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窃盗の実行の着手の判例

重要度 C 刑法窃盗の実行の着手最決令4.2.14　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約6分

最決令4.2.14は、警察官を装う電話でうそを告げたうえ、キャッシュカードを偽の封筒とすり替える計画の実行役が、被害者宅まで約140メートルの路上で犯行を断念した場合に、窃盗未遂罪が成り立つかが問題になった判例です。最高裁は、計画上、電話のうそはすり替えの隙を生む前提となるもので、そのうそが述べられ実行役が被害者宅付近まで赴いた時点で、カードを奪う危険性が明らかだとして、実行の着手（未遂となる開始時点）を認めました。犯行計画を考慮して実行の着手の時期を判断する論点の判例です。

事案

すり替え型の犯行計画

いわゆるキャッシュカードすり替え型の窃盗で、犯行グループの計画はこうである。まず警察官を装う者が被害者に電話をかけ、キャッシュカードを封筒に入れて保管する必要があり、これから来る金融庁職員がその作業をすると信じ込ませる。次に金融庁職員を装う者が、ポイントカード入りの偽封筒を用意して被害者宅を訪れ、カードを空の封筒に入れて封をさせる。そのうえで割り印用の印鑑が要ると言って被害者に取りに行かせ、目を離した隙に偽封筒とすり替え、カード入りの封筒を持ち去る。

電話のうそと被害者宅付近までの移動

令和元年6月8日午後2時過ぎ頃、警察官になりすました共犯者が79歳の被害者に電話し、詐欺被害に遭っている可能性がある、金融庁の職員が向かっている、職員の持参する封筒にカードを入れてほしい、確認後すぐ返すので3日間は自宅で保管するように、などと告げた。量販店で待機していた被告人は、指示役の合図で午後4時10分頃に徒歩で被害者宅へ向かった。しかし午後4時18分頃、被害者宅まで約140メートルの路上で警察官の尾行に気付き、犯行を断念した。被告人は被害者に会っておらず、印鑑を取りに行かせる行為もしていない。

訴訟の経過

第1審は窃盗未遂罪の成立を認め、仙台高裁もこれを是認した。上告した弁護人は、被害者に印鑑を取りに行かせるなどしてカードから目を離させる行為こそが占有侵害の現実的危険のある行為であり、それをしていない段階では窃盗未遂は成立しないと主張した。最高裁は、上告理由に当たらないとしたうえで、職権で窃盗未遂罪の成否を判断した。

要点

すり替え型の窃盗では、計画に沿ううそが述べられ、実行役が被害者宅付近まで赴いた時点で実行の着手が認められる
実行の着手は、行為者の犯行計画を考慮し、構成要件行為に密接で既遂に至る危険が明らかな行為の時点で判断される
窃盗に着手した後、財物を奪うために反抗を抑圧する暴行を加えて奪えば、事後強盗罪ではなく236条1項の強盗罪が成立する

判旨

最高裁は、窃盗未遂罪を認めた原判断を正当とした。計画上、すり替えの隙を生むには、被害者が来訪者の説明や指示を信じて従うことが必要であり、電話のうそはその前提となる。しかもそのうそには、間もなく職員が訪問するという予告など、訪問と指示に「直接つながる」とともに、被害者に疑いを抱かせず「すり替えの隙を生じさせる状況を作り出すような」ものが含まれていた。そのうそが述べられ、被告人が被害者宅付近路上まで赴いた時点では、カードの占有侵害に至る「危険性が明らかに認められる」。したがって、印鑑を取りに行かせるなど注意をそらす行為をしていなくても、その時点で窃盗罪の実行の着手があったとした。

観点 1

すり替え型の窃盗では、計画に沿ううそが述べられ、実行役が被害者宅付近まで赴いた時点で実行の着手が認められる

窃取行為そのもの（封筒のすり替え）や、その直前の注意をそらす行為（印鑑を取りに行かせる）がなくても、窃盗未遂は成立し得る。本決定は、電話のうそが訪問後の指示に直接つながり、被害者が疑問を持たずに従う状況を作るものであったこと、実行役が被害者宅まで約140メートルの地点に到達していたことから、占有侵害に至る危険が明らかだとした。被害者と対面していない段階でも着手を認めた点が重要である。逆に、うそがまだ述べられていない段階や、実行役が待機場所を出ていない段階まで着手を認めたものではない。

よくある誤り

実行役が被害者に会って印鑑を取りに行かせるなど、カードから注意をそらす行為をしない限り、窃盗の実行の着手は認められない（×）
すり替え型では、電話でうそを告げただけで、実行役が動き出す前でも窃盗の実行の着手が認められると判示した（×）
被害者は電話のうその段階では財物を交付していないから、詐欺罪の実行の着手が問題となるにとどまり窃盗未遂は成立しない（×）

短答での問われ方

本決定を直接問う肢はまだ少ないが、司法2023問20・予備2023問13の事例はこの事案をもとにしており、記述アは「窃盗罪の実行に着手した後」という前提を置いている。実行役が被害者宅を訪ねてカードを封筒に入れるよう求めた段階であれば、本決定に照らして窃盗の着手は優に認められる。

論文での書き方

すり替え型の事案では、詐欺ではなく窃盗（被害者は占有を移転する意思でカードを手放していない）であることを先に確認したうえで、着手時期を論じる。電話のうその内容が後の指示と隙の作出に直接つながること、実行役の到着が間近であったこと（時間的場所的近接性）をあてはめで拾う。

観点 2

実行の着手は、行為者の犯行計画を考慮し、構成要件行為に密接で既遂に至る危険が明らかな行為の時点で判断される

本決定は、計画上すり替えの隙を生むためにうそが不可欠であったこと、うそが後続の訪問と指示に直接つながることを根拠にした。これは、計画を前提に行為の密接性と危険性を評価する手法であり、電話のうその時点で詐欺の着手を認めた最判平30.3.22と同じ枠組みである。同判例は財物の交付を求める文言がなくても着手を認めたが、本決定も窃取行為の直前行為がなくても着手を認めた。両者とも、計画全体の中でうそが果たす役割から危険を測っている。

よくある誤り

実行の着手の判断では、行為者の犯行計画は考慮されず、外形的な行為だけから危険性を判断する（×）
詐欺罪の実行の着手には、相手方に財物の交付を求める文言を述べることが必ず必要である（×）

短答での問われ方

司法2022問3は最判平30.3.22の判旨を素材に、着手の判断に犯行計画を考慮すること（ウ○）、交付要求行為が必ずしも必要でないこと（オ○）、実行行為に密接で危険のある行為の開始で未遂となる立場と矛盾しないこと（ア○）を問う。本決定はその窃盗版として対比で覚える。

論文での書き方

規範は、43条の文言から構成要件行為への密接性を、未遂の処罰根拠から既遂に至る客観的危険性を要求し、その判断に行為者の計画を取り込む形で立てる。すり替え型や電話詐欺型では、必要不可欠性や障害となる特段の事情の有無に必ずしも触れず、うその内容と後続行為とのつながり、時間的場所的近接性を中心にあてはめるのが判例に沿う。

この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2022年第3問ウ対比

【判旨】は、実行の着手を判断する際に行為者の犯行計画を考慮する立場を前提としている。

司法試験 2022年第3問オ対比

【判旨】は、詐欺罪の実行の着手が認められるためには必ずしも財物交付要求行為が必要ないとの立場を前提としている。

司法試験 2022年第3問ア対比

【判旨】は、犯罪の実行行為自体ではなく、実行行為に密接で、被害を生じさせる客観的な危険性が認められる行為を開始することによっても未遂罪が成立し得るとする立場と矛盾しない。

観点 3

窃盗に着手した後、財物を奪うために反抗を抑圧する暴行を加えて奪えば、事後強盗罪ではなく236条1項の強盗罪が成立する

事後強盗罪（238条）は、窃盗犯人が、得た財物を取り返されるのを防ぐため、逮捕を免れるため、または罪跡を隠滅するために暴行・脅迫をした場合の罪である。これに対し、窃盗に着手したがまだ財物を得ていない者が、財物を奪う手段として反抗を抑圧する暴行を加えて奪えば、236条1項の強盗罪となる（居直り強盗）。逮捕を免れる目的が併存していても、暴行が奪取の手段である以上、結論は変わらない。すり替え型で、訪問した実行役が不審を持たれ、殴ってカードを奪えば、窃盗の着手は既にあるが、成立するのは強盗既遂罪である。他方、財物を得る前に、奪う意思なく逮捕を免れるためだけに暴行して逃げれば、事後強盗未遂罪にとどまる。

よくある誤り

窃盗の実行に着手した後に暴行を加えて財物を奪った以上、事後強盗罪が成立する（×）
窃盗の着手後に財物を奪う目的で暴行した場合、暴行の前に窃盗に着手しているから事後強盗罪となる（×）
窃盗に着手したが財物を得る前に、逮捕を免れる目的で暴行して逃走した場合、財物を得ていないから事後強盗罪は未遂も成立しない（×）

短答での問われ方

司法2023問20ア・予備2023問13アは、すり替え計画で訪問した実行役が「逮捕を免れるとともに」カードを手に入れるため被害者を殴って奪った事例で、事後強盗既遂罪とする記述を×とする。同じ型は予備2025問12エ、予備2021問2・司法2021問18の肢4でも出ている。予備2025問12オは、財物を得る前に逮捕を免れる目的だけで暴行して逃げた場合を事後強盗未遂罪とする（○）。暴行が奪取の手段か、238条所定の目的だけによるものかで区別する。

論文での書き方

窃盗の着手後に暴行がある事案では、まず財物取得の前後と暴行の目的を確認する。財物を得る前に奪取目的で暴行したなら236条1項、財物を得た後の取り返し防止や逮捕を免れるための暴行なら238条、財物を得る前に逮捕を免れるためだけの暴行なら事後強盗未遂罪と整理する。

この観点で解ける過去問（6肢）

司法試験 2023年第20問ア応用

乙がAからカードを奪った行為は、窃盗罪の実行に着手した後、Aに暴行を加えてこれを奪取したことになるから、乙に事後強盗既遂罪が成立する。

予備試験 2023年第13問ア応用

乙がAからカードを奪った行為は、窃盗罪の実行に着手した後、Aに暴行を加えてこれを奪取したことになるから、乙に事後強盗既遂罪が成立する。

予備試験 2025年第12問エ応用

甲は、留守中のA方に侵入して窃盗の実行に着手したが、Aが帰宅したため、Aから金品を強取しようと考え、反抗を抑圧するに足りる程度の暴行をAに加え、A方内にある現金を奪った。この場合、甲はAに対する暴行を加える前に窃盗の実行に着手しているから、甲に事後強盗罪が成立する。

予備試験 2021年第2問 4応用

甲は，窃盗の目的で乙宅に侵入し，金品を物色中，乙に発見されたため，この機会に乙に暴行を加えて金品を奪おうと考え，乙に反抗を抑圧するに足りる程度の暴行を加え，金品を奪った。この場合，甲には，事後強盗罪が成立する。

司法試験 2021年第18問 4応用