判例集／刑法／可罰的違法性

可罰的違法性

重要度 A 刑法可罰的違法性最決昭61.6.24　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約6分

可罰的違法性（最決昭61.6.24）は、電話料金がかからなくなる機器マジックホンを1回だけ試して翌朝外し、実害が10円だった場合に、処罰するほどの違法性（可罰的違法性）がないといえるかが問題になった判例です。最高裁は、ただ一回通話を試みただけで取り外したなどの事情があっても行為の違法性は否定されないとして、偽計業務妨害罪と有線電気通信妨害罪の成立を認めました。被害が小さいことを理由に犯罪の成立を否定する考え方がどこまで通るかを考えるうえで、比較の基準になる判例です。

事案

マジックホンと問われた二つの罪

マジックホンは、電話を受ける側の加入電話の回線につなぐと、かけてきた側の通話について電話局の度数計が動かなくなり、発信者に料金がかからなくなる機器である。つまり、日本電信電話公社が通話ごとに料金を数える仕組みを、外から働かなくする機器であった。取り付けた者は、偽計業務妨害罪（刑法233条）と有線電気通信妨害罪（当時の有線電気通信法21条、現13条）に問われた。

1回の試用と翌朝の取外し

被告人は、以前会社事務所の開設で世話になった知人に勧められ、昭和55年10月、1台7万2000円で2台を買った。その夜、性能を確かめようと、1台を自社事務所の私用の加入電話の回線に付け、従業員に近くの公衆電話からかけさせると、通話はつながったのに入れた10円硬貨が戻ってきた。被告人は不安になり、翌朝顧問弁護士に尋ねて使わないほうがよいと言われ、すぐに外してロッカーにしまった。取付け中にほかの通話があった形跡はなく、公社の実害は10円である。のちに販売者を調べる警察官に機器を任意提出し、試用の事実を自分から話した。

一審は無罪、控訴審は有罪

横浜簡判昭57.3.16は、購入の動機、1回だけの試用、すぐの取外し、実害10円、捜査への協力などを挙げ、可罰的違法性がないとして無罪とした。東京高判昭58.3.31は、動機や捜査協力の事実を認めず、取外しや実害の小ささは犯行後の情状にとどまるとして両罪の成立を認めた。被告人は可罰的違法性がないと主張して上告した。

要点

実害10円・1回の試用で翌朝外しても、マジックホン取付けの違法性は否定されない
一厘事件や旅館たばこ買い置き事件のような零細で社会的に許容される違反なら処罰されない余地がある
マジックホンの取付けは偽計業務妨害罪に当たり、業務妨害罪は妨害のおそれがあれば成立する

判旨

最高裁は上告を棄却し、なお書きで、マジックホン1台を加入電話の回線に取り付けた行為について、「たとえ被告人がただ一回通話を試みただけで同機器を取り外した等の事情があつたにせよ、それ故に、行為の違法性が否定されるものではない」として、有線電気通信妨害罪と偽計業務妨害罪の成立を認めた原判決を是認した。可罰的違法性の理論を採るか否かの一般論は述べていない。補足意見は、機器が「電話料金がただになる機械」で許されないことは誰にでも分かり、両罪は妨害のおそれのある行為で成立すると述べた。反対意見は、違法性・責任性が極めて低く処罰に値しないとして無罪を相当とした。

観点 1

実害10円・1回の試用で翌朝外しても、マジックホン取付けの違法性は否定されない

実害が10円にとどまり、試したのは1回だけで、翌朝には取り外したという事情があっても、取付け行為の違法性は失われず、偽計業務妨害罪と有線電気通信妨害罪が成立する。決定は短い事例判断で理由を詳しく述べないが、補足意見は、両罪が妨害の結果を生じさせるおそれのある行為で成立すること、料金を免れる機器をつなぐことが許されないのは誰にでも明らかなことを挙げた。取外しや実害の小ささは、控訴審の言うとおり犯行後の情状として量刑で考える事情にとどまる。可罰的違法性の理論そのものを否定した判断ではない。

よくある誤り

被害額が10円で使用も1回、すぐに取り外したのだから可罰的違法性を欠き無罪となる（×。違法性は否定されないとして両罪の成立を是認）
最高裁は本決定で可罰的違法性の理論を一般的に否定した（×。事例判断で、理論の採否には触れていない）
本決定は処罰に値しないとして構成要件該当性を否定した（×。そう述べたのは反対意見）

短答での問われ方

本決定そのものを正面から問う肢は、配信範囲の短答（予備2011〜・司法2011〜）には見当たらない。違法性の分野で「結果が軽微なら常に犯罪不成立」と書かれた肢を切る知識として持っておく。一審は無罪、控訴審は有罪、最高裁は控訴審を是認、反対意見は無罪という流れを取り違えないこと。

論文での書き方

規範としては、構成要件に形式的に当たっても法益侵害が極めて軽微で処罰に値しないときは可罰的違法性を欠くと立てたうえで、軽微かどうかは結果の大小だけでなく行為の性質も含めて評価すると書く。あてはめでは、実害10円・試用1回・翌朝の撤去という有利な事情と、課金の仕組みそのものを働かなくする機器を回線につないだという行為の性質とを並べる。撤去や捜査協力は犯行後の情状として量刑に回すと整理すれば、本決定の結論に沿う。

観点 2

一厘事件や旅館たばこ買い置き事件のような零細で社会的に許容される違反なら処罰されない余地がある

大判明43.10.11（一厘事件）は、価額1厘ほどの葉たばこを納めなかった専売法違反について、共同生活に害を及ぼさない零細な違反には刑罰で臨む必要がないとして無罪とした。最判昭32.3.28（旅館たばこ買い置き事件）も、旅館が客の求めのつど定価で取り次いだにすぎない行為を社会共同生活上許される行為として無罪とした。本決定の補足意見は、これらは害が極めて小さいか社会的に許される行為で、その状況なら一般人でも犯しかねない零細な違反に関するものであるとして、料金を免れる機器を設置した本件とは事案が全く違うと区別した。なお、争議行為に伴う建造物侵入のような行為も当然に正当化されるわけではなく、法秩序全体の見地から具体的な事情をみて違法性が判断される（最大判昭48.4.25）。

よくある誤り

判例は、法益侵害が零細であっても構成要件に当たる以上、犯罪の成立を否定したことはない（×。一厘事件・旅館たばこ買い置き事件は無罪）
一厘事件の考え方によれば、1回試しただけの本件も当然に無罪となる（×。補足意見は事案を異にするとした）
争議行為に伴う建造物侵入は、法令による行為として当然に違法性が阻却される（×。法秩序全体の見地から実質的に判断される）

短答での問われ方

軽微性による犯罪不成立の先例として一厘事件があるかを問う形と、本決定との区別を問う形がありうる。予備 R4 第2問イ（×）は、争議行為の際の建造物侵入を法令行為として当然に不可罰とする肢で、違法性を諸般の事情から実質的に判断する判例の流れ（最大判昭48.4.25）と対比して整理できる。

論文での書き方

可罰的違法性を論じるときは、一厘事件のように法益侵害そのものが極めて小さい類型と、本件のように結果は小さくても行為の性質上放置できない類型とを分けて書く。可罰的違法性を欠く場合を構成要件該当性の否定とみるか（反対意見の立場）、違法性阻却の問題とみるかという体系上の位置づけにも一言触れると厚みが出る。

この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2022年第2問イ対比

勤労者の争議行為に際し、人の看守する建造物に看守者の意思に反して侵入した場合、法令による行為に当たるから、建造物侵入罪が成立することはない。

観点 3

マジックホンの取付けは偽計業務妨害罪に当たり、業務妨害罪は妨害のおそれがあれば成立する

課金装置を働かなくする機器を回線につなぐ行為は、電話事業者の課金業務を機械を通じて誤らせるものとして偽計業務妨害罪の「偽計」に当たる（最決昭59.4.27）。偽計は人に直接向けられている必要はない。同じ行為は、受信側からの信号を妨げる点で有線電気通信の妨害にも当たる。本決定も、同種の行為について両罪の成立を前提に違法性を判断した。業務妨害罪は業務を妨害するに足りる行為があれば成立し、現実に業務が害されたという結果は要らない（最判昭28.1.30）。本決定の補足意見も同じ理解に立つ。

よくある誤り

偽計は人を欺くことをいうから、機器を回線につないで課金装置を作動させなくする行為は偽計に当たらない（×。最決昭59.4.27）
業務妨害罪は侵害犯であり、現実に業務が妨害された結果が必要である（×。最判昭28.1.30。妨害するに足りる行為で成立する危険犯）

短答での問われ方

予備 R4 第1問 3・司法 R4 第4問 3（いずれも×）は、料金逃れの機器の取付けが「偽計」に当たらないとする肢。司法 H29 第10問 2（○）は偽計が直接人に向けられなくてもよいこと、同問 5（×）は業務妨害罪を侵害犯とする誤り。主な根拠は最決昭59.4.27だが、本決定も同じ型の行為で両罪の成立を認めている。

論文での書き方

偽計業務妨害罪では、機械やシステムへの不正な細工も、業務主体の錯誤や不知を利用するものとして「偽計」に当たると書ける。結果は妨害のおそれで足りるから、実害の小ささは構成要件該当性を否定する理由にはならず、論じるとすれば可罰的違法性の場面になる、と段階を分けて書く。

この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2022年第1問 3応用

偽計業務妨害罪における「偽計」とは、人を欺罔し、あるいは人の錯誤又は不知を利用することをいい、電話料金の支払を免れるための機器を電話回線に取り付けて課金装置の作動を不能にする行為は、これに該当しない。

司法試験 2022年第4問 3応用

司法試験 2017年第10問 2応用

偽計業務妨害罪における「偽計」は，直接人に向けられていなくてもよい。

司法試験 2017年第10問 5応用

信用毀損罪は危険犯であるが，業務妨害罪は侵害犯である。