強制わいせつ罪における性的意図

事案

問題となった条文と昭和45年判例

事件当時の刑法176条は、13歳以上の者に暴行・脅迫を用いてわいせつな行為をした者と、13歳未満の者にわいせつな行為をした者を強制わいせつ罪として罰していた。条文には故意以外の主観的要件は書かれていない。ところが最判昭45.1.29は、仕返しのために脅迫で畏怖させた女性を裸にして写真を撮った事案で、本罪には犯人の性欲を刺激興奮させまたは満足させる性的意図が必要であり、もっぱら報復・侮辱・虐待の目的なら強要罪等が成立するのは別として本罪は成立しないとして、有罪とした原判決を破棄していた。以後、性的意図は本罪の書かれざる主観的要件とされてきた。

本件の行為と訴訟の経過

被告人は、7歳の女児Aに対し、自己の陰茎を触らせ、口にくわえさせ、Aの陰部を触るなどの行為をし、その様子をスマートフォンで撮影して保存し、データをBに送信したとして、強制わいせつ罪のほか児童ポルノ製造罪・提供罪などで起訴された。弁護人は、目的はBから金を借りることだけで性的意図はなかったから強制わいせつ罪は成立しないと争った。第1審（神戸地判平28.3.18）は、性的意図があったと認めるには合理的な疑いが残るとしつつ、本罪の成立に性的意図は要らないとして有罪とした。控訴審（大阪高判平28.10.27）も、客観的に被害者の性的自由を侵害する行為があり行為者がそれを認識していれば足りるとして、昭和45年判例はもはや維持できないと明言した。被告人は昭和45年判例に反すると主張して上告し、大法廷が判断を示すことになった。

要点

1. 強制わいせつ罪（現・不同意わいせつ罪）の成立に行為者の性的意図は要らない
2. 「わいせつな行為」かは、行為の性的性質を軸に社会通念で客観的に判断する
3. 行為者の目的などの主観的事情は、わいせつ性を判断する一要素として考慮されうる
4. 判例変更は、法文・他罪との均衡・社会の受け止め方の変化を理由に大法廷で行われた

判旨

大法廷は上告を棄却し昭和45年判例を変更した。理由は、①法文に性的意図の文言がないこと、②性的意図の有無で本罪か法定刑の軽い強要罪かが分かれる理由も、加重類型の強姦罪に主観的要件が要らないこととの整合も示されていないこと、③性犯罪規定の解釈は「社会の受け止め方」を踏まえる必要があり、平成16年・29年改正がその変化を映していることである。今日では「被害者の受けた性的な被害の有無やその内容、程度にこそ目を向けるべき」とし、わいせつな行為かは行為の性的性質を踏まえ、事案によって具体的状況も総合考慮して社会通念に照らし判断する。行為者の目的を考慮すべき場合はありうるが、性的意図を一律に成立要件とするのは相当でないとした。本件の行為は性的性質が明確で、わいせつな行為に当たるのは明らかとされた。

観点 1

強制わいせつ罪（現・不同意わいせつ罪）の成立に行為者の性的意図は要らない

本判決は、自己の性欲を刺激興奮させ満足させる意図を本罪の成立要件とした最判昭45.1.29を大法廷で変更した。故意（わいせつな行為をしていることの認識）があれば足り、目的が報復・侮辱・虐待であっても、金銭を得るために画像を他人へ渡す目的であっても、性的意図がないことだけを理由に本罪が否定されることはない。本件でも性的意図の認定に合理的疑いが残ったまま有罪が維持された。令和5年改正で罪名は不同意わいせつ罪（176条）に変わったが、「わいせつな行為」に性的意図が要らないという点はそのまま妥当する。

よくある誤り

• 性欲を刺激興奮させまたは満足させる意図がなく、専ら報復・侮辱の目的で脅迫して裸にし撮影した場合、強制わいせつ罪は成立しない（×）
• 金銭を得る目的で児童にわいせつな行為をさせて撮影した場合、性的意図を欠くから強要罪等が成立するにとどまる（×）
• 判例は現在も、強制わいせつ罪を性的意図を要する傾向犯と解している（×。平成29年に変更された）

短答での問われ方

予備 2022 問6 肢2（＝司法 2022 問2 肢2、×）が、昭和45年判例の事案そのもの（専ら侮辱・報復の目的で脅迫し裸にして撮影）を素材に、本罪が「成立することはない」と問うた。判例変更後の結論を知っていれば即答できる。現行法に引き直すと罪名は不同意わいせつ罪になるが、答えは変わらない。

論文での書き方

規範の冒頭で、条文が故意以外の主観を求めていないこと、保護法益（性的自由・性的自己決定）の侵害は行為者の内心に左右されないことを挙げ、性的意図は成立要件でないと一文で示す。あてはめでは、報復や金銭といった動機を罪の成否ではなく量刑で拾う。射程として、性的性質が明確な行為は性的意図がなくても本罪に当たること、この理は不同意わいせつ罪にも及ぶことを押さえる。

論証カードランク B

わいせつ行為該当性と性的意図の要否（不同意わいせつ罪・176条）

行為者が報復や金銭目的など性欲を満たす意図以外の動機で相手方の身体に接触した場合に、不同意わいせつ罪（刑法176条）の「わいせつな行為」に当たるといえるか。本罪の保護法益は、性的な事柄について自ら決定する自由であり、被害

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2022年 第6問 2直接

甲は、自己の性欲を刺激興奮させ又は満足させるという性的意図を有さず、専ら乙を侮辱して報復するため、乙を脅迫して裸にして写真撮影した。この場合、甲に強制わいせつ罪が成立することはない。

○正しい ×誤り

司法試験 2022年 第2問 2直接

甲は、自己の性欲を刺激興奮させ又は満足させるという性的意図を有さず、専ら乙を侮辱して報復するため、乙を脅迫して裸にして写真撮影した。この場合、甲に強制わいせつ罪が成立することはない。

○正しい ×誤り

観点 2

「わいせつな行為」かは、行為の性的性質を軸に社会通念で客観的に判断する

本判決は、わいせつな行為を二つに分けた。強姦に連なる行為のように行為自体の性的性質が明確なものは、状況を問わず直ちにわいせつな行為と評価できる。他方、性的性質が不明確な行為は、行われた際の具体的状況などの諸般の事情を総合考慮し、社会通念に照らして性的な意味があるか、その意味合いがどの程度強いかを判断する。法定刑が重いことから、性的な意味を帯びる行為の全部が処罰に値するわけではなく、その評価はその時代の社会の受け止め方を考慮して客観的に行う。本件の行為は前者に当たり、他の事情を見るまでもなくわいせつな行為と判断された。

よくある誤り

• わいせつな行為に当たるかは、常に行為時の具体的状況を総合考慮して判断しなければならない（×。性的性質が明確な行為は直ちに該当する）
• 性的な意味を少しでも帯びる行為であれば、すべて強制わいせつ罪のわいせつな行為に当たる（×。法定刑に見合う程度の性的意味が要る）

短答での問われ方

短答で判断枠組みそのものを問う肢は過去問に見当たらないが、予備 2022 問6 肢2 の正誤を説明する前提になる。論文では行為の性的性質があいまいな事案（着衣の上からの接触、医療・介護・しつけを装った行為など）で、この二段の枠組みを使う。

論文での書き方

①性的性質が明確な行為はそれだけでわいせつな行為、②不明確な行為は具体的状況を総合考慮し社会通念に照らして性的意味の有無・程度を判断する、と二段で規範を立てる。あてはめは、接触部位・方法・時間、被害者の年齢、場所、当事者の関係、前後の言動を拾う。

論証カードランク B

わいせつ行為該当性と性的意図の要否（不同意わいせつ罪・176条）

行為者が報復や金銭目的など性欲を満たす意図以外の動機で相手方の身体に接触した場合に、不同意わいせつ罪（刑法176条）の「わいせつな行為」に当たるといえるか。本罪の保護法益は、性的な事柄について自ら決定する自由であり、被害

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

観点 3

行為者の目的などの主観的事情は、わいせつ性を判断する一要素として考慮されうる

本判決は主観面を完全に切り捨てたのではない。性的性質が不明確な行為では、具体的事情の一つとして行為者の目的などを判断要素とすべき場合がありうると明言し、そのうえで性的意図を「一律に」成立要件とすることを否定した。たとえば身体への接触が診察や養育のためか否かを決めるのに目的が意味を持つ場面がある。判例の趣旨を受けた理解としては、考慮される主観は自己の性欲を満たす意図に限られず、被害者に性的な屈辱を与えて仕返しする目的や、第三者の性的関心に向けて画像を渡す目的なども、行為に性的な意味を与える事情になりうるとされる。

よくある誤り

• 本判決により、わいせつな行為の判断において行為者の主観的事情を考慮する余地は一切なくなった（×）
• 主観的事情として考慮できるのは自己の性欲を満たす意図に限られる（×。報復目的なども行為に性的意味を与えうる）

短答での問われ方

予備 2022 問6 肢2（＝司法 2022 問2 肢2）は、性的意図を欠く報復目的の行為でも本罪が成立しうることを前提にする。被害者に性的な屈辱を与えて仕返しする目的は、行為に性的な意味を与える事情になりうるからである。「主観は常に無関係」「考慮されるのは性的意図だけ」という両極の言い方を×と見抜けるようにしておく。

論文での書き方

規範の②の段で「行為者の目的等の主観的事情も、性的意味を基礎づけまたは否定する一事情として考慮しうる」と添える。成立要件としての性的意図（不要）と、判断資料としての目的（考慮しうる）を混同しないよう書き分けるのが要点である。

観点 4

判例変更は、法文・他罪との均衡・社会の受け止め方の変化を理由に大法廷で行われた

変更の理由は三つある。第一に、現行刑法の制定以来、法文に故意以外の主観的事情を求める文言が置かれたことはない。第二に、昭和45年判例は、性的意図の有無で本罪（当時6月以上7年以下）か法定刑の軽い強要罪（3年以下）かに分かれる理由を示さず、加重類型の強姦罪に主観的要件が要らないこととの整合も説明していない。第三に、性犯罪の解釈は社会の受け止め方を踏まえる必要があり、平成16年の法定刑引上げや平成29年の強制性交等罪・監護者わいせつ罪の新設はその変化の反映である。原判決は昭和45年判例に反していたが、最高裁は刑訴法410条2項により判例のほうを変更して原判決を維持し、そうしても憲法31条等に反しないと付言した。全員一致である。

よくある誤り

• 原判決が最高裁の判例と相反する判断をしていれば、上告裁判所は必ず原判決を破棄しなければならない（×。判例を変更して原判決を維持するのが相当なら破棄しなくてよい。刑訴法410条2項）
• 昭和45年判例は小法廷判決によって変更された（×。本判決は大法廷判決である）
• 判例変更後の解釈で原判決の有罪を維持することは憲法31条に反する（×。本判決は違反しないとした）

短答での問われ方

変更理由の細部を問う肢は過去問に見当たらない。手続面では、刑事訴訟法の予備 2014 問26 オ（＝司法 2014 問40 オ、○）が、原判決が判例に反していても判例を変更して原判決を維持するのが相当なら破棄しなくてよいこと（刑訴法410条2項）を問うており、本判決はその実例である。変更後の解釈で有罪を維持しても憲法31条等に反しないとした点は、罪刑法定主義の文脈で問われうる。

論文での書き方

論文では理由を全部書く必要はない。法文に主観的要件がないこと、強姦罪（現・不同意性交等罪）との均衡、保護法益が被害者の性的自由であることの三点を短く示せば十分である。社会の受け止め方を踏まえるという部分は、わいせつ性を規範的・客観的に判断する根拠としても使える。

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2014年 第26問 オ応用

上告裁判所は，第二審の判決が最高裁判所の判例と相反する判断をした場合において，その判例を変更して原判決を維持するのを相当とするときは，これを破棄しなくともよい。

○正しい ×誤り

司法試験 2014年 第40問 オ応用

上告裁判所は，第二審の判決が最高裁判所の判例と相反する判断をした場合において，その判例を変更して原判決を維持するのを相当とするときは，これを破棄しなくともよい。

○正しい ×誤り

関連する判例

• 強制わいせつ罪と性的意図（旧判例）最判昭45.1.29対比強制わいせつ罪に性的意図を必要とし、報復目的の裸体撮影で本罪を否定した判例で、本判決により変更された。