未必の故意
未必の故意に関する判決（最判昭23.3.16）は、盗品と告げられずに大量の衣類を買い受けた被告人について、盗品だと確実に知らなくても盗品を買う罪（現在の盗品等有償譲受け罪）の故意が認められるかが問題になった判例です。最高裁は、盗品かもしれないと思いながらあえて買い受ける意思（未必の故意）があれば足りるとし、売り急ぎなどの事情から故意を認めました。未必の故意を正面から認めた判例として、認識ある過失との区別とあわせて問われます。
事案
問われた罪と故意の中身
盗んだ物と知りながら代金を払って買い取る行為は、当時の刑法256条2項の賍物故買罪として処罰されていた。現在の盗品等有償譲受け罪にあたる。この罪は故意犯であり、買う物が盗品等であることの認識（知情）が必要である。ただ、盗品の売り手が「盗んだ物だ」と打ち明けることはまずなく、買い手が「盗品とは知らなかった」と言えば済むのかが実務上の大きな問題になる。そこで、盗品だと確信していない買い手について、どこまでの認識があれば故意を認めてよいかが争点となった。
二度の買受け
被告人は、昭和22年4月2日、広島県比婆郡庄原町の民家で、売主から衣類およそ75点を代金3万5000円で買い受け、同月20日過ぎにも同じ場所で同じ売主から衣類およそ45点を1万3000円で買い受けた。1回目の買受けについて、被告人は司法警察官の取調べで、売主が早く処分しなければならないと言っていたこと、当時各地で衣類の盗難が相次いでいたこと、売りに来た者の国籍から、売主らが盗んで売りに来たのではないかと思ったと供述していた。2回目についても、原審公判で、同じ紋付が4、5枚もあったのでおかしいと思ったという趣旨を述べている。
原審と上告
原審の広島高裁（昭和22年10月30日判決）は賍物故買罪の成立を認めた。被告人側は上告し、二つの点を争った。第一に、売主から盗品だと告げられたわけでもなく、売り急ぎや盗難の多発、売主の属性があったからといって盗品と考えなければならない理由はないので、知情を認める証拠はないと主張した。第二に、知情を示す証拠は被告人自身の供述だけであり、自白が唯一の証拠である場合には有罪とできないとする当時の刑事訴訟応急措置法10条3項に反すると主張した。
要点
- 盗品等有償譲受け罪の故意は、盗品かもしれないと思いながらあえて買い受ける未必の故意で足りる
- 盗品だと告げられていなくても、物の性質・数量や売主の態度などの事情から疑いを持ちつつ買えば知情が認められる
- 未必の故意と認識ある過失は、結果発生の可能性の認識に加えてそれを認容したかで区別するのが判例・通説の理解である
- 知情は買い受けた時点にあれば足り、後で盗品でないと思い直しても罪の成否は変わらない
- 知情のような主観的要素は、他の証拠で犯罪事実の大部分が裏付けられていれば自白だけで認定してよい
判旨
上告棄却。最高裁は、賍物故買罪の故意について、買い受ける物が盗品であることを「確定的に知つて居ることを必要としない」とし、「或は賍物であるかも知れないと思いながらしかも敢てこれを買受ける意思（いわゆる未必の故意）があれば足りる」と述べた。そのうえで、売主から盗品だと告げられていなくても、物の性質・数量、売主の属性・態度などの事情から盗品ではないかと疑いながら買い受けたと認められれば同罪が成立するとした。本件では、売り急ぎ、盗難の多発などの事情は人に盗品ではないかと推量させるに十分であり、被告人もそう思ったと供述しているから、未必の故意を認めた原審は相当とした。また、犯罪事実の大部分が他の証拠で裏付けられていれば、知情のような一部分は自白しか証拠がなくても違法でないとした。
観点 1
盗品等有償譲受け罪の故意は、盗品かもしれないと思いながらあえて買い受ける未必の故意で足りる
盗品等に関する罪では、客体が盗品等であることの認識（知情）が故意の内容になるが、本判決はこれを確定的な認識に限らず、盗品であるかもしれないと思いつつあえて買い受ける意思で足りるとした。38条1項の故意の一般論として、確定的故意だけでなく不確定的故意の一つである未必の故意も故意に含まれることを、盗品罪の知情について確認した判例である。したがって「確定的に知らなかったから不成立」という結論は判例に反する。他方、認識の対象はあくまでその罪の客体であり、覚醒剤所持で覚醒剤を明確に除外していた場合のように、構成要件の客体であることの可能性自体を認識していなければ故意はない。
よくある誤り
- 盗品かもしれないとの認識にとどまり確定的に知らなかった以上、盗品等有償譲受け罪は成立しない（×）
- 売主から盗品であると明示に告げられていない限り、知情は認められない（×）
- 違法な薬物類との認識があっても、覚醒剤ではないとはっきり除外していた場合にまで覚醒剤所持の故意が認められる（×。客体の可能性の認識自体を欠く）
短答での問われ方
事例肢で「盗品かもしれないがそれでも構わない」「あえて買い取った」とあれば故意あり・同罪成立が正解となる。司法R5第1問オ、司法H23第18問1・予備H23第11問1（同一肢、不成立とする×肢）、予備H25第7問3が典型。予備H25第7問4・司法R1第11問1の覚醒剤の概括的認識の肢と同じ問題の中で並べて出されるので、除外の有無で結論が分かれる点を対比して覚える。
論文での書き方
盗品等関与罪の検討では、客観面の後に「盗品性の認識は未必的なもので足りる（最判昭23.3.16）」と一文で規範を置き、本人が確信していないことを認定したうえで、可能性の認識とあえて買い受けた事情をあてはめる。故意の内容一般を論じる場面でも、未必の故意を故意に含める根拠判例として引ける。
論証カードランク A
未必の故意と認識ある過失の区別（38条1項）
構成要件実現の可能性を認識しつつ行為に出た場合、故意が認められるか、認識ある過失にとどまるかが問題となる。構成要件実現の蓋然性の認識があれば足りるとする認識説によれば、単なる可能性の認識と蓋然性の認識との限界が不明確であ
規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。
無料で登録して読むこの観点で解ける過去問（6肢）
司法試験 2023年 第1問 オ直接
甲は、乙が窃取したバッグを、これが盗品かもしれないがそれでも構わないと思って購入した。この場合、甲に盗品等有償譲受け罪が成立する。
司法試験 2011年 第18問 1直接
甲は，乙が第三者から盗んできた物を，盗品かもしれないと認識していたが，値段が安いのでそれでも構わないと思って有償で譲り受けた。この場合，甲には盗品等有償譲受け罪は成立しない。
予備試験 2011年 第11問 1直接
甲は，乙が第三者から盗んできた物を，盗品かもしれないと認識していたが，値段が安いのでそれでも構わないと思って有償で譲り受けた。この場合，甲には盗品等有償譲受け罪は成立しない。
予備試験 2013年 第7問 3直接
甲は，乙から，乙が窃取してきた貴金属類を，乙が盗んできたものかもしれないと思いながら，あえて買い取った。甲には盗品等有償譲受け罪の故意が認められる。
予備試験 2013年 第7問 4対比
覚せい剤が含まれている錠剤を所持していた甲は，同錠剤について，身体に有害で違法な薬物類であるとの認識はあったが，覚せい剤や麻薬類ではないと認識していた。甲には覚せい剤取締法違反（覚せい剤所持）の罪の故意が認められる。
司法試験 2019年 第11問 1対比
甲は，乙から，甲宛てに荷物を発送したので受け取ってほしいと依頼され，もしかしたら同荷物には覚せい剤を含む身体に有害で違法な薬物が入っているかもしれないと思いながら，乙が覚せい剤を忍び込ませた荷物を受け取って所持していた。この場合，甲には，覚せい剤取締法違反（覚せい剤所持）の罪が成立する。
観点 2
盗品だと告げられていなくても、物の性質・数量や売主の態度などの事情から疑いを持ちつつ買えば知情が認められる
本判決は、売主からの告知が無くても、買受物品の性質・数量、売主の属性・態度など諸般の事情から盗品ではないかと疑いながら買い受けた事実が認められれば同罪が成立するとし、未必の故意の認定方法を示した。本件では、売主が処分を急いでいたこと、各地で衣類の盗難が多発していたことなどを、人に盗品ではないかと推量させるのに十分な事情と評価し、これと被告人の「盗んで来たのではないか」との供述を合わせて故意を認めた。内心は直接立証できないので、外から見える事情で疑いを推認し、本人の供述で裏付けるという構造である。もっとも売主の国籍を推量の根拠に挙げた点は、今日では偏見に基づく事情を判断の基礎にしたものとして批判があり、答案で使うべき事情ではない。
よくある誤り
- 未必の故意は行為者の内心の問題であるから、物の性質・数量や売主の態度などの外部的事情から認定することは許されない（×）
- 代金が相場より安いという事情だけで、当然に未必の故意が認められる（×。事情を総合して疑いを持ちながら買い受けたかを認定する）
短答での問われ方
短答では事例の中に「値段が安い」「同じ物が何枚もある」などの事情が置かれ、それでも買った者に故意を認めるかを問う形で出る。司法H23第18問1・予備H23第11問1は「値段が安いので構わない」とした事例である。論文の事実認定型の問題で、知情を推認させる事情を拾う際の物差しになる。
論文での書き方
あてはめでは、①物の種類・数量・状態（新品同様の物の大量持込み、同一品の重複）、②代金の低さ、③売主の態度（売り急ぎ、入手経路の説明の不自然さ）、④取引の時間・場所を拾い、これらが盗品ではないかとの疑いを抱かせるに足りる事情であることと、本人が現に疑いを持ったことの両方を認定する。属性や出自そのものは推認の根拠に使わない。
観点 3
未必の故意と認識ある過失は、結果発生の可能性の認識に加えてそれを認容したかで区別するのが判例・通説の理解である
未必の故意は故意の下限であり、その外側は認識ある過失（過失犯の規定が無ければ不処罰）になる。区別の基準について、可能性の認識に加えて認容を要する認容説、蓋然性の認識で足りるとする認識説（蓋然性説）、結果発生の認識を反対動機にすべきだったかで考える動機説が対立する。本判決は「容認」という語は使っていないが、「敢て」買い受ける意思という表現と、参照した大判昭2.11.15が容認を要件にしていたことから、一般に認容説に親和的な判例と理解されている。もっとも、本判決は疑いを持ちながら買い受けた事実があれば足りるとしており、独立した認容の立証を求めていないとの読み方もあり、認識説・動機説からも説明できる。
よくある誤り
- 判例によれば、結果発生の高度の蓋然性を認識していなければ未必の故意は認められない（×）
- 結果発生の可能性を認識していれば、それを認容していなくても常に故意がある（×。認容説からは認識ある過失にとどまる）
短答での問われ方
認容説・認識説・動機説の対立そのものを問う肢は過去の短答に見当たらず、事例肢で「判例の立場に従って」故意の有無を答えさせる形で出る。司法R5第1問オ・司法H23第18問1は「それでも構わない」、予備H25第7問3・司法R1第11問3は「あえて」と書かれており、可能性の認識と認容の両方が事例に書き込まれているので、どの説でも故意が肯定される。条件付故意（予備H25第7問1、最決昭56.12.21）も、計画を遂行する意思が確定的で結果を認容していれば故意を認める点で同じ流れで問われる。
論文での書き方
規範は「故意（38条1項本文）には構成要件該当事実の実現可能性の認識に加えその認容が必要であり、認容があれば未必の故意、なければ認識ある過失」とし、責任非難の根拠（反対動機を乗り越えた点）から理由づける。殺意が争点になる事例でも同じ枠組みを使い、凶器・部位・回数などの外部的事情から認識と認容を推認する。本判決はその根拠判例として盗品罪の場面で引く。
論証カードランク A
未必の故意と認識ある過失の区別（38条1項）
構成要件実現の可能性を認識しつつ行為に出た場合、故意が認められるか、認識ある過失にとどまるかが問題となる。構成要件実現の蓋然性の認識があれば足りるとする認識説によれば、単なる可能性の認識と蓋然性の認識との限界が不明確であ
規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。
無料で登録して読む観点 4
知情は買い受けた時点にあれば足り、後で盗品でないと思い直しても罪の成否は変わらない
故意は実行行為の時点で存在しなければならず、またその時点で存在すれば足りる。盗品かもしれないと思いながらあえて有償で譲り受けた以上、その時点で盗品等有償譲受け罪は成立しており、後で盗品ではないと確信するに至っても成立は否定されない。逆に、受け取った時点で盗品と知らなかった者は有償譲受け罪には問えない。本犯から預かった物であれば、途中で盗品と知った後も本犯のために保管を続けた時点から盗品等保管罪が成立するが（最決昭50.6.12）、自分で買った物を後で盗品と知って手元に置き続けても、本犯のための保管ではないから保管罪にもならない。また、認識の対象は財産罪によって領得された物であることで足り、どの財産罪によるものか、本犯者や被害者が誰かまで知る必要はない。
よくある誤り
- 盗品かもしれないと思って買い受けた後、盗品ではないと確信するに至った場合には、盗品等有償譲受け罪は成立しない（×）
- 盗品等有償譲受け罪の故意には、窃盗によるものか詐欺によるものかなど、どの財産罪によって領得された物かの認識まで必要である（×）
- 本犯から預かった時点で盗品と知らなかった以上、後に知ってから本犯のために保管を続けても盗品等保管罪は成立しない（×）
- 盗品と知らずに買った物を、後で盗品と知ったまま自宅に置き続ければ盗品等保管罪が成立する（×。本犯のための保管ではない）
短答での問われ方
司法R1第11問3（後から盗品でないと確信しても成立）、司法H27第12問3（どの財産罪かの認識は不要）が本判決の未必の故意と組み合わせて出題されている。知った時期が後にずれる場合は二通りあり、司法H23第17問4は預かった物について知情後も本犯のために保管を続けた事例で保管罪成立、司法H19第5問イは買った絵画を後で盗品と知って飾り続けた事例で保管罪不成立である。どの行為の時点に認識があったかで結論を分ける。
論文での書き方
論文では、どの行為（譲受け・保管・運搬・あっせん）について故意を検討しているのかを特定し、その行為の時点での認識を認定する。有償譲受けは引渡し時に既遂となるので、その時点の未必的認識を拾えば足り、事後の認識の変化は量刑事情にとどまる。保管罪は本犯のための保管が続く継続犯なので知情時から成立すると書き分け、自己のために買い受けた物の所持継続とは区別する。
この観点で解ける過去問（4肢）
司法試験 2019年 第11問 3応用
甲は，乙が第三者から窃取した指輪を，もしかしたら盗品かもしれないと思いながら，あえて有償で乙から譲り受けた後，同指輪に乙と同じイニシャルが刻み込まれていることに気付き，盗品ではないと確信するに至った。この場合，甲には，盗品等有償譲受け罪が成立する。
司法試験 2015年 第12問 3応用
盗品等有償譲受け罪の客体に対する故意は，財産罪に当たる行為によって領得された物であることの認識があれば足り，いかなる財産罪に当たるかの認識までは不要である。
司法試験 2011年 第17問 4対比
甲は，乙からパソコンを預かり保管したが，その1か月後，同パソコンは，乙が丙から窃取したものであることを知ったにもかかわらず，乙のために保管を継続した。この場合，甲には盗品等保管罪が成立する。
司法試験 2007年 第5問 イ対比
甲は，購入した絵画について，購入後盗品であることを知ったが，そのまま自宅の応接間に飾り続けた。この場合，甲には盗品等保管罪は成立しない。
観点 5
知情のような主観的要素は、他の証拠で犯罪事実の大部分が裏付けられていれば自白だけで認定してよい
本判決の第二の判示は証拠法に関する。被告人は、知情を示す証拠が自身の供述しかないから自白のみによる有罪だと主張したが、最高裁は、犯罪構成要件にあたる事実の大部分が他の証拠で裏付けられていれば、その一部については自白以外の証拠が無くても、自白だけを唯一の証拠とする有罪を禁じた刑事訴訟応急措置法10条3項に反しないとし、知情は賍物故買罪の成立要件の「一小部分」にすぎないとした。補強証拠は客観的な犯罪事実について必要であり、故意や知情といった主観面は自白だけで認定できるとする判例の流れに属し、現行の刑訴法319条2項・憲法38条3項の解釈でも同じ考え方がとられている。
よくある誤り
- 犯罪の客観面が補強証拠で認められていても、知情などの主観面について自白以外の証拠が無ければ有罪にできない（×）
短答での問われ方
刑事訴訟法の短答で、自白の補強証拠の範囲として出る。予備R4（刑訴）第26問ウは、客観的事実が補強証拠で認められれば犯意や知情は自白だけでよいとする○肢であり、本判決と同じ考え方で解ける。刑法の肢として出ることはない。
論文での書き方
刑事訴訟法の論文で補強法則を論じる際、補強の範囲は罪体（客観的な犯罪事実）で足り、故意・知情などの主観的要素には補強を要しないと書き、本判決の考え方を根拠に置く。補強の程度は自白と相まって事実を認定できれば足りるという判例とあわせて整理する。
この観点で解ける過去問（1肢）
予備試験 2022年 第26問 ウ応用
自白以外の補強証拠によって、既に犯罪の客観的事実が認められ得る場合においては、犯意や知情といった犯罪の主観面について、自白が唯一の証拠であっても差し支えない。
関連する判例
- 故意の内容最決平2.2.9同旨覚醒剤を含む身体に有害な違法薬物かもしれないとの認識で覚醒剤輸入・所持の故意を認めた決定で、客体の未必的・概括的認識で故意を認める点で同じ流れにある。
- 盗品保管罪における知情の時期最決昭50.6.12対比受け取った後に盗品と知って保管を続けた場合に知情時から保管罪を認めた決定で、故意を行為の時点ごとに判断する点を本判決と対比する。
- 条件付き故意（実行を現場の判断に委ねた殺害の共謀）最決昭56.12.21同旨一定の事態の発生にかからせた殺害の共謀でも結果を認容していたとして故意を認めた決定で、不確定的故意の一場面として並べて覚える。
司法試験・予備試験AIブートラボ
短答も論文も、
スマホひとつで対策する。
過去問の肢別演習、論証カード、条文と判例の原文、用語集。司法試験・予備試験の勉強に使う教材をひとつのアプリにまとめました。
