そして、自分の行為で被害者から占有を失わせ、それを利用して物を取った一連の行為は「全体的に考察して、他人の財物に対する所持を侵害したもの」といえるから、占有離脱物横領ではなく窃盗罪が成立する。死者に占有を認めたのではなく、殺害した者との関係で生前の占有を死亡直後まで保護したものである。

観点 1

人を殺した後に領得の意思を生じ、直後にその場で被害者の財物を取った殺害犯人には、窃盗罪が成立する

死者には物を支配する意思も能力もないから、死者自身の占有は認められない。判例もこの前提は崩していない。そのうえで、殺害した本人が、殺害の直後に現場で被害者の身につけていた物を取った場合には、被害者が生きていたときに持っていた占有をその死亡直後までなお保護すべきだとし、窃盗罪を認めた。根拠は、被害者から占有を失わせたのが行為者自身であり、その結果を利用して物を取っている点にある。殺害と奪取を切り離さず一続きのものとして見れば、他人の占有を侵したと評価できる、という理屈である。したがって、奪取の時点で被害者が既に死亡していることは窃盗罪を否定する理由にならない。殺害時に奪取の意思がない以上、強盗罪や強盗殺人罪にはならず、殺人罪と窃盗罪が別々に成立する。

よくある誤り

殺害した犯人が直後に被害者の指輪を奪っても、その時点で被害者は既に死んでいるから、窃盗罪ではなく占有離脱物横領罪が成立する（×）
判例は、死者自身にも財物の占有があると認めて窃盗罪を肯定した（×。被害者の生前の占有を死亡直後まで保護したにとどまる）
殺害後に領得意思を生じて直後に現場で財物を取った場合、殺害による反抗不能状態を利用したのだから強盗殺人罪が成立する（×。殺人罪と窃盗罪）

短答での問われ方

予備2015年第13問オ・司法2015年第20問オは、内縁の妻を絞殺した甲が死亡の約30分後にその場で指輪を奪った事例で「既に死んでいるから占有離脱物横領罪」とする×肢。司法2010年第18問エと司法2014年第14問肢3は、殺害後に初めて奪う気になり腕時計をその場で取った事例で「強盗殺人既遂罪が成立する」とする×肢で、殺人罪と窃盗罪にとどまる。司法2022年第18問は三類型の語句補充で、殺害直後に領得意思を生じた丁について「被害者が生前に有していた占有が侵害される」から「殺人罪及び窃盗罪が成立する」を選ばせる（正解は肢4）。

論文での書き方

まず窃盗罪の客体は他人の占有する財物であり、死者に占有はないと確認する。次に、自ら被害者を死亡させた者が死亡と時間的・場所的に近接して財物を取った場合には、その者との関係では被害者の生前の占有がなお保護される、と規範を立てる。理由は、自己の致死行為で占有を失わせた状態を利用した一連の行為を全体として見れば占有侵害と評価できる点に置く。暴行時に奪取意思がない以上、強盗罪は成立しないことも一言触れる。被害者を死んだと誤信して物を取った事例では、この規範を窃取の認識の有無の検討に使う。

論証カードランク S

死者の占有

行為者が人を殺害した後に、被害者の所持していた財物を領得した場合、窃盗罪と占有離脱物横領罪のいずれが成立するか。窃盗罪の客体は他人の占有する財物であり、占有は財物に対する事実上の支配をいうところ、死者は財物を支配する意思

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この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2015年第13問オ直接

甲が乙の指輪を奪った行為については，その時点で乙は既に死んでいるから，甲には，窃盗罪ではなく，占有離脱物横領罪が成立する。

司法試験 2015年第20問オ直接

甲が乙の指輪を奪った行為については，その時点で乙は既に死んでいるから，甲には，窃盗罪ではなく，占有離脱物横領罪が成立する。

司法試験 2010年第18問エ直接

甲が，乙を殺害した後に初めて財物奪取の意思を生じ，乙が身に付けていた腕時計をその場で奪った場合，強盗殺人既遂罪（刑法第240条後段）が成立する。

司法試験 2014年第14問 3直接

甲は，路上で乙とけんかになり，乙の胸をナイフで刺して殺害したが，そのすぐ後，乙が身に付けていた腕時計に気付き，自分のものにしようと考え，これを持ち去った。甲には強盗殺人既遂罪が成立する。

観点 2

生前の占有が保護されるのは、死亡と時間的・場所的に近接した範囲での奪取に限られる

本判決は、野外での殺害であること、奪取が犯行の直後であること、場所がその現場であることを挙げて窃盗罪を認めた。生前の占有を保護するといっても無限に続くわけではなく、殺害と奪取の時間的・場所的なつながりが要件となる。下級審では、殺害から約9時間後の領得や、交通事故の被害者を遺棄してから4時間後の領得について窃盗罪を否定し、室内での殺害の5日後・10日後の領得を占有離脱物横領罪にとどめた例がある。他方、室内での殺害で、被害者が生きていたころの管理状態がそのまま保たれている場合には、殺害から3日余り後の領得でも窃盗罪を認めた例があり、判断の重心は単純な時間・距離から財物の管理状態に変化があったかへ移りつつある。

よくある誤り

殺害犯人が被害者の財物を取れば、殺害からどれだけ時間が経っていても常に窃盗罪が成立する（×。死亡との時間的・場所的近接性が必要）
時間的・場所的近接性は時間と距離だけで機械的に決まり、室内か野外か、管理状態が保たれているかは考慮されない（×）

短答での問われ方

短答では、殺害の「直後」「その場で」取った事例として出題されることが多く、近接性の限界を正面から問う肢は少ない。予備2015年第13問オ・司法2015年第20問オは、死亡から約30分後に、死亡して横たわっている被害者の指から指輪を取った事例で、窃盗罪となる。事例問題では、殺害から奪取までの時間と場所の記載を読み落とさないようにし、長時間が経過して別の場所で取った事例なら、窃盗罪とならない方向で考える。

論文での書き方

あてはめの中心である。①殺害から奪取までの時間、②奪取の場所が殺害現場か、そこから離れているか、③野外で人目に触れやすい場所か、施錠された室内など生前の管理状態が保たれている場所か、④領得意思がいつ生じたか、を事実から拾って評価する。近接性の限界があいまいで判断が恣意的になるという批判があることを踏まえ、なぜ生前の占有がまだ保護に値するのかを具体的事実で説明する。

観点 3

死亡に関与していない者が死者の財物を取っても、窃盗罪ではなく遺失物等横領罪にとどまる

本判決が生前の占有を保護したのは、自分の行為で被害者から占有を失わせ、それを利用した殺害犯人との関係に限られる。被害者の死亡に関わっていない第三者には、この理屈が及ばない。たまたま路上で人が急死したのを見た者や、他人が刺殺した直後に通りかかった者が、死者のポケットから財布を抜き取っても、その時点で財布は誰の占有にも属しておらず、窃盗罪は成立しない。成立するのは遺失物等横領罪である。死亡の直後であること、死体のすぐそばであることは、第三者の罪責を窃盗罪に引き上げる理由にならない。結論を分けるのは、時間の近さではなく、取った者が死亡を引き起こしたかどうかである。

よくある誤り

路上で急死した人を見た者が、死亡を認識したうえでその上着の財布を取れば、死亡直後であるから窃盗罪が成立する（×。遺失物等横領罪）
他人が刺殺した直後に通りかかった者が死者の財布を持ち去った場合、殺害犯人と同じく被害者の生前の占有を侵害したことになる（×）
火災の消火に加わった者が焼死体からネックレスを取り外して持ち去った場合、身につけていた物である以上、窃盗罪が成立する（×。死亡に関与していないので窃盗罪は成立しない）

短答での問われ方

司法2013年第4問アは、路上で急死した者の財布を死亡を認識して取った事例で、窃盗罪は成立しない（2）が正解。予備2012年第1問・司法2012年第1問は「窃盗罪が成立しないもの」を選ばせる問題で、けんかで刺殺された者の財布を通行人が持ち去った肢3が正解になる。予備2014年第6問肢3・司法2014年第2問肢3は、消火活動に参加した者が焼死体のネックレスを持ち去った事例で「窃盗罪は成立しない」とする○肢。司法2022年第18問の①も、殺害と無関係の者は遺失物等横領罪となることを問う。

論文での書き方

殺害犯人と第三者が登場する事例では、両者を分けて論じる。殺害犯人には生前の占有の保護を認め窃盗罪、第三者には保護を広げる理由がないため遺失物等横領罪、と書き分ける。第三者が殺害犯人と共謀していた場合は共犯関係の検討に移る。

この観点で解ける過去問（5肢）

司法試験 2013年第4問ア対比

甲は，夜道を歩いていた際，乙が路上で倒れて急死したのを目撃し，乙が死亡しているのを認識した上で，乙の上着ポケットに入っていた財布を自分のものにしようと考え，これを取り出して自分のかばんにしまった。

予備試験 2012年第1問 3対比

甲は，深夜，路上を歩いていたところ，見知らぬ乙と丙が殴り合いのけんかをしていたので，これを見ていると，乙がナイフを取り出して丙を刺し殺した。甲は，乙が走り去った直後，死亡した丙の上着のポケット内に入っていた現金入りの財布を持ち去り，これを自分のものにした。

司法試験 2012年第1問 3対比

予備試験 2014年第6問 3応用

民家で火災が発生し，消火活動に参加した者が，一人暮らしだった住人の焼死体に付いていた金のネックレスを発見して自分のものにしようと考え，これを取り外して持ち去った行為には，窃盗罪は成立しない。

司法試験 2014年第2問 3応用

観点 4

初めから財物を奪う意思で人を殺し財物を取った場合は、奪取が死亡後でも強盗殺人罪が成立する

財物を奪う目的で人を殺した場合、殺害は財物強取の手段である暴行に当たり、強盗殺人罪（240条後段）が成立する。財物を手に入れたのが被害者の死亡後であっても、殺人罪と窃盗罪に分解されることはない。強盗殺人罪は殺害によって既遂となり、構成要件自体が殺害後に財物を取る経過を予定しているからである。本判決の「全体的に考察」という言い回しは、殺害後に領得の意思を生じた場合に窃盗罪を導くためのものであり、計画どおり殺害して財物を得た場合に強盗殺人罪を否定する理由として持ち出すのは筋違いである。本試験でも、現金を奪う計画で被害者を山中で殺害し、約3時間後に被害者方で現金を取った事例について、殺害が奪取の手段としてされた以上、強盗殺人罪が成立するとされている。

よくある誤り

被害者方の現金を奪う計画で被害者を殺害し、その後被害者方で現金を取った場合、行為を全体的に考察すれば生前の占有を侵害したといえるから、殺人罪と窃盗罪が成立し強盗殺人罪は成立しない（×）
強盗殺人罪は、財物の奪取が被害者の生存中に行われなければ成立しない（×）

短答での問われ方

予備2024年第13問ア・司法2024年第20問アは、現金を奪う計画で被害者を山中で殺害し、約3時間後に被害者方で現金を取った事例で「殺人罪及び窃盗罪が成立し、強盗殺人罪は成立しない」とする×肢。本判決の文言を借りて強盗殺人罪を否定する作りになっている。司法2022年第18問の②も、当初から領得意思で殺害した場合に強盗殺人罪が成立することを問う。

論文での書き方

殺害の時点で財物奪取の意思があったかを最初に確定する。あれば殺害を強盗の手段たる暴行と捉え、強盗殺人罪を検討する。なければ強盗罪は成立せず、殺人罪の後に死者の占有の論点に進む。領得意思の発生時期が事例上あいまいな場合は、計画の有無、殺害の動機、殺害後の行動から認定する。

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2024年第13問ア対比

甲がAを殺害してA方で現金500万円を手に入れた行為について、甲の計画を踏まえて甲の行為を全体的に考察すれば、生前のAの財物に対する占有を侵害しているから、甲に殺人罪及び窃盗罪が成立し、強盗殺人罪は成立しない。

司法試験 2024年第20問ア対比

観点 5

殺害後の窃盗は殺人罪と併合罪になり、判例には遺失物等横領罪とする立場からの批判がある

殺害後に領得意思を生じて財物を取った場合、殺人罪と窃盗罪は別個の意思にもとづく別個の行為であり、併合罪となる。被害者の住居に侵入して殺害し、その後に金を盗んだ場合は、住居侵入罪が殺人罪・窃盗罪のそれぞれと牽連犯となり、全体が科刑上一罪となる（いわゆるかすがい）。学説では判例に対し、死亡によって占有は消えている以上、さかのぼって生前の占有を侵すことはできないとして、殺害後に生じた意思で取った物は遺失物等横領罪にとどまるとする立場が有力である。この立場では殺人罪と遺失物等横領罪となる。ほかに、殺害で生じた抵抗不能の状態を利用したとして強盗罪とする見解もあるが、暴行・脅迫の時点で奪取意思がない以上、強盗罪は成立しないとするのが一般的な理解である。

よくある誤り

路上で人を殺した後に金を盗む気になり実際に盗んだ場合、殺人罪と窃盗罪は牽連犯となる（×。併合罪）
判例を批判する立場からも、殺害後に領得意思を生じた者には殺人罪と窃盗罪が成立する（×。批判する立場では殺人罪と遺失物等横領罪）

短答での問われ方

司法2012年第5問は罪数の語句補充問題で、路上で殺害した後に盗む気になって金を盗んだ場合の殺人罪と窃盗罪の関係に「併合罪」（ア）を入れさせ、住居侵入をはさむとかすがい現象で科刑上一罪となることも問う。司法2022年第18問の⑤⑥は、判例への批判として「生前の占有を遡って侵害することはできない」を選ばせ、その立場では殺人罪と遺失物等横領罪になる組合せを問う。

論文での書き方

結論は殺人罪と窃盗罪の併合罪で締める。住居内での事例ならかすがいによる科刑上一罪を忘れない。答案で学説を詳しく対立させる必要は通常ないが、判例の規範を立てる理由づけでは、占有離脱物横領罪説からの批判（占有概念を観念化する、殺害犯人だけ扱いを変える）を意識して、自己の致死行為の利用という根拠を明示しておくと説得力が増す。