往来の危険の意義

事案

往来危険罪という犯罪

刑法125条1項は、鉄道やその標識を損壊し、または「その他の方法」で汽車・電車の「往来の危険」を生じさせた者を2年以上の有期懲役（現行法では拘禁刑）に処する。手段に限定はなく、線路そのものに手を触れない行為も含まれうる。条文が危険の発生を求めるので、危険が現に生じたことを事件ごとに認定しなければならない。本件には平成7年改正前の条文（「往来ノ危険」）が適用された。

線路沿いの土地の掘削

被告人は、国鉄山陽本線の鉄道用地に接する自己の土地で、防災工事費用の分担を国鉄に断られたことに憤り、午後1時15分ころから5時ころまで、パワーショベルで境界沿いに深さ約3.8〜4.3m、長さ約76mの溝を掘らせた。線路脇の電柱付近では土砂が崩れ、防護用のH鋼も滑り落ち、掘削の縁は電柱から約0.6mに迫り、斜面は国鉄の安全基準を大きく超える急勾配となった。軌道敷自体は緩まなかった。国鉄側は電車を徐行させ、午後4時37分ころ送電を止めて上り線の運行を中止した。

下級審の判断と上告

第1審（広島地判平元.3.8）は鑑定を基に、電柱付近ですべりが起きる可能性が高いとして実害発生の可能性を認めた。原審（広島高判平11.3.11）は鑑定の前提数値を疑って物理的なすべりの可能性は認定しなかったが、通常人に実害の可能性を認識させる相当な理由のある状態なら足りるとして、国鉄関係者の一致した危険認識から有罪を維持した。被告人は、物理的に危険はなかったとする別の鑑定書を援用して上告した。

要点

1. 往来の危険は脱線等の実害が生じる可能性があれば足り、単に運行を妨げただけでは足りない
2. 危険の有無は、掘削の規模・電柱との位置関係と、現場関係者の一致した合理的な危険認識から判断された
3. 鉄道側が徐行や送電停止で事故を防いでも、往来の危険の発生は否定されない

判旨

最高裁は上告を棄却し、職権で判断を示した。改正前125条1項の往来の危険とは、汽車・電車の脱線、転覆、衝突、破壊など往来に危険な結果が生じるおそれのある状態をいい、交通を妨げただけでは足りないが、実害の発生が「必然的ないし蓋然的であることまで必要とするものではなく」、その可能性があれば足りる（最判昭35.2.18、最判昭36.12.1を参照）。本件では、掘削の規模、掘削断面と電柱の位置関係に加え、国鉄職員や工事関係者が電柱の倒壊から脱線に至りうる極めて危険な状態だと一致して認識し、その認識が「現場の状況からして相当な理由があり合理的なものであった」ことから、実害発生の可能性を認めた。物理的可能性を否定する鑑定書は掘削断面の把握が不正確だとして退け、原判決を「結論において正当」とした。

観点 1

往来の危険は脱線等の実害が生じる可能性があれば足り、単に運行を妨げただけでは足りない

往来危険罪は条文に危険の発生が書き込まれた具体的危険犯であり、危険が現に生じたことを個別に認定しなければならない。条文に「公共の危険」と書かれた建造物等以外放火罪（110条）が具体的危険犯とされるのと同じ理屈である。危険の中身は、汽車・電車の脱線、転覆、衝突、破壊といった事故（実害）が起こるおそれのある状態である。列車を遅らせたり止めたりしただけで事故につながるおそれがなければ足りない一方、事故が必ず起きる、あるいは高い確率で起きるという程度までは要らず、起こりうる可能性があれば足りる。本決定は昭和35年・36年の最高裁判例の定式をそのまま確認した。

よくある誤り

• 列車の運行を停止させ、または遅延させれば、それだけで往来の危険が生じたといえる（×。脱線等の実害が生じるおそれが必要）
• 往来の危険といえるには、脱線等の実害の発生が蓋然的であることを要する（×。可能性があれば足りる）
• 往来危険罪は抽象的危険犯であるから、危険の発生を個別に認定する必要はない（×。具体的危険犯）

短答での問われ方

往来危険罪の成否や本決定を直接問う肢は、司法2006〜2025・予備2011〜2025の短答には見当たらない。具体的危険犯と抽象的危険犯の区別は、予備2016問2肢1（建造物等以外放火罪は抽象的危険犯である、×）のように放火罪の側で問われている。条文に危険の発生が書かれた110条・125条を具体的危険犯、書かれていない108条などを抽象的危険犯とまとめて覚えると、往来危険罪の分類を問う肢にもそのまま対応できる。

論文での書き方

往来危険罪の検討では、まず具体的危険犯であることを示し、往来の危険を「脱線、転覆、衝突、破壊など実害の発生する可能性のある状態」と定義する。単なる交通妨害では足りず、蓋然性までは要しないという両側の限界を一文で書き、その後に事案の事情をあてはめる。

この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2016年 第2問 1応用

建造物等以外放火罪は，抽象的危険犯である。

○正しい ×誤り

観点 2

危険の有無は、掘削の規模・電柱との位置関係と、現場関係者の一致した合理的な危険認識から判断された

本決定は、掘削の規模や掘削断面と電柱の位置関係という客観的事情に加え、国鉄職員らが現場で極めて危険だと一致して感じ、その感じ方が現場の状況に照らして合理的だったことを判断材料に挙げた。物理的に危険はなかったとする弁護側の鑑定書は、前提となる掘削断面の位置・形状の把握が不正確として採用しなかった。原審が示した「物理的可能性を問わず、通常人に危険を認識させる状態」という基準は明示的には採らず、結論を是認するにとどめている。このため、科学的常識を備えた一般人を基準にしたと読む見方と、関係者の認識を物理的可能性を推認させる事実の一つとして使ったと読む見方がある。

よくある誤り

• 物理的・土木工学的に地すべりが生じる可能性が証明されなければ、往来の危険は認められない（×。関係者の合理的な危険認識なども総合して可能性を認めた）
• 最高裁は、物理的な実害発生の可能性を問わないとする原審の基準をそのまま採用した（×。原判決を結論において正当としたにとどまる）
• 鉄道職員が主観的に危険を感じさえすれば、その認識に合理的な根拠がなくても往来の危険が認められる（×。現場の状況からみて相当な理由があり合理的であることが前提）

短答での問われ方

この観点を問う肢の出題実績はまだない（司法2006〜2025・予備2011〜2025）。出るとすれば、事例の中で「列車を止めた」「線路近くを掘った」といった事情だけを示し、往来危険罪の成否を問う形が考えられる。決め手は、事故につながる具体的な状況（電柱の倒壊から脱線へ至るおそれ）と、それを裏づける事情があるかどうかである。本決定の判断材料の組合せ（客観的状況＋関係者の合理的な危険認識）を押さえておく。

論文での書き方

あてはめでは、①行為の規模（深さ・長さ）、②線路構造物との距離（電柱から約0.6m）、③安全基準を超える斜面の状態、④現場の専門職員の一致した危険認識とその合理性、を順に拾う。判断基準として、行為時の事情を基礎に科学的常識を備えた一般人の目から実害の可能性を判断すると規範を立てれば、本決定と整合的に書ける。

観点 3

鉄道側が徐行や送電停止で事故を防いでも、往来の危険の発生は否定されない

本件では国鉄が電車を徐行させ、電柱を防護し、最後は送電を止めて運行を中止したため事故は起きなかったが、それでも往来危険罪の既遂が認められた。電車を勝手に運転した事案でも、鉄道側が運転整理や送電停止をとったことはかえって危険の存在を示すとされている（最判昭36.12.1）。これらの判例は、鉄道事業者が非常時の安全措置をとれる態勢にあるという事情を危険判断の材料から外していると理解されている。もっとも、措置がとられれば事故には発展しえないのに既遂とするのは処罰範囲を広げすぎるとの批判もある。

よくある誤り

• 鉄道事業者が送電を止めて電車の運行を中止した以上、往来の危険は生じておらず、往来危険罪は成立しない（×）
• 脱線や転覆が実際に生じなければ往来危険罪は既遂にならない（×。実害が生じたときは127条の加重類型の問題になる）

短答での問われ方

この点を問う肢の出題実績はまだない（司法2006〜2025・予備2011〜2025）。「鉄道側の安全措置により事故の可能性はなかった」として罪の成立を否定する肢が出れば、判例の立場からは誤りと判断する。実害が現実に発生した場合の127条（往来危険による汽車転覆等）、過失の場合の129条、未遂処罰の128条との条文関係も併せて確認しておく。

論文での書き方

被害側の回避措置を危険判断に入れるかは、反論として必ず触れる。判例は鉄道の安全が多数人の生命・身体に直結することから、非常措置の用意を考慮せずに危険を認める立場であると整理し、批判を踏まえても本罪の公共危険犯としての性質から結論を支持する、という流れで書くとよい。

関連する判例

• 最判昭35.2.18同旨往来の危険を実害発生の可能性で足りるとした先例として、本決定が参照した。
• 最判昭36.12.1同旨人民電車事件。鉄道側の運転整理・送電停止の措置をとったこと自体を往来の危険の現れとみた原判決を支持した先例で、本決定も参照した。
• 公共の危険の意義最決平15.4.14対比同じ具体的危険犯である建造物等以外放火罪の「公共の危険」の内容を示した判例で、危険の内容を対比して覚える。