緊急避難における「やむを得ずにした行為」の意義
緊急避難における「やむを得ずにした行為」の意義（最大判昭24.5.18）は、終戦直後の食糧難で群衆と倉庫の責任者に迫り物資を渡す約束をさせた行為をめぐり、緊急避難（危険を避けるため他人の利益を犠牲にする行為）の要件が問題になった判例です。大法廷は、「やむを得ずにした行為」とはその行為以外に方法がなく、条理上肯定できる場合をいい、「現在の危難」とは危難が現に切迫していることをいうとしました。正当防衛と比べた緊急避難の要件の厳しさ、とくに補充性を理解するうえで基本となる判例です。
事案
緊急避難の規定の仕組み
刑法37条1項本文によれば、自己または他人の生命・身体・自由・財産に現在の危難が生じたとき、それを避けるためにやむを得ずにした行為は、その行為で生じた害が回避しようとした害を上回らない限り処罰されない。正当防衛（36条1項）にも「やむを得ずにした行為」という同じ言葉が使われているが、緊急避難では危難と無関係な第三者の正当な利益が犠牲になる点で構造が異なる。同項ただし書は、程度を超えた行為について、情状により刑を減軽または免除できるとする（過剰避難）。
食糧難のもとでの物資の要求と原審の判断
事件が起きたのは終戦直後、食糧が極度に不足していた時期である。被告人は、大勢の群衆と一緒になって倉庫の管理責任者に迫り、脅しを加えて、倉庫に保管されていた物資を譲り渡すことを約束させた。義務のないことを脅迫によって行わせたものとして強要罪（223条）に問われ、原審は同罪の成立を認めた。被告人側が上告した。大法廷は、この上告に答える中で、37条1項にいう「現在の危難」と「やむを得ずにした行為」がそれぞれ何を意味するのかを示すことになった。なお、同じ日には食糧緊急措置令違反事件など別の大法廷判決も言い渡されているが、本件とは別の事件である。
要点
- 緊急避難の「やむを得ずにした行為」は、他に方法がなく条理上肯定できる場合をいい、正当防衛のように相当性だけでは足りない
- 「現在の危難」は現に危難が切迫していることをいい、侵害が間近に迫っている段階も含む
- 他に方法がなくても生じた害が上回れば過剰避難となり、他に方法があった場合は判例上、過剰避難にもならない
判旨
上告棄却。大法廷は、緊急避難にいう「已ムコトヲ得ザルニ出デタル」とは「当該避難行為をする以外には他に方法がなく、かかる行動に出たことが条理上肯定し得る場合を意味する」とした。危難を避ける手段がほかにないこと（補充性）を中心に置き、加えて、その行為に出たことが条理に照らして是認できることを求めている。また「現在ノ危難」は現に危難が切迫していることをいうとした。正当防衛では防衛手段として必要最小限度であれば足りる（最判昭44.12.4）のと比べ、無関係な者に害を転嫁する緊急避難の要件は一段と厳格に解されている。
観点 1
緊急避難の「やむを得ずにした行為」は、他に方法がなく条理上肯定できる場合をいい、正当防衛のように相当性だけでは足りない
判例は、緊急避難の「やむを得ずにした行為」を、その避難行為のほかに危難を避ける方法がなく、その行動に出たことが条理上肯定できる場合と解する。条文の言葉は正当防衛と同じだが、正当防衛では反撃が防衛手段として必要最小限度、すなわち相当性を備えれば足り、生じた結果が守ろうとした法益よりたまたま大きくても成立する（最判昭44.12.4）。緊急避難は不正をしていない第三者に害を負わせる正対正の関係にあるから、逃げる、助けを求めるなど害の小さい手段があればそちらを選ばなければならない。吊橋爆破事件（最判昭35.2.4）は、通行制限の強化など他の手段を講じる余地があったとして、この要件を否定した。
よくある誤り
- 緊急避難の「やむを得ずにした行為」は、正当防衛と同様に、手段として必要最小限度で相当性があれば足りる（×。他に方法がないことまで要する）
- 正当防衛の成立にも、防衛行為以外に方法がなかったこと（補充性）が要求される（×。正当防衛は相当性で足りる）
- 正当防衛でも、防衛行為によって生じた害が避けようとした害の程度を超えれば成立しない（×。相当性があれば、結果がたまたま大きくても成立する）
- 通行制限の強化など他に取りうる手段があったのに吊橋を爆破しても、通行者に危険が生じていた以上は緊急避難が成立する（×。やむを得ずにした行為に当たらない）
短答での問われ方
予備R5第5問オと司法R5第12問オ（共通問題）は、緊急避難も正当防衛と同じく相当性で足りるとする肢で、誤りである。予備H27第3問ウは判例の定式をそのまま示した肢で、正しい。予備R3第9問エは吊橋爆破事件を素材に、通行制限の強化など他の手段の余地があれば「やむを得ずにした行為」に当たらないとする肢で、正しい。対比として、正当防衛は相当性で足りるとする予備R3第1問2（正しい）と、正当防衛に法益の権衡を持ち込む司法H20第3問ウ（誤り）も同時に押さえる。
論文での書き方
要件として「やむを得ずにした行為」を挙げ、本判例の定式（他に方法がなく、その行為に出たことが条理上肯定できること）を規範として示す。あてはめでは、逃走・退避、警察など公的機関への救助要請、より軽い法益を犠牲にする方法が現実に取りえたかを具体的事実で検討する。正当防衛より厳格である理由として、正対正の関係で第三者に害を転嫁する構造を一言添える。
この観点で解ける過去問（6肢）
予備試験 2023年 第5問 オ直接
緊急避難におけるやむを得ずにした行為とは、正当防衛におけるのと同様に、手段として必要最小限度のものであること、すなわち相当性を有するものであれば足りる。
司法試験 2023年 第12問 オ直接
緊急避難におけるやむを得ずにした行為とは、正当防衛におけるのと同様に、手段として必要最小限度のものであること、すなわち相当性を有するものであれば足りる。
予備試験 2015年 第3問 ウ直接
「やむを得ずにした行為」とは，その避難行為をする以外には現在の危難を避けるための他の方法がなく，その避難行為に出たことが条理上肯定できる場合をいう。
予備試験 2021年 第9問 エ応用
吊橋が腐朽し，通行の際の揺れにより通行者の生命，身体等に危険が生じていたため，ダイナマイトを使用して同吊橋を爆破したが，通行制限の強化等適当な手段，方法を講ずる余地があった場合，同爆破行為は，「やむを得ずにした行為」とは認められないので，緊急避難は成立しない。
予備試験 2021年 第1問 2対比
刑法第36条第1項における「やむを得ずにした行為」というには，反撃行為が権利を防衛する手段として必要最小限度のものであること，すなわち侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを要する。
司法試験 2008年 第3問 ウ対比
やむを得ずにした行為として正当防衛が成立するには，防衛行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを要するから，防衛行為によって生じた害が避けようとした害の程度を超えた場合には正当防衛は成立し得ない。
観点 2
「現在の危難」は現に危難が切迫していることをいい、侵害が間近に迫っている段階も含む
本判決は「現在ノ危難」を、現に危難が切迫していることと解した。最判昭24.8.18も、正当防衛の「急迫」は法益侵害が間近に押し迫ったことをいい、被害が現に生じていることを意味しないとしたうえ、37条の「現在の危難」についてもほぼ同様だと述べている。したがって、侵害が既に始まっている場合に限らず、目前に迫っている場合も現在の危難に当たる。危難の原因に限定はなく、豪雨のような自然現象（大判昭8.11.30）や動物によるものでもよいし、拳銃を突き付けて犯罪を強要する他人の行為でもよい（東京高判平24.12.18）。逆に、古くなった吊橋のように危険がまだ切迫していなければ現在性を欠く（最判昭35.2.4）。
よくある誤り
- 現在の危難とは、急迫不正の侵害と異なり、法益侵害が現実に存在することをいい、差し迫っているだけでは足りない（×。間近に押し迫っている場合を含む）
- 現在の危難は人の行為によるものに限られ、豪雨で稲苗が水没しそうな状況は現在の危難に当たらない（×。自然現象による危難も含む）
- 拳銃を頭に突き付けられて犯罪行為を強要されている状態は、強要の手段にすぎず現在の危難に当たらない（×。生命に対する現在の危難に当たる）
短答での問われ方
司法H24第9問4は、現在の危難は急迫と異なり侵害の現存を要すると述べる肢で、誤りである。予備R5第5問ウ・司法R5第12問ウは、間近に押し迫っている場合を含むとする肢で、正しい。危難の原因については、自然災害や動物も含むとする予備H27第3問イ・司法H24第9問1が正しく、豪雨で稲苗が水没しそうな事例で現在の危難を否定する予備R3第9問アは誤りである。予備R3第9問ウは、拳銃で覚醒剤の自己使用を強要された事例で現在の危難を否定する肢で、誤りである。
論文での書き方
現在の危難を「法益侵害が現に存在するか、間近に押し迫っていること」と定義し、正当防衛の急迫性と同じ時間的切迫を要求する、と書く。危難の原因に限定がない点も一言触れておくと、自然災害や動物の事例、強要された避難の事例に対応できる。
この観点で解ける過去問（7肢）
司法試験 2012年 第9問 4直接
緊急避難の要件である「現在の危難」は，正当防衛の要件の「急迫不正の侵害」とは異なり，法益に対する侵害が現実に存在することを意味し，侵害が差し迫っているだけでは足りない。
予備試験 2023年 第5問 ウ応用
緊急避難における現在の危難は、危難が現に存在している場合のみならず、間近に押し迫っている場合も含む。
司法試験 2023年 第12問 ウ応用
緊急避難における現在の危難は、危難が現に存在している場合のみならず、間近に押し迫っている場合も含む。
予備試験 2021年 第9問 ウ応用
頭に拳銃を突き付けられて，覚醒剤の自己使用を強要され，これを拒むことができず，自己に覚醒剤を注射して使用した場合，犯罪行為の強要の手段は「現在の危難」に当たらないので，緊急避難は成立しない。
予備試験 2015年 第3問 イ応用
現在の危難の発生原因は人の行為に限られず，自然災害や動物による危害も含まれる。
司法試験 2012年 第9問 1応用
緊急避難の要件である「現在の危難」は，人の行為によるものに限られないから，自然災害もこれに含まれる。
予備試験 2021年 第9問 ア応用
豪雨により稲苗が水に沈む危険が生じていたことから，排水のため他人の所有する下流の板堰を損壊した場合，「現在の危難」があるとは認められないので，緊急避難は成立しない。
観点 3
他に方法がなくても生じた害が上回れば過剰避難となり、他に方法があった場合は判例上、過剰避難にもならない
37条1項本文は、補充性とは別に、生じた害が避けようとした害の程度を超えないこと（法益の権衡）を求める。両者が同程度であれば権衡は満たされ、緊急避難が成立する。補充性は満たすが権衡を欠く場合に、ただし書の過剰避難が成立し、刑を減軽または免除できることに争いはない。補充性を欠く場合について、最判昭35.2.4は、やむを得ずにした行為に当たらない以上、過剰避難も成立しないとした。これに対し、危難を避ける一つの方法といえれば過剰避難を認める見解や、補充性を欠いても権衡を満たせば過剰避難を認める見解もある。監禁から逃れるために人の住む建物へ放火する行為は、守る利益が行動の自由にとどまるから、権衡を欠く。
よくある誤り
- 避難行為による害が避けようとした害を超えた場合、他に方法がなかったとしても過剰避難は成立しない（×。これが過剰避難の典型である）
- 避けようとした害と生じた害が同程度の場合には緊急避難は成立しない（×。超えなければ足りる）
- 過剰避難が成立する場合、刑を減軽することはできるが免除することはできない（×。情状により減軽も免除もできる）
- やむを得ずにした行為でなければ過剰避難も認めない見解からは、窓から脱出できたのに放火した者にも過剰避難が成立する（×）
短答での問われ方
司法H24第9問5は、権衡を超えるが他に回避手段がなかった場合に過剰避難が成立しうるとする肢で、正しい。同程度の害でも緊急避難が成立するかは予備R5第5問イ・司法R5第12問イ（正しい）と司法H24第9問2（誤り）で、過剰避難で刑を免除できるかは予備R5第5問エ・司法R5第12問エ、予備H27第3問エ（いずれも免除できないとして誤り）で問われた。予備H26第11問・司法H26第15問（共通問題）は、監禁された者が逃げるため部屋に放火した事例で、窓から脱出できたか否かで補充性を分け、三つの見解ごとに過剰避難の成否を判定させる。
論文での書き方
補充性、法益の権衡の順に検討し、権衡だけを欠くなら過剰避難としてただし書による刑の減免を論じる。補充性を欠く場合は、判例（最判昭35.2.4）が緊急避難だけでなく過剰避難も否定していることを示して結論を出す。権衡のあてはめでは、守ろうとした利益と害された利益の種類と程度を具体的に比べ、生命・身体と財産、自由と公共の安全のように質の異なる利益でも順序をつけて理由を書く。
この観点で解ける過去問（17肢）
司法試験 2012年 第9問 5応用
避難行為から生じた害が避難行為により避けようとした害の程度を超えるが，危難を回避する方法がその避難行為以外に存在しなかった場合には，過剰避難が成立し得る。
予備試験 2014年 第11問 1応用
【事例】に，更に「事件当時，部屋の窓から逃走するなどして脱出することは可能であった」との事情がある場合，A説からは甲に過剰避難が成立することになる。
予備試験 2014年 第11問 3応用
【事例】に，更に「事件当時，部屋の窓から逃走するなどして脱出することは可能であった」との事情がある場合，C説からは甲に過剰避難が成立することになる。
予備試験 2014年 第11問 4応用
【事例】に，更に「事件当時，部屋の窓から逃走するなどして脱出することは可能であった」との事情がある場合，B説からは甲には緊急避難の成立も過剰避難の成立も認められない。
司法試験 2014年 第15問 1応用
【事例】に，更に「事件当時，部屋の窓から逃走するなどして脱出することは可能であった」との事情がある場合，A説からは甲に過剰避難が成立することになる。
司法試験 2014年 第15問 3応用
【事例】に，更に「事件当時，部屋の窓から逃走するなどして脱出することは可能であった」との事情がある場合，C説からは甲に過剰避難が成立することになる。
司法試験 2014年 第15問 4応用
【事例】に，更に「事件当時，部屋の窓から逃走するなどして脱出することは可能であった」との事情がある場合，B説からは甲には緊急避難の成立も過剰避難の成立も認められない。
予備試験 2023年 第5問 イ応用
避難行為により避けようとした害の程度が生じた害の程度を上回る場合だけでなく、両者が同程度の場合にも、緊急避難は成立し得る。
司法試験 2023年 第12問 イ応用
避難行為により避けようとした害の程度が生じた害の程度を上回る場合だけでなく、両者が同程度の場合にも、緊急避難は成立し得る。
司法試験 2012年 第9問 2応用
緊急避難が成立するのは，避難行為により避けようとした害が避難行為から生じた害の程度を超える場合に限られ，前者と後者が同等の場合には成立しない。
予備試験 2023年 第5問 エ応用
過剰避難が成立する場合、情状によって、その刑を減軽することはできるが免除することはできない。
司法試験 2023年 第12問 エ応用
過剰避難が成立する場合、情状によって、その刑を減軽することはできるが免除することはできない。
予備試験 2015年 第3問 エ応用
現在の危難を避けるためにした行為によって生じた害が，避けようとした害の程度を超えた場合，当該行為をした者の刑を免除することはできない。
予備試験 2014年 第11問 2応用
【事例】に，更に「事件当時，甲が部屋から脱出する手段はほかになかった」との事情がある場合，B説からは甲に過剰避難が成立することになる。
予備試験 2014年 第11問 5応用
【事例】に，更に「事件当時，甲が部屋から脱出する手段はほかになかった」との事情がある場合，C説からは甲に過剰避難が成立することになる。
司法試験 2014年 第15問 2応用
【事例】に，更に「事件当時，甲が部屋から脱出する手段はほかになかった」との事情がある場合，B説からは甲に過剰避難が成立することになる。
司法試験 2014年 第15問 5応用
【事例】に，更に「事件当時，甲が部屋から脱出する手段はほかになかった」との事情がある場合，C説からは甲に過剰避難が成立することになる。
関連する判例
- 防衛行為の相当性最判昭44.12.4対比正当防衛のやむを得ずにした行為は防衛手段として相当性があれば足りるとした判例で、補充性を求める本判例と対比される。
- 最判昭24.8.18同旨急迫は侵害が間近に迫ったことをいい、現在の危難もほぼ同様とした判例で、現在の危難の理解を補う。
- 吊橋爆破事件最判昭35.2.4同旨吊橋爆破事件で、危険は切迫しておらず、他の手段を講じる余地もあったとして、緊急避難も過剰避難も否定した。
- 強要された緊急避難東京高判平24.12.18同旨拳銃を突き付けられて覚醒剤の使用を強要された事案で、他に取りうる現実的な方法がなく、条理上肯定できないものとはいえないとして緊急避難を認めた。
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