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過剰避難の成否

重要度 A 刑法過剰避難大阪高判平10.6.24　大阪高等裁判所更新 2026/11/12 読了約7分

過剰避難の成否（大阪高判平10.6.24）は、暴力団組長の監視と暴行から逃れるため、見張りが手薄になった隙に人のいる組事務所に放火した事案で、他に方法がないという補充性を欠く行為に過剰避難（行き過ぎた避難行為の刑を減免する規定）が成り立つかが問題になった判例です。裁判所は、過剰避難は「やむを得ずにした行為」であることが前提だとし、より穏当な逃げ方があった本件では過剰避難も成立しないとしました。緊急避難の補充性と過剰避難の関係を学ぶ判例です。

事案

組長の監視と暴行

被告人は、親しくしていた暴力団組長Aを頼って平成8年6月に韓国から来日し、Aの紹介した土木工事会社で働いていた。ところが労災申請をめぐってAともめるようになり、それからは日々Aに見張られ、殴る蹴るの暴行を受ける生活となった。犯行の日も朝から組事務所へ連行され、室内でAから左足首を蹴られ、顔面に膝蹴りを受けるなどした。

見張りの隙を突いた放火

度重なる暴行に腹を立てる一方、被告人は、Aらの監視と暴行から逃れるには、見張りが手薄になったときに事務所へ火を放ち、騒ぎの隙に逃げるしかないと考えた。そして、Aと組員2名が用事で外出し、事務所に残る組員が2名になった機会に、人の現在する事務所建物に放火した。現住建造物等放火被告事件として起訴された。

第一審と控訴

第一審の大阪地判平9.12.8は、本件放火は補充性の原則を満たさないとした。そのうえで、補充性に反する場合でも、その行為が危難を避けるための一つの方法とみられるなら過剰避難は成立し得るとし、本件放火も危難を避ける一つの方法ではあるとして過剰避難を認めた。これに対し弁護側・検察側の双方が控訴し、補充性を欠く行為に37条1項ただし書を適用できるかが控訴審で争われた。

要点

過剰避難は「やむを得ずにした行為」であることを前提とし、補充性を欠く放火には過剰避難も成立しない
本判決は、やむを得ない行為の実質を持ちつつ適正さを欠いた場合には過剰避難の余地を残した
緊急避難は他に方法がないことまで要する点で正当防衛より厳しいが、害は同程度でも成立する

判旨

控訴審は、現在の危難と避難の意思を肯定し、補充性も法益の権衡も欠くとした第一審の認定を支持したうえで、過剰避難を否定した。緊急避難では生じた害と避けようとした害が「いわば正対正の関係」にあるので補充性は厳格に解すべきであり、37条1項ただし書の「その程度を超えた行為」とは、「やむを得ずにした行為」の要件を備えつつ生じた害が避けようとした害を超えた場合をいう、というのが理由である。本件では、より害が少なく平穏な逃走の方法があり、放火が条理上是認できるともいえないから、過剰避難の余地はないとして原判決を破棄し自判した。

観点 1

過剰避難は「やむを得ずにした行為」であることを前提とし、補充性を欠く放火には過剰避難も成立しない

37条1項の緊急避難は、現在の危難、避難の意思、補充性（やむを得ずにした行為）、法益の権衡から成る。本判決は、緊急避難が無関係の第三者に害を転嫁する制度であることから補充性を厳しく見る。そして、ただし書の「その程度を超えた行為」は、補充性は満たすが害の均衡を超えた場合を指すと読むのが趣旨と文言に合うとし、補充性を満たすことを過剰避難の前提に置いた。したがって、他に穏当な逃げ道があったのに放火した本件では、緊急避難はもちろん過剰避難も成立せず、第一審のように「危難を避ける一つの方法」であれば足りるとする考え方は退けられた。なお、過剰避難が成立したときの効果は、情状により刑を減軽し、または免除できるという任意的減免である。

よくある誤り

危難を避ける方法の一つといえれば、補充性を欠いていても過剰避難が成立するとするのが本判決である（×。第一審の考え方であり、本判決はこれを退けた）
窓から逃げるなど他に脱出の手段があったのに放火した場合でも、本判決の立場からは過剰避難が成立する（×。やむを得ずにした行為でなければ過剰避難も成立しない）
他に危難を避ける方法がなく、生じた害が避けようとした害を超えた場合には、過剰避難は成立しない（×。その場合こそ過剰避難の典型である）
過剰避難が成立する場合、刑を減軽することはできるが免除することはできない（×。37条1項ただし書は減軽と免除の両方を認める）

短答での問われ方

予備2014問11・司法2014問15（同一問題）は、監禁場所に放火して逃げようとした事例で3つの見解を比べる。本判決の立場はC説（やむを得ずにした行為であって法益権衡を欠く場合に限り過剰避難）にあたり、肢3は脱出可能ならC説では過剰避難不成立なので×、肢5は他に手段がなければC説でも過剰避難が成立するので○となる。司法2012問9肢5（他に方法がなく害の均衡だけを超える場合は過剰避難が成立し得る○）も同じ枠組みで解ける。効果は予備2023問5エ・司法2023問12エ（減軽のみで免除不可とする×）で問われた。

論文での書き方

まず緊急避難の要件を順に検討し、補充性を欠くことを示す。次に37条1項ただし書の適用を論じ、文言上「その程度」は害の衡量の程度を指すこと、補充性を欠く行為は危難を避けるための行為とすらいえない場合があることから、補充性を前提とする立場を示す。あてはめでは、窓からの脱出、通報、隙を見ての逃走など、害の小さい手段が現実にとれたかを具体的事実で拾う。射程としては、本判決自身が留保を付けているので、補充性を欠けば一律に否定されるとは書かない。

この観点で解ける過去問（7肢）

予備試験 2014年第11問 3直接

【事例】に，更に「事件当時，部屋の窓から逃走するなどして脱出することは可能であった」との事情がある場合，C説からは甲に過剰避難が成立することになる。

予備試験 2014年第11問 5直接

【事例】に，更に「事件当時，甲が部屋から脱出する手段はほかになかった」との事情がある場合，C説からは甲に過剰避難が成立することになる。

司法試験 2014年第15問 3直接

司法試験 2014年第15問 5直接

【事例】に，更に「事件当時，甲が部屋から脱出する手段はほかになかった」との事情がある場合，C説からは甲に過剰避難が成立することになる。

司法試験 2012年第9問 5応用

避難行為から生じた害が避難行為により避けようとした害の程度を超えるが，危難を回避する方法がその避難行為以外に存在しなかった場合には，過剰避難が成立し得る。

予備試験 2023年第5問エ応用

過剰避難が成立する場合、情状によって、その刑を減軽することはできるが免除することはできない。

司法試験 2023年第12問エ応用

過剰避難が成立する場合、情状によって、その刑を減軽することはできるが免除することはできない。

観点 2

本判決は、やむを得ない行為の実質を持ちつつ適正さを欠いた場合には過剰避難の余地を残した

本判決は括弧書きで、「やむを得ずにした行為」としての実質を持ちながら、行為の際に適正さを欠き必要な限度を超える害を生じさせた場合には過剰避難を認める余地があると述べた。そのため、補充性の逸脱を、危難を転嫁しなくても法益を守れた場合と、転嫁は避けられないがより軽い侵害で済んだ場合とに分け、後者には成立の可能性を残したと読む見方がある。学説では、危難に直面した者の心理的な追い詰められ方による責任の減少を根拠に、補充性を欠く場合にもただし書の適用ないし準用を認める肯定説が多数である。下級審にも、市街地に入った後は運転をやめて通報できたとして酒気帯び運転に過剰避難を認めた東京高判昭57.11.29がある。

よくある誤り

本判決は、補充性を少しでも欠けばいかなる場合も過剰避難は成立しないとした（×。括弧書きで成立の余地を留保している）
補充性を欠く場合の過剰避難は、裁判例・学説とも一致して否定している（×。東京高判昭57.11.29は肯定し、学説も肯定説が多い）
過剰避難の減免根拠を責任の減少に求めると、補充性を欠く場合に過剰避難を認める余地はなくなる（×。むしろ肯定に結びつく）
「やむを得ずにした行為」でなくても法益権衡を満たせば過剰避難とする見解では、他に脱出手段がある放火にも過剰避難が成立する（×。放火は法益権衡も欠くので成立しない）

短答での問われ方

予備2014問11・司法2014問15では、本判決と異なる見解の帰結も問われた。肢1は、危難を避ける一つの方法であれば足りるとするA説（第一審の考え方）なら、脱出可能でも過剰避難が成立するので○。肢2は、他に手段がなく法益権衡を欠く場合であり、B説でも過剰避難が成立するので○。肢4は、脱出可能で、かつ放火が法益権衡も欠く以上、B説でも緊急避難・過剰避難とも成立せず○となる。本判決の立場（C説）と並べて、どの要件を欠くと何が成立するかを整理しておく。

論文での書き方

答案で肯定説に立つなら、過剰避難の減免根拠を責任減少（危難による心理的切迫で適法行為の期待可能性が減る）に求め、それは補充性を欠く場合にも妥当すると論じる。そのうえで本判決の立場に触れ、行為者が置かれた切迫状況、他の手段の現実的な可能性、生じた害の大きさを具体的に評価する。どちらの立場でも、他に穏当な手段があったかの事実評価が結論を分ける。

この観点で解ける過去問（6肢）

予備試験 2014年第11問 1対比

【事例】に，更に「事件当時，部屋の窓から逃走するなどして脱出することは可能であった」との事情がある場合，A説からは甲に過剰避難が成立することになる。

予備試験 2014年第11問 2対比

【事例】に，更に「事件当時，甲が部屋から脱出する手段はほかになかった」との事情がある場合，B説からは甲に過剰避難が成立することになる。

予備試験 2014年第11問 4対比

【事例】に，更に「事件当時，部屋の窓から逃走するなどして脱出することは可能であった」との事情がある場合，B説からは甲には緊急避難の成立も過剰避難の成立も認められない。

司法試験 2014年第15問 1対比

司法試験 2014年第15問 2対比

【事例】に，更に「事件当時，甲が部屋から脱出する手段はほかになかった」との事情がある場合，B説からは甲に過剰避難が成立することになる。

司法試験 2014年第15問 4対比

観点 3

緊急避難は他に方法がないことまで要する点で正当防衛より厳しいが、害は同程度でも成立する

正当防衛は不正な侵害者に対する反撃なので、防衛手段として相当であれば足り、他に方法がなかったことまでは求められない。これに対し緊急避難は、危難と無関係な者の利益を犠牲にする「正対正」の場面であるから、その避難行為以外に危難を避ける方法がないこと（補充性）が求められ、本判決もこの点から補充性を厳格に解すべきだとした。他方、害の均衡については、37条1項本文が「生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合」と定めるので、避けようとした害が上回る場合だけでなく、両者が同程度の場合にも緊急避難は成立する。

よくある誤り

緊急避難のやむを得ずにした行為は、正当防衛と同様に、手段として必要最小限度の相当性があれば足りる（×。他に方法がないことまで要する）
緊急避難は、避けようとした害が生じた害を上回る場合に限って成立し、同程度の場合は成立しない（×。超えなければ足りる）

短答での問われ方

予備2023問5オ・司法2023問12オ（同一問題）は、正当防衛と同じく相当性で足りるとする誤りの肢で、補充性の厳格さを知っていれば切れる。同じ問題のイ（害が同程度でも成立し得る○）と司法2012問9肢2（同等の場合は成立しない×）は、害の均衡を表と裏から問うものである。

論文での書き方

正当防衛との違いを一言で示すなら、緊急避難は正対正の利益衝突であるから補充性が厳格に要求される、と書く。あてはめでは、まず他に危難を避ける現実的な方法があったかを認定し、次に守ろうとした利益と犠牲にした利益を比べる。本件のように行動の自由を守るために現住建造物へ放火した場合は、補充性と害の均衡の両方が欠ける。

この観点で解ける過去問（5肢）

司法試験 2012年第9問 2応用

緊急避難が成立するのは，避難行為により避けようとした害が避難行為から生じた害の程度を超える場合に限られ，前者と後者が同等の場合には成立しない。

予備試験 2023年第5問オ応用

緊急避難におけるやむを得ずにした行為とは、正当防衛におけるのと同様に、手段として必要最小限度のものであること、すなわち相当性を有するものであれば足りる。

司法試験 2023年第12問オ応用

予備試験 2023年第5問イ応用

避難行為により避けようとした害の程度が生じた害の程度を上回る場合だけでなく、両者が同程度の場合にも、緊急避難は成立し得る。

司法試験 2023年第12問イ応用

避難行為により避けようとした害の程度が生じた害の程度を上回る場合だけでなく、両者が同程度の場合にも、緊急避難は成立し得る。