判例集／刑法／窃盗罪における実行の着手

窃盗罪における実行の着手

重要度 A 刑法窃盗の実行の着手最決昭40.3.9　最高裁判所更新 2026/11/11 読了約10分

窃盗罪における実行の着手に関する決定（最決昭40.3.9）は、深夜の電器店に盗みに入り、現金を狙って煙草売場へ向かいかけたところで帰宅した店主に見つかり刺殺した場合に、窃盗に取りかかった（実行の着手）といえるかが問題になった判例です。最高裁は、この事実関係の下で窃盗の着手を認め、被告人を事後強盗の主体となる窃盗犯人とした原判決を相当としました。物を探す前でも着手が認められる例として、強盗致死傷罪の成否につながる点も含め、短答で事案を借りた肢が繰り返し出ています。

事案

着手の有無で罪名が大きく変わる仕組み

窃盗罪（刑法235条）は未遂も処罰され（243条）、未遂となるには「犯罪の実行に着手」したこと（43条）が要る。そして、窃盗犯人が逮捕を免れるなどの目的で暴行・脅迫を加えると事後強盗罪（238条）として強盗と同じに扱われ、その暴行で人を死傷させれば強盗致死傷罪（240条）となる。238条の「窃盗」には既遂犯だけでなく窃盗に着手した未遂犯も含まれるから、窃盗の着手が認められるかどうかで、同じ暴行が強盗致死傷罪になるのか、傷害罪・傷害致死罪にとどまるのかが分かれる。本件はまさにこの分かれ目が争われた。

深夜の店舗で起きたこと

被告人は昭和38年11月27日午前0時40分頃、盗みの目的で電気器具商である被害者方の店舗の中にいた。持っていた懐中電灯で真っ暗な店内を照らすと、電気器具類が積まれているのが分かったが、どうせならなるべく現金を取りたいと考え、自分の左手に見えた煙草売場のほうへ行きかけた。まだ金品を探る動作には移っていない段階である。そこへ店主らが帰宅して被告人に気づき、騒ぎ出した。被告人は逮捕を免れようとして、持っていた果物ナイフで店主の胸を突き刺して失血死させ、さらに店主の妻にも拳で殴りつけるなどの暴行を加えて傷害を負わせた。

弁護側の主張と裁判の経過

弁護人は、被告人がまだ物色にも取りかかっていない以上、窃盗の着手を欠くとして、店主夫妻への暴行は傷害・傷害致死の限度でしか罰せられないと主張した。第一審の大阪地裁（昭和39年3月30日）は、煙草売場へ向かった行為はいわゆる物色に当たらないとしても、被告人が狙っていた金銭の窃取にきわめて密接な行為であるとして着手を認め、強盗致死傷罪を適用した。控訴審の大阪高裁（同年9月7日）も、窃盗行為に密接な行為として着手を肯定し、控訴を棄却した。被告人側は、物色にも至っていない段階で窃盗の着手を認めたのは誤りであるなどとして上告した。

要点

実行の着手は結果発生の現実的危険が生じた時点に認められ、その危険は行為者の意図や計画も踏まえて判断される
侵入窃盗は侵入しただけでは着手にならないが、物色前でも現金のありそうな場所へ向かいかければ着手となる
窃盗に着手していれば未遂でも238条の「窃盗」に当たり、その後の暴行で人を死傷させれば強盗致死傷罪が成立する
窃盗の着手時期は手口ごとに異なり、すりはポケットの外側に触れた時点、電話線は切断を始めた時点で着手となる

判旨

最高裁第二小法廷は上告を棄却し、なお書きで着手の点に触れた。被告人が懐中電灯で店内を照らして電気器具類があることを知ったが、「なるべく金を盗りたいので自己の左側に認めた煙草売場の方に行きかけた際」に被害者らが帰宅したという事実関係を挙げ、原判決が「窃盗の着手行為があつたものと認め、刑法二三八条の『窃盗』犯人にあたるものと判断したのは相当である」とした。一般的な基準は示しておらず、この事実関係のもとで着手を認めた事例判断である。物色そのものに入る前でも、現金を狙うという意図を前提にすれば、現金のありそうな場所へ向かう段階で占有侵害の現実的な危険が生じている、という理解で説明される。結果として被告人は窃盗の未遂犯として事後強盗の主体となり、強盗致死傷罪の成立が維持された。

観点 1

実行の着手は結果発生の現実的危険が生じた時点に認められ、その危険は行為者の意図や計画も踏まえて判断される

実行の着手（43条）は、構成要件的結果が発生する現実的な危険を生じさせた時点に認められる、と考えるのが判例の基本線である。本決定は基準を言葉にしていないが、電気器具の山を見つけながら「なるべく金を盗りたい」と考えて煙草売場へ向かいかけたという被告人の意図を事実として拾ったうえで着手を認めた。外形は店内を歩くだけでも、現金を狙ってその場所へ向かうのであれば、着けばすぐ現金を探れるから危険は現実化している、と説明できる。意図を危険判断の資料にするこの姿勢は、行為者の犯行計画を考慮して着手を判断した最決平16.3.22や、特殊詐欺の着手に関する最判平30.3.22で明確にされた。間接正犯の着手時期でも、どの時点で現実的危険が生じたかという同じ物差しが使われる。

よくある誤り

実行の着手の有無は、行為者の意図や計画を一切考慮せず、外形的な動作だけで判断される（×）
本決定は、客観的な危険の有無とは無関係に、盗む意思があることだけを根拠に着手を認めた（×。意図を踏まえて現実的危険が生じたかを見ている）
構成要件に当たる行為そのもの（財物を手にする動作）を始めなければ着手は認められない（×）
間接正犯の着手を被利用者の行為開始時とする立場では、被利用者と売買契約を結んだ時点で窃盗の着手がある（×。被利用者が搬出を始めた時点）

短答での問われ方

会話形式・見解問題で、着手の基準として「法益侵害の具体的危険の発生」が問われる。予備2014問3（司法2014問17と同一問題）は窃盗の間接正犯の着手時期を、危険発生時に着手を認め被利用者の行為開始時を基準とする見解から、契約締結時（ウ）ではなく乙が搬出作業を始めた時点（エ）と選ばせた。司法2022問3ウは、最判平30.3.22の判旨が着手の判断で犯行計画を考慮する立場を前提にしていることを正しい肢とした。基準の言い回しが違っても「危険が生じた時」「意図・計画を踏まえる」という骨格で読めば解ける。

論文での書き方

規範は「実行の着手とは構成要件的結果発生の現実的危険を生じさせた時点をいい、その危険の有無は行為者の犯行計画も考慮して判断する」と立てる。あてはめでは、①行為者の狙い（現金か物か）、②その狙いと行為の向かう先の一致、③次の行為で直ちに占有侵害に移れる時間的・場所的な近さを順に拾う。本決定は基準を示さない事例判断なので、規範の根拠としてではなく、物色前の移動の段階で着手が認められた例として引く。射程は、狙う財物のある場所へ現に向かっている場合に限られ、目的なく店内を歩いているだけの段階には及ばない。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2022年第3問ウ応用

【判旨】は、実行の着手を判断する際に行為者の犯行計画を考慮する立場を前提としている。

観点 2

侵入窃盗は侵入しただけでは着手にならないが、物色前でも現金のありそうな場所へ向かいかければ着手となる

住居や店舗に入り込んで盗む類型では、建物に入っただけでは占有侵害の危険はまだ遠く、窃盗の着手は認められない（住居侵入罪が成立するにとどまる）。判例は、金品を探す物色行為に入った時点のほか、物色そのものに至らなくても、物色のためにたんすへ近寄った時点で、占有侵害に密接な行為があったとして着手を認めてきた（大判昭9.10.19）。本決定はこの流れの上で、現金のありそうな煙草売場へ向かいかけた段階で着手を肯定した。他方、金品の保管だけに使われる土蔵のような建物では、侵入しようとして錠や壁を壊しにかかった時点で着手を認めた裁判例がある（名古屋高判昭25.11.14）。中に入ればすぐ財物に手が届くからである。逆に、狙った隣室へ向かうことすらできなかった段階では着手はない。

よくある誤り

金庫の現金を盗む目的で他人の家の玄関に入れば、その場で見つかって逃げても窃盗未遂罪が成立する（×。侵入だけでは着手がない）
現金を狙ってレジに近づいても、まだレジ内を物色していない以上、窃盗の着手は認められない（×）
住居での侵入窃盗では、物色のためにたんすに近寄っても、物色行為に至らなければ着手は認められない（×）
土蔵への侵入盗でも、内部で物色を始めるまでは着手は認められない（×。侵入に取りかかった段階で認めた裁判例がある）

短答での問われ方

本決定の事案をそのまま借りた肢が繰り返し出る。司法2010問3の4（無人の店舗で現金のあるレジに近づいた。物色前だから着手なし、は誤り）、司法2014問9の2（電器店でレジの前に至った。着手あり、は正しい）が直接の出題である。司法2015問5の4（金庫を狙って玄関に入っただけ。窃盗未遂は誤り）、司法2010問8のイ（隣室に行くことができなかった。窃盗は既遂にも未遂にもならない）は着手を否定する側。司法2025問13は会話の穴埋めで、住居では侵入だけでは足りないこと、たんすに近寄れば物色前でも着手がありうること、土蔵では侵入に取りかかった時点で着手を認めた裁判例があることを問う。

論文での書き方

侵入窃盗の答案では「住居に侵入しただけでは足りないが、物色行為やそれに密接な行為があれば着手がある」と類型の相場を示したうえで、本件のように物色前の段階なら、行為者の狙い・狙った財物のありそうな場所への移動・そこから窃取までの近さを具体的に拾って現実的危険を論証する。土蔵型との違い（建物の性質上、侵入がほぼ窃取に直結するか）を対比に使うと説得力が増す。

この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2010年第3問 4直接

甲は，金品を盗もうと考え，深夜，無人の店舗内において，懐中電灯で真暗な店内を照らしたところ，食品類が積んであることが分かったが，なるべく現金を盗みたいと思い，現金がある精算レジに近づいた。この場合，未だレジ内を物色していないので，窃盗罪の実行の着手は認められない。

司法試験 2014年第9問 2直接

甲は，深夜，金品窃取の目的で電器店に侵入し，懐中電灯で真っ暗な店内を照らしたところ，陳列棚に電気器具類があることを認識したが，なるべく現金を盗みたいと思い，歩いてレジの前に至ったところで警備員に発見された。甲には窃盗罪の実行の着手が認められる。

司法試験 2015年第5問 4応用

甲は，X方の居間に置かれた金庫に多額の現金が入れてあることを知り，これを盗む目的で，X方の無施錠のドアから玄関に入ったが，Xにその場で発見されたため，逃走した。甲には窃盗未遂罪が成立する。

観点 3

窃盗に着手していれば未遂でも238条の「窃盗」に当たり、その後の暴行で人を死傷させれば強盗致死傷罪が成立する

事後強盗罪の主体である「窃盗」は、窃盗の既遂犯に限られず、窃盗に着手した未遂犯を含む。本決定も、煙草売場へ向かいかけた段階で着手を認め、被告人を238条の「窃盗」犯人に当たるとした原判断を是認した。その結果、逮捕を免れるために店主を刺殺し妻を負傷させた行為は、強盗致死傷罪（240条）として扱われた。もし着手が否定されれば、暴行は単なる傷害・傷害致死にとどまり、刑の重さは大きく変わる。なお、事後強盗罪の既遂・未遂は、先行する窃盗が既遂か未遂かで決まる。財物を得ないまま逮捕を免れる目的で暴行した場合は事後強盗の未遂である。これと区別すべきなのが、窃盗の着手後に家人に見つかり、今度は金品を奪うつもりで暴行して奪う「居直り強盗」であり、こちらは強盗罪（236条）が成立する。

よくある誤り

238条の「窃盗」は窃盗既遂犯に限られるから、窃盗未遂の者が逮捕を免れるために暴行しても事後強盗罪は成立しない（×）
窃盗に着手した後、財物を奪う目的で家人に暴行して金品を奪った場合は、暴行前に窃盗に着手している以上、事後強盗罪となる（×。居直り強盗として強盗罪）
事後強盗罪の既遂・未遂は、逃走や逮捕回避に成功したかどうかで決まる（×。窃盗の既遂・未遂で決まる）

短答での問われ方

予備2025問12は、窃盗着手後に金品を得ないまま逮捕を免れるため暴行して逃げた場合を事後強盗未遂とする肢（オ）を正、着手後に強取目的で暴行して現金を奪った場合を事後強盗とする肢（エ）を誤とした。予備2023問13ア（司法2023問20アと同一）も、窃盗に着手した後、計画どおり財物を手に入れるために暴行して奪った事例を事後強盗既遂とする誤りの肢で、居直り強盗として236条の強盗既遂となる。本決定の「刑法238条の『窃盗』犯人」という言い回しと結びつけ、着手の認定が事後強盗・強盗致死傷の入口になることを押さえる。

論文での書き方

事後強盗・強盗致死傷の論述では、まず主体要件として「窃盗」に当たるか、すなわち窃盗の着手があるかを先に認定する。ここで本決定を使い、着手が肯定されれば238条の目的・暴行の程度（反抗抑圧に足りるか）・窃盗の機会の継続性へ進む。暴行が財物を奪う手段として加えられているなら238条ではなく236条の問題になるので、暴行の目的を事実から認定して振り分ける。着手が否定される事案では、暴行の罪責は傷害・傷害致死等にとどまることを示して締める。

この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2025年第12問オ応用

甲は、留守中のA方に侵入して窃盗の実行に着手したが、金品を領得する前にAが帰宅したため、逮捕を免れる目的で、反抗を抑圧するに足りる程度の暴行をAに加え、逃走した。この場合、甲は金品を領得していないから、甲に事後強盗未遂罪が成立する。

予備試験 2025年第12問エ対比

甲は、留守中のA方に侵入して窃盗の実行に着手したが、Aが帰宅したため、Aから金品を強取しようと考え、反抗を抑圧するに足りる程度の暴行をAに加え、A方内にある現金を奪った。この場合、甲はAに対する暴行を加える前に窃盗の実行に着手しているから、甲に事後強盗罪が成立する。

予備試験 2023年第13問ア対比

乙がAからカードを奪った行為は、窃盗罪の実行に着手した後、Aに暴行を加えてこれを奪取したことになるから、乙に事後強盗既遂罪が成立する。

司法試験 2023年第20問ア対比

乙がAからカードを奪った行為は、窃盗罪の実行に着手した後、Aに暴行を加えてこれを奪取したことになるから、乙に事後強盗既遂罪が成立する。

観点 4

窃盗の着手時期は手口ごとに異なり、すりはポケットの外側に触れた時点、電話線は切断を始めた時点で着手となる

窃盗の着手は、どの手口でも「財物の占有を侵す現実的危険が生じたか」で決まるが、具体的な時点は手口によって違う。すりでは、財布を抜き取ろうとして相手のポケットの外側に手を触れた時点で着手がある（最決昭29.5.6）。財布そのものに触れている必要はない。ただし、金品の有無を確かめるために着衣に触れるだけのいわゆる当たり行為は、まだ着手ではないとされる。電柱の電話線を盗もうと切断を始めれば、切り終えていなくても着手がある（最決昭31.10.2）。同じ物差しで、合鍵で他人の自動車のドアを開けた段階や、他人のカードを自動預払機に入れて暗証番号を入力した段階も、あとは乗り込む・払戻しを受けるだけなので着手が認められる。本決定の侵入窃盗の判断と並べて覚えるとよい。

よくある誤り

すりの事案で、ポケットの外側に触れただけで財布に触れていない以上、着手は認められない（×）
電話線の切断を始めても、切断が完了していなければ窃盗の着手はない（×）
金品の有無を確かめるため他人の着衣に触れる当たり行為の時点で、すでに窃盗の着手がある（×）
自動預払機にカードを入れて暗証番号を入力しても、入力を誤って払戻しを受けられなかった以上、着手は認められない（×）

短答での問われ方

司法2010問3は窃盗の着手時期を手口ごとに並べ、すりでポケットの外側に触れた（1。着手なしは誤り）、電話線の切断を始めた（2。着手あり）、合鍵で自動車の運転席のドアを開けた（3。乗り込む前でも着手あり）、自動預払機で暗証番号の入力を誤った（5。着手あり）を、本決定型の肢4と並べて出した。司法2014問9の1も電話線の切断中に発見された事例で着手ありが正しい。本決定の事案だけでなく、各手口で「占有を移す動作に直結する行為はどれか」を比べられるようにしておく。

論文での書き方

答案では、規範のあとに手口ごとの判例の相場を一言添え、本件の手口がどれに近いかを示してからあてはめる。新しい手口（券売機の釣銭口に細工する等）でも、その行為が成功すればそのまま財物の取得へ一気に進む関係にあるか、途中に障害となる事情が残っていないかを、時間的・場所的な近さとともに論じる。当たり行為のように、盗むかどうかを決める前の下調べにとどまる行為には及ばないことを射程として示す。

この観点で解ける過去問（5肢）

司法試験 2010年第3問 1対比

甲は，乙がズボンのポケットに財布を入れるのを見て，同財布をすり取ろうとして同ポケットに手を差し伸べ，ポケットの外側に触れた。この場合，財布に触っていないので，窃盗罪の実行の着手は認められない。

司法試験 2010年第3問 2対比

甲は，電柱に架設されている電話線を盗もうと考え，電柱に登って切断用具を電話線に当て，その切断を始めたが，警察官に発見されたため，電話線の被膜を傷付けただけにとどまった。この場合，電話線を切断していなくても，窃盗罪の実行の着手が認められる。

司法試験 2010年第3問 5応用

甲は，不正に取得した乙名義のキャッシュカードを使用して同人の預金口座から現金を引き出そうと考え，同カードを銀行の現金自動預払機に挿入し，暗証番号を入力した。甲は，同カードの正しい暗証番号を知っていたが，その入力を誤ったため払戻しを受けることができなかった場合でも，窃盗罪の実行の着手が認められる。

司法試験 2014年第9問 1対比

甲は，電話線を盗む目的で，電柱に架設されていた電話会社所有の電話線を切断しているところを警察官に発見された。甲には窃盗罪の実行の着手が認められる。

司法試験 2010年第3問 3応用

甲は，乙所有の自動車を運転して盗み出すため，不正に入手した同自動車のスペアキーを使い，駐車場に駐車してある同自動車の運転席のドアを開けた。この場合，運転席に乗り込む前でも，窃盗罪の実行の着手が認められる。