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公共の危険の認識

重要度 A 刑法公共の危険の認識最判昭60.3.28(刑)　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約7分

公共の危険の認識（最判昭60.3.28(刑)）は、仲間に指示して民家の軒下のバイクに放火させた被告人について、建造物等以外放火罪の故意に、公共の危険（周りの人や財産に火が及ぶ危険）が生じることの認識まで必要かが問題になった判例です。最高裁は、物を燃やす認識があれば足り、公共の危険が生じることまで認識する必要はないとして、共謀共同正犯の成立を認めました。刑法110条1項の故意について認識不要説をとることを最高裁として明らかにした判例です。

事案

法の仕組み

放火の罪は、不特定または多数の人の生命・身体・財産を火の危険にさらすこと（公共の危険）を処罰の根拠とする。住居や他人の建物を燃やす108条・109条1項は、焼損すればそれだけで成立する。これに対し、自動車や自動二輪車など建造物等以外の物に放火する110条1項は、物を焼損し、「よって公共の危険を生じさせた」ときに初めて成立する。そこで、行為者が物を燃やすことだけでなく、公共の危険が生じることまで分かっている必要があるかが問題となる。

何が起きたか

被告人は、対立する暴走族グループの構成員の自動二輪車を壊そうと考え、仲間に「単車を潰せ」「燃やせ」などと指示した。指示は仲間を介して実行役2名に伝わり、全員が承諾して共謀が成立した。実行役は、民家の1階応接間のガラス窓から約30センチの軒下に置かれていた自動二輪車のガソリンタンクからガソリンを流し出し、ライターで点火してサドルシート等を燃え上がらせ、公共の危険を生じさせた。被告人自身は実行に加わっておらず、どこでどう燃やすかも指示していない。

訴えと下級審

被告人は建造物等以外放火罪（110条1項）の共謀共同正犯として起訴され、第一審（東京地八王子支判昭57.8.25）は同罪の共同正犯を認めた。控訴審（東京高判昭58.6.16）は、被告人が公共の危険の発生を認識していたと認める証拠はないとしつつ、同項は結果的責任を定めた規定で、その認識は要らないとして同罪の成立を維持した（量刑不当で破棄自判）。弁護人は、故意には公共の危険の認識が必要だと主張して上告した。

要点

建造物等以外放火罪の故意は焼損の認識で足り、公共の危険発生の認識は要らない
自己所有物への放火（110条2項・109条2項）でも短答では認識不要として処理する
公共の危険の発生は110条の成立要件であり、発生しなければ同罪は成立しない

判旨

上告棄却。最高裁は、110条1項の放火罪が成立するには「火を放つて同条所定の物を焼燬する認識のあることが必要であるが、焼燬の結果公共の危険を発生させることまでを認識する必要はない」と述べ、この見解に立って被告人に共謀共同正犯を認めた原判断を是認した。故意の対象は放火と目的物の焼損までで、公共の危険の発生は認識の対象外とする認識不要説を最高裁として明らかにした点に意義がある。谷口裁判官は認識必要説の意見を付したが、本件では被告人にも一般人に延焼の不安を抱かせる状況の認識があったとして結論には賛成している。

観点 1

建造物等以外放火罪の故意は焼損の認識で足り、公共の危険発生の認識は要らない

110条1項の罪について、判例は、火を放って同条の客体（建造物等以外の物）を焼損する認識があれば故意として十分で、その焼損によって公共の危険が生じることまで認識している必要はないとする。条文が「よって公共の危険を生じさせた」という結果的加重犯の形をとっていることが根拠とされる。したがって、公共の危険が客観的に発生していれば、行為者がそれを予想していなかったとしても同罪は既遂として成立し、器物損壊罪にとどまるわけではない。大審院時代からの立場を最高裁が確認したものである。

よくある誤り

公共の危険が発生するとは認識していなかったから、建造物等以外放火罪の故意は認められない（×）
公共の危険発生の認識がない以上、建造物等以外放火罪の既遂は成立せず、器物損壊罪にとどまる（×）
110条1項の故意には、108条・109条1項の建造物への延焼の認識まで必要である（×）

短答での問われ方

事例で「公共の危険が発生するとは認識していなかった」と書き、同罪の成否・故意の有無を問う形が繰り返し出ている。予備2013年問7の2（他人所有の自動車。故意は認められない→×）が本判決そのものである。司法2024年問17は会話形式の理論問題で、判例は認識不要であること、不要説の説明として公共の危険の発生を結果的加重犯の加重的結果とみる考え方があること、不要説には焼損の認識だけでは器物損壊罪の責任しか基礎づけられないとの批判が向けられること、延焼の危険の認識との区別が難しくなるというのは必要説への批判であることを組み合わせて解く。司法2007年問3も同じ型である。

論文での書き方

論文では、まず客体の焼損と公共の危険の発生（客観面）を認定し、故意の段階で公共の危険の認識の要否を論じる。必要説の根拠は責任主義（他人の物を焼く認識だけでは器物損壊罪の責任しか基礎づけられず、公共の危険こそが重い処罰を支える）である。不要説の根拠は「よって」の文言と、必要説では108条・109条1項の未必の故意との区別がつきにくいことである。ただし後者は、公共の危険が延焼の危険に限られなくなった最決平15.4.14の後は説得力が弱まっている。判例に従い不要説で書くなら、あてはめでは焼損の認識の有無だけを確かめれば足りる。本件のように場所や方法を指示せずに放火を命じた共謀者にも同罪が及ぶ点が射程である。

この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2013年第7問 2直接

甲は，駐車場で他人の所有する自動車に放火し，公共の危険を生じさせた。その際，甲は，公共の危険が発生するとは認識していなかった。甲には建造物等以外放火罪の故意は認められない。

観点 2

自己所有物への放火（110条2項・109条2項）でも短答では認識不要として処理する

本判決が判断したのは他人所有物を客体とする110条1項についてである。自己所有物を客体とする110条2項や、自己所有の非現住建造物に関する109条2項について最高裁の判断はないが、実務はこれらでも認識不要説で運用しているとされ、短答の「判例の立場」ではいずれも認識不要として正誤が付されている。もっとも理論的には、自己所有物の焼損はそれ自体適法な行為であり、公共の危険の発生だけが処罰を基礎づけるから、ここでこそ認識が必要だという批判が強い。結果的加重犯という説明も基本犯が観念できないため使いにくい点に注意する。

よくある誤り

自己所有の自動車・自動二輪車に放火して公共の危険を生じさせても、その認識がなければ建造物等以外放火罪は成立しない（×）
110条2項の罪は結果的加重犯であるから認識不要とされる（理由づけとして不正確。基本犯である自己所有物の焼損は不可罰）

短答での問われ方

短答では、客体を自己所有の自動車・自動二輪車に置き換えて同じ結論を問う肢のほうが多い。予備2017年問8の4（不要となった自己所有の自動車。認識がなくても成立→○）、司法2009年問11の5（自己所有の自動車。認識がないから既遂不成立→×）、司法2021年問16の3（自己所有の自動二輪車。不成立→×）。他人所有か自己所有かで結論を変えないこと。司法2024年問17では、自己所有物の焼損は本来違法ではないという必要説側の論拠が会話に出ている。

論文での書き方

論文で自己所有物が客体のときは、110条1項と同じく不要説を採るなら、「よって」の文言に加え、1項との均衡や、公共の危険の認識と108条・109条1項の未必の故意との区別の困難を理由に挙げる。必要説を採る場合は、自己所有物の焼損は本来適法であることを正面から指摘する。どちらを採るかより、根拠の対応関係を崩さないことが大切である。

この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2017年第8問 4応用

甲は，不要となった甲所有の自動車を燃やそうと考え，同自動車に放火し全焼させ，公共の危険を生じさせた。甲に公共の危険が生じることについての認識がなかった場合でも，甲には，建造物等以外放火罪が成立する。

司法試験 2009年第11問 5応用

甲は，公共の危険発生の認識がないまま，自己所有の自動車に放火してこれを焼損したところ，公共の危険が生じた。この場合，甲には公共の危険発生の認識がないのであるから，建造物等以外放火罪の既遂罪は成立しない。

司法試験 2021年第16問 3応用

甲は，自己が所有する自動二輪車に放火してこれを焼損し，よって公共の危険を生じさせたが，その公共の危険が生じることについての認識はなかった。この場合，甲には，建造物等以外放火罪は成立しない。

観点 3

公共の危険の発生は110条の成立要件であり、発生しなければ同罪は成立しない

認識は不要でも、公共の危険が客観的に発生することは110条（及び109条2項）の成立要件である。これらは具体的危険犯であり、108条・109条1項のような抽象的危険犯ではない。他人所有の自動車を焼損しても公共の危険が生じなければ110条1項は成立せず、器物損壊罪が問題となるにとどまる。110条には未遂処罰規定もない。公共の危険の内容は、108条・109条1項の建造物等への延焼の危険に限られず、不特定または多数人の生命・身体・それ以外の財産に対する危険も含む（最決平15.4.14）。本判決の「認識不要」と、この「発生必要」を混同しないことが要である。

よくある誤り

建造物等以外放火罪は抽象的危険犯である（×。具体的危険犯）
他人所有の自動車を焼損したが公共の危険は発生しなかった場合でも、建造物等以外放火罪が成立する（×）
110条1項の「公共の危険」は108条・109条1項の建造物等への延焼の危険に限られる（×）
駐車場の他の自動車に燃え移る危険はあったが、建物に延焼する危険はなかったから、建造物等以外放火罪は成立しない（×）

短答での問われ方

本判決と対で問われる知識である。予備2016年問2の1（抽象的危険犯→×）と2（未遂処罰規定がない→○）、司法2008年問10エ（公共の危険が発生しなくても成立→×）。公共の危険の意義は、予備2019年問4の4・司法2019年問8の4（延焼の危険に限られない→○）のほか、周囲の自動車への延焼の危険はあるが建物への危険はないという事例で不成立とする肢（予備2012年問3の1・司法2012年問17の1、司法2018年問16エ。いずれも×）で問われる。「認識は不要だが、発生は必要」と二段で覚える。

論文での書き方

論文では、客観的構成要件で公共の危険の発生を最決平15.4.14の定義に従ってあてはめ（周囲の車両・建物との距離、燃え方、風向き等）、主観面で本判決の不要説を示す、という順序で書く。発生の判断と認識の要否は別の段階の問題であることを答案上で明確にする。

この観点で解ける過去問（8肢）

予備試験 2016年第2問 1対比

建造物等以外放火罪は，抽象的危険犯である。

司法試験 2008年第10問エ対比

甲は，乙所有の自動車に放火してこれを焼損させたが，公共の危険は発生しなかった。この場合，甲には建造物等以外放火罪が成立する。

予備試験 2019年第4問 4対比

建造物等以外放火罪にいう「公共の危険」は，現住建造物等放火罪や他人所有非現住建造物等放火罪の客体である建造物等に対する延焼の危険に限られず，不特定又は多数の人の生命，身体又は前記建造物等以外の財産に対する危険も含まれる。

予備試験 2016年第2問 2対比

建造物等以外放火罪には，未遂処罰規定がない。

予備試験 2012年第3問 1対比

甲は，日頃恨みを持っていたVの所有する自動車が止めてある駐車場に出向き，同車にガソリンをかけて火をつけ，同車を焼損させたところ，同駐車場に駐車されていた第三者が所有する自動車10台に延焼する危険が生じたものの，駐車場が住宅地から離れていたため，住宅その他の建物に延焼する危険は生じなかった。甲には建造物等以外放火既遂罪は成立しない。

司法試験 2012年第17問 1対比

司法試験 2018年第16問エ対比

甲は，住宅街の中にある駐車場内に駐車されていた乙所有の自動車にガソリンをまいて放火したところ，同自動車が勢いよく炎上し，その付近に駐車されていた所有者の異なる自動車3台に火が燃え移りかねない状態になったが，付近の建造物に燃え移る危険は生じなかった。甲には他人所有建造物等以外放火罪（刑法第110条第1項）は成立しない。

司法試験 2019年第8問 4対比