酒酔い運転と原因において自由な行為
酒酔い運転と原因において自由な行為（最決昭43.2.27）は、帰りも運転すると分かりながら大量に飲酒し、心神耗弱（判断力などが著しく弱まった状態）で酒酔い運転をした者の刑を、刑法39条2項により軽くすべきかが問題になった判例です。最高裁は、運転時に心神耗弱であっても、飲酒の際に酒酔い運転の意思が認められる場合には、39条2項で刑を減軽すべきでないとしました。心神耗弱の状態でした故意犯について、原因において自由な行為の考え方を採った判例として短答で問われます。
事案
39条と酒酔い運転の罪
刑法39条は、精神の障害によって物事の是非を見分ける力やそれに従って自分を抑える力を失った者（心神喪失）は罰せず、その力が著しく弱まった者（心神耗弱）は刑を必ず軽くすると定める。責任能力は実行行為の時点で備わっていなければならず、これを行為と責任の同時存在の原則という。酒に酔って運転する行為は、当時の道路交通法でも酒酔い運転の罪として罰せられていた。ところが、深く酔うほど運転は危険になるのに、酔いのために心神耗弱と判断されれば刑が軽くなるという、ねじれた結果が生じうる。
被告人が飲んで運転するまで
昭和39年7月24日、被告人は自分の車を運転してバーへ酒を飲みに行った。飲み終えたら酔った状態でまた車を運転することを分かったうえで、3〜4時間かけてビールを20本ほど飲んだ。その後、近くの路上に止めてあったAの車を自分の車と思い違いし、Aに断りなく運転を始め、アルコールのせいで正常な運転ができないおそれのある状態のまま約3キロ走った。途中で車に乗せたBを怖がらせ、金品を喝取してもいる。運転していた当時、被告人は飲酒酩酊による心神耗弱の状態にあったとされている。起訴された罪は恐喝と道路交通法違反である。
第一審・控訴審と上告
第一審（東京地八王子支判昭41.10.15）は、心神耗弱を理由に刑を減軽した。控訴審（東京高判昭42.6.23）は、酒酔い運転の罪の部分に限って第一審判決を破棄して自ら判決した。その理由は、被告人は心神に異常のない時点で酒酔い運転をするつもりがあり、実際にそのとおり酒酔い運転をしたのだから、運転の時に心神耗弱だったとしても39条2項は適用しない、というものである。被告人は、事実誤認や法令違反を理由に上告した。
要点
- 飲酒の時に酒酔い運転の意思があれば、運転時に心神耗弱でも39条2項の減軽はされない
- 39条2項は必要的減軽であり、本決定はその原則に対する例外を認めたものである
- 自分で招いた心神耗弱というだけでは足りず、原因行為の時の故意が結果行為で実現したことが要る
- 心神耗弱の事案を素直に説明できるのは結果行為説であり、間接正犯類似説では説明が難しい
判旨
最高裁第三小法廷は、上告の理由はいずれも適法な上告理由に当たらないとして棄却したが、かっこ書きのなお書きで「酒酔い運転の行為当時に飲酒酩酊により心神耗弱の状態にあつたとしても、飲酒の際酒酔い運転の意思が認められる場合には、刑法三九条二項を適用して刑の減軽をすべきではないと解するのが相当である」と述べた。決め手は、責任能力に問題のない飲酒の段階で酒酔い運転をするつもりがあり、その意思がそのまま運転として実現したことである。心神耗弱の状態でした故意犯について、最高裁が原因において自由な行為の考え方を採った最初の判断と位置づけられるが、どの理論によるかは示していない。
観点 1
飲酒の時に酒酔い運転の意思があれば、運転時に心神耗弱でも39条2項の減軽はされない
本決定の結論は、運転の時点で心神耗弱だったとしても、飲む段階で酔ったまま運転するつもりがあったのなら、心神耗弱による減軽をしないというものである。短答の言い方に直すと「完全責任能力が認められることがある」となる。要件として押さえるのは、①責任能力に問題のない飲酒時に酒酔い運転の意思があったこと、②その意思どおり酩酊状態で運転したこと、の2点である。本件では、車でバーに行き、帰りも運転すると分かりつつ長時間大量に飲んだ事情から①が認められた。判示はかっこ書きのなお書きにとどまるが、判例の立場として扱われる。
よくある誤り
- 運転時に心神耗弱であった以上、飲酒時の意思にかかわらず刑は必ず減軽される（×）
- 本決定は心神喪失の事案であり、心神耗弱の場合にはこの考え方は使われていない（×。本件は心神耗弱の事案）
- 飲酒の際に運転の意思がなかった場合でも、酒酔い運転の罪には39条2項が当然に適用されない（×。本決定は飲酒時の運転意思を前提にしている）
短答での問われ方
予備 H24（2012）第10問オと司法 H24（2012）第13問オは同じ文で、「完全責任能力が認められることがある」を○とさせる。司法 H29（2017）第13問肢5も、飲酒の際の運転意思を条件にした同じ趣旨で○。予備 H23（2011）第3問・司法 H23第4問は語句補充で、判例が心神耗弱の場面にこの考え方を適用しているかを選ばせる。いずれも「飲酒時に運転の意思」「心神耗弱」「減軽しない」の3語がそろっているかを確認すれば解ける。
論文での書き方
結果行為である運転を実行行為と捉え、運転時に心神耗弱なら39条2項で必ず減軽されるのが原則だと示してから、原因において自由な行為で完全な責任を問えるかを論じる。規範は、責任能力のある原因行為時の意思決定が結果行為として実現したといえるときは39条を適用しない、と置く。あてはめでは、車で飲みに行ったこと、帰りの運転を分かったうえで長時間・大量に飲んだこと、酔ったまま予定どおり運転したことを拾い、飲酒時の意思が運転まで続いていたと評価する。本決定は飲酒時の運転意思を前提にしているので、飲んだ後に初めて運転を思い立った場合にまでは及ばない。
論証カードランク S
原因において自由な行為
行為者が自ら責任能力を失い、または著しく減退させた状態を作り出したうえで結果を実現した場合、刑法39条により責任を阻却・減軽すべきか。責任主義は、行為と責任の同時存在を要求する。しかし、責任能力とは自己の意思決定に従って
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予備試験 2012年 第10問 オ直接
飲酒当初から飲酒後に自動車を運転する意思があり，実際に酩酊したまま運転した場合，運転時に飲酒の影響により心神耗弱の状態であっても，完全責任能力が認められることがある。
司法試験 2012年 第13問 オ直接
飲酒当初から飲酒後に自動車を運転する意思があり，実際に酩酊したまま運転した場合，運転時に飲酒の影響により心神耗弱の状態であっても，完全責任能力が認められることがある。
司法試験 2017年 第13問 5直接
飲酒の際，飲酒後に酒酔い運転をする意思が認められる場合には，実際に酒酔い運転をした時に酩酊による心神耗弱の状態にあったとしても，行為者に完全責任能力が認められることがある。
観点 2
39条2項は必要的減軽であり、本決定はその原則に対する例外を認めたものである
39条1項は心神喪失者の行為を罰しないとし、2項は心神耗弱者の行為について刑を「減軽する」と定める。裁判所が裁量で減軽しないことはできず、免除も含まれない。だからこそ、心神耗弱と認めながら減軽しなかった本決定は、責任能力の原則に対する例外として意味をもつ。短答では、本決定の結論を広げて「心神耗弱でも減軽しないことができる（任意的減軽）」とした肢が誤りの典型である。減軽しないのは、原因において自由な行為として完全な責任を問える場合に限られる。
よくある誤り
- 39条2項は刑の任意的減軽を定めているから、心神耗弱でも刑を減軽しないことができる（×。必要的減軽）
- 心神耗弱状態にあった者の刑は必ず減軽又は免除される（×。免除は定められていない）
- 心神耗弱者の行為は、情状により刑を減軽することができる（×）
短答での問われ方
予備 H24第10問ウ・司法 H24第13問ウ（任意的減軽で×）、予備 H27（2015）第11問肢4・司法 H27第11問肢4、予備 H30（2018）第11問肢2・司法 H30第11問肢2、予備 R4（2022）第5問エ・司法 R4第8問エ、司法 H20（2008）第19問肢5（情状による減軽で×）、司法 H22（2010）第14問肢5（減軽又は免除で×）。本決定を問う肢と同じ問題に並ぶことが多い。
論文での書き方
答案では、心神耗弱と認定される場面で「39条2項により刑は必要的に減軽されるのが原則である」と書いてから、原因において自由な行為の検討に入る。原則を示さずに例外を論じると、何が問題なのかが読み手に伝わらない。
この観点で解ける過去問（10肢）
予備試験 2012年 第10問 ウ応用
犯行時に心神耗弱の状態にあったと認められれば，刑が任意的に減軽される。
司法試験 2012年 第13問 ウ応用
犯行時に心神耗弱の状態にあったと認められれば，刑が任意的に減軽される。
司法試験 2022年 第8問 エ応用
刑法第39条第2項は刑の任意的減軽を定めているから、犯行時に心神耗弱の状態にあったとしても、その刑を減軽しないことができる。
予備試験 2022年 第5問 エ応用
刑法第39条第2項は刑の任意的減軽を定めているから、犯行時に心神耗弱の状態にあったとしても、その刑を減軽しないことができる。
予備試験 2015年 第11問 4応用
心神耗弱は，責任能力が著しく減退しているにすぎないから，その刑を減軽しないこともできる。
司法試験 2015年 第11問 4応用
心神耗弱は，責任能力が著しく減退しているにすぎないから，その刑を減軽しないこともできる。
予備試験 2018年 第11問 2応用
行為者が犯行時に心神耗弱状態にあった場合でも，その刑を減軽しないことができる。
司法試験 2018年 第11問 2応用
行為者が犯行時に心神耗弱状態にあった場合でも，その刑を減軽しないことができる。
司法試験 2008年 第19問 5応用
心神耗弱者の行為は，情状により，その刑を減軽することができる。
司法試験 2010年 第14問 5応用
犯行当時の行為者が，心神喪失状態にあった場合は処罰されないが，心神耗弱状態にあった場合は必ずその刑が減軽又は免除される。
観点 3
自分で招いた心神耗弱というだけでは足りず、原因行為の時の故意が結果行為で実現したことが要る
本決定が減軽を否定した根拠は、心神耗弱を自分で招いたこと自体ではなく、飲酒の時点で酒酔い運転という犯罪の意思があり、それが運転として現実になった点にある。したがって、先に自分の行為で心神耗弱になったというだけで39条2項の適用が当然に外れるわけではない。日常的に覚醒剤を使い続けて継続的な精神障害を生じ、その状態で傷害に及んだ事例では、使用の時点で傷害の故意があったとはいえず、減軽の余地は残る。飲めば暴れる性癖を自覚して飲んだ事案でも、判例は故意犯とすることに慎重で、飲酒を控えなかった点を過失と捉える処理が多い（最大判昭26.1.17）。
よくある誤り
- 自ら日常的・継続的に覚醒剤を使用して継続的な精神障害を招いた以上、心神耗弱状態での傷害に39条2項を適用する余地はない（×）
- 酒を飲むと暴れる性癖を自覚して飲酒した者は、それだけで酩酊中の暴行について故意責任を負う（×。故意の認定には慎重で、過失犯として処理されることが多い）
短答での問われ方
予備 R4（2022）第5問ウ・司法 R4第8問ウが典型。「自己の先行行為によって招いた」ことだけを理由に適用を全面的に排除する言い回しが×の目印である。本決定は、飲む前から運転の意思があった事案であることを思い出せば切れる。
論文での書き方
規範には、①原因行為の時に責任能力があること、②その時点で結果行為とその結果について故意があること、③原因行為から結果までが当初の意思決定に貫かれていること（意思の連続性）を置く。性癖型の事案では故意の連続性を認めにくいので、原因行為時の予見可能性と結果回避義務違反を認定して過失犯を成立させる流れも用意しておく。
論証カードランク S
原因において自由な行為
行為者が自ら責任能力を失い、または著しく減退させた状態を作り出したうえで結果を実現した場合、刑法39条により責任を阻却・減軽すべきか。責任主義は、行為と責任の同時存在を要求する。しかし、責任能力とは自己の意思決定に従って
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司法試験 2022年 第8問 ウ直接
自ら日常的・継続的に覚醒剤を使用した影響により、継続的な精神障害が生じ、心神耗弱状態で傷害の犯行に及んだ場合には、自己の先行行為によって心神耗弱状態を招いたものであるから、刑法第39条第2項を適用する余地はない。
予備試験 2022年 第5問 ウ直接
自ら日常的・継続的に覚醒剤を使用した影響により、継続的な精神障害が生じ、心神耗弱状態で傷害の犯行に及んだ場合には、自己の先行行為によって心神耗弱状態を招いたものであるから、刑法第39条第2項を適用する余地はない。
観点 4
心神耗弱の事案を素直に説明できるのは結果行為説であり、間接正犯類似説では説明が難しい
原因において自由な行為の説明には、責任能力のある原因行為（飲酒など）を実行行為とみる立場（間接正犯類似説、構成要件モデル）と、結果行為を実行行為としつつ原因行為時の意思決定がそこに実現していれば完全な責任を問えるとする立場（結果行為説、責任モデル）がある。前者は自分を道具として使う構造をとるので、判断力が一部残る心神耗弱の自分を道具とはいいにくく、本件のような事案では減軽せざるを得ない。飲み始めただけで未遂になりかねない弱みもあり、これを避けるには未遂の成立を結果発生の現実的な危険が生じた時点まで遅らせることになる。後者なら結果行為に出ない限り未遂は成立せず、本決定の結論も自然に説明できる。もっとも、本決定自体はどの理論によるかを示していない。
よくある誤り
- 原因行為を実行行為とみる立場からも、心神耗弱状態を利用した場合に完全な責任を問うことは容易である（×）
- 本決定は間接正犯類似説によることを明示した（×。理論構成は示していない）
- 原因行為を実行行為とみる立場では、暴行の習癖を知りながら覚醒剤を使い、心神喪失中に生じた殺意で人を殺した場合に殺人既遂が成立しうる（×。原因行為時に殺人の故意がない）
- 結果行為を実行行為とみる立場では、殺意をもって覚醒剤を使い心神喪失に陥れば、被害者のもとへ向かわなくても殺人未遂が成立する（×。実行行為である結果行為がない）
短答での問われ方
司法・予備 R2（2020）第9問は、見解A（原因行為説）と見解B（結果行為説）を事例に当てはめさせる。計画どおりの殺害はどちらからも殺人既遂が成立しうる（肢1・肢4は○）が、習癖型で原因行為説から殺人既遂とする肢3は×。薬物を使っただけで殺害に向かわなかった事例では、原因行為説でも未遂の時期を現実的危険の発生時に求めれば未遂は成立せず（肢2は○）、結果行為説でも結果行為がないので未遂は成立しない（肢5は○）。予備 H23（2011）第3問・司法 H23第4問は、間接正犯類似説への批判として「心神耗弱」を補い、判例はこの考え方を「適用している」と補充させる。
論文での書き方
答案では、間接正犯類似説について、飲酒などの原因行為には結果発生の現実的危険が乏しいこと、心神耗弱の事案を処理できないことの2点を指摘して退け、結果行為説を規範として立てるのが標準的な運びである。本決定は、心神耗弱の事案で減軽を否定した結論を支える判例として引けば足りる。
論証カードランク S
原因において自由な行為
行為者が自ら責任能力を失い、または著しく減退させた状態を作り出したうえで結果を実現した場合、刑法39条により責任を阻却・減軽すべきか。責任主義は、行為と責任の同時存在を要求する。しかし、責任能力とは自己の意思決定に従って
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予備試験 2020年 第9問 1応用
Aの見解によれば，事例Ⅰでは，甲に，Xに対する殺人既遂罪が成立し得る。
予備試験 2020年 第9問 3応用
Aの見解によれば，事例Ⅲでは，甲に，Xに対する殺人既遂罪が成立し得る。
予備試験 2020年 第9問 4応用
Bの見解によれば，事例Ⅰでは，甲に，Xに対する殺人既遂罪が成立し得る。
司法試験 2020年 第9問 1応用
Aの見解によれば，事例Ⅰでは，甲に，Xに対する殺人既遂罪が成立し得る。
司法試験 2020年 第9問 3応用
Aの見解によれば，事例Ⅲでは，甲に，Xに対する殺人既遂罪が成立し得る。
司法試験 2020年 第9問 4応用
Bの見解によれば，事例Ⅰでは，甲に，Xに対する殺人既遂罪が成立し得る。
予備試験 2020年 第9問 2応用
Aの見解を採った上で，未遂犯の成立時期は結果発生の現実的な危険性が生じた段階に求められるべきで，それが常に実行行為の開始段階に認められる必然性はないと考えれば，事例Ⅱでは，甲に，Xに対する殺人未遂罪は成立しない。
予備試験 2020年 第9問 5応用
Bの見解によれば，事例Ⅱでは，甲に，Xに対する殺人未遂罪は成立しない。
司法試験 2020年 第9問 2応用
Aの見解を採った上で，未遂犯の成立時期は結果発生の現実的な危険性が生じた段階に求められるべきで，それが常に実行行為の開始段階に認められる必然性はないと考えれば，事例Ⅱでは，甲に，Xに対する殺人未遂罪は成立しない。
司法試験 2020年 第9問 5応用
Bの見解によれば，事例Ⅱでは，甲に，Xに対する殺人未遂罪は成立しない。
関連する判例
- 病的酩酊殺人事件最大判昭26.1.17対比飲むと暴れる性癖を自覚しつつ飲酒し心神喪失中に人を殺した事案で、飲酒を控えなかった点に注意義務違反を認める過失犯の処理をとった判例であり、故意の実現を根拠にした本決定と対比する
- 実行行為と責任能力長崎地判平4.1.14対比実行行為の途中で心神耗弱に陥った事案で、責任能力のあった時点からの一連の行為として39条2項の適用を否定した裁判例であり、飲酒前の意思を根拠にした本決定とは場面が違う
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