判例集／刑法／自己の物の取戻しと窃盗罪

自己の物の取戻しと窃盗罪

重要度 B 刑法窃盗罪の保護法益最判昭35.4.26　最高裁判所更新 2026/11/11 読了約8分

自己の物の取戻しと窃盗罪（最判昭35.4.26）は、譲渡担保（借金の担保として所有権を移す仕組み）で自動車を取得したとする債権者が、更生会社の管財人側が保管していた車を無断で運び去った行為に、窃盗罪が成立するかが問題になった判例です。最高裁は、財物罪は事実上の所持そのものを守るもので、正当な権限に基づく占有に限らないとし、仮に所有権が被告人にあっても窃盗罪になるとしました。刑法242条の「他人が占有」の意味について、判例が事実上の所持で足りる立場に立つことを示す判例です。

事案

譲渡担保に取った貨物自動車

被告人は、ある会社に金を貸し、その担保として会社の貨物自動車1台の所有権を譲渡担保の形で取得した。もっとも、車は担保に入った後も会社が使い続けていた。その後この会社は商号を変え、会社更生手続の開始決定を受け、管財人3名が選任された。会社の事業経営と財産の管理処分の権限は管財人に移り、本件の車も管財人が会社の財産として扱い、会社の運転手に運転と保管を任せていた。被告人自身は車を手元に置いていなかった。

運転手の不在中に運び去る

昭和28年12月25日、車は道路上に置かれていたが、管財人から保管を任された運転手はその場にいなかった。被告人はこの隙をとらえ、氏名の分からない人物に車を運転させて、自分の倉庫まで運び込んだ。この時点での車の所有権の帰属は、会社がどの債務にいくら弁済したかの充当関係がはっきりしないため、民事裁判を経なければ確定できない状態にあった。原審は、仮に所有権が被告人にあったとしても管財人が運転手を通じて車を保管していた以上、他人の占有する物を持ち去ったものだと認定した。

上告の主張と最高裁

原審の高松高判昭31.10.23は、被告人の行為を窃盗罪に当たるとした。弁護人は上告し、①権利の裏づけのない不法な占有は窃盗罪で保護される利益にならない、②車が他人の財物であることを被告人は知らなかったのだから窃盗の犯意がなく、犯意を認めた原判決は刑法38条3項の解釈を誤っている、と主張した。争われたのは、所有者かもしれない者が、他人の事実上管理する物を黙って持ち去った場合にも窃盗罪が成り立つのか、という点である。最高裁第三小法廷は昭和35年4月26日、裁判官全員一致で上告を棄却した。

要点

242条の「他人が占有」は事実上の所持で足り、所有者でも取り去れば窃盗罪になる
判例は、権原による占有に限った大判大7.9.25を改め、権原のない所持も保護する立場に立つ
権利行使としての許容性は構成要件ではなく違法性の段階で判断される
窃盗の故意は、他人が事実上所持する物だと知って自分の支配に移す認識で足りる

判旨

最高裁は、財物罪の規定は人が財物を事実上所持している状態そのものを守るもので、所持者に法律上正当な権限があるかを問わないとした戦後の判例（盗品の喝取、隠匿物資の詐取、占領軍物資の喝取）と、担保差入れが禁止された年金証書の詐取に詐欺罪を認めた最判昭34.8.28を挙げ、同判決により、権原に基づく占有に限るとした大判大7.9.25は変更されたと確認した。そのうえで、「他人の事実上の支配内にある本件自動車を無断で運び去つた」行為を窃盗罪とした原判決の判断を相当とした。所有権が仮に被告人にあっても結論は変わらない（242条）。故意の点も、他人が事実上所持する車と知りつつその意思に反して自己の支配内に移す意思を認めた原判決の認定を前提に、主張を退けた。

観点 1

242条の「他人が占有」は事実上の所持で足り、所有者でも取り去れば窃盗罪になる

刑法242条は、自己の財物でも他人が占有しているときは他人の財物とみなすと定める。本判決は、この占有が法律上正当な権原に基づくものであることを要しないとし、譲渡担保で所有権を得たとされる債権者が、更生会社の管財人が運転手を通じて保管していた自動車を無断で運び去った行為に窃盗罪の成立を認めた。所有権の帰属が民事上未確定でも、仮に被告人に所有権があっても結論は変わらない。財物罪の保護法益を事実上の所持それ自体と見る占有説の立場を、自己所有物の取戻し事案で示した判例である。

よくある誤り

242条の「他人が占有」する物とは、所有者に対抗できる権原に基づいて占有する物に限られるというのが判例である（×。事実上の所持で足りる）
譲渡担保権者が所有者である以上、担保設定者側が保管する自動車を持ち帰っても窃盗罪は成立しない（×）
窃盗犯人が持っている盗品を喝取しても、盗品の所持は保護されないから恐喝罪は成立しない（×。所持それ自体が保護される）

短答での問われ方

保護法益についての見解対立を会話文や語句補充で問う形が典型である。司法2024問3（予備2024問4と共通）は、貸した絵画を脅して取り戻す事例で、242条の他人の「占有」を権原に基づくものに限る立場（ウ）を学生Aに、事実上の所持で足りる立場（エ）を学生Bに割り振らせる。判例の立場は後者である。司法2006問9も二つの見解の帰結を比べさせ、判例がどちらに立つかを問う（肢5）。窃盗犯人や盗品の運搬者から警察官を装って盗品を喝取する事例（予備2012問13イ、司法2025問10エ）も、権原のない所持が保護されることから恐喝罪となる。

論文での書き方

自己物の取戻しでは、まず窃盗罪の保護法益を論じ、民法が自力救済を禁じて事実上の財産秩序を守っていることなどを理由に占有説（ないし平穏な占有説）をとる。そのうえで242条の「他人が占有」に当たるとして構成要件該当性を認め、本判決と最決平元.7.7を引く。違法性の判断は次の段階に回す。

論証カードランク A

財産犯の保護法益（占有説と本権説・自己所有物と242条）

他人が占有する自己所有物を取り戻す行為に窃盗罪（刑法235条）が成立するか。窃盗罪の保護法益をめぐっては、占有の背後にある所有権その他の本権と解する本権説と、占有それ自体と解する占有説が対立する。しかし、民法が占有訴権制

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この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2012年第13問イ応用

甲は，警察官でないのに警察官を装い，窃盗犯人である乙に対し，「警察の者だが，取り調べる必要があるから差し出せ。」などと虚偽の事実を申し向けて盗品の提出を求め，これに応じなければ直ちに警察署に連行するかもしれないような態度を示したところ，乙は，逮捕されるかもしれないと畏怖した結果，甲に盗品を交付した。この場合，甲には，恐喝既遂罪が成立する。

司法試験 2025年第10問エ応用

甲は、警察官を装って盗品を喝取しようと考え、盗品を運搬中のAに対し、「警察の者だが、取調べの必要があるから、それを差し出せ。」と虚偽の事実を申し向けて同盗品の提出を求め、これに応じなければ直ちに警察署へ連行するかもしれない態度を示し、これによりAを畏怖させ、Aから同盗品の交付を受けた。この場合、甲の虚言もAを畏怖させる一材料となるから、甲に恐喝罪が成立する。

観点 2

判例は、権原による占有に限った大判大7.9.25を改め、権原のない所持も保護する立場に立つ

戦前の大判大7.9.25は、242条は占有者が適法な権原で所有者に対抗できる場合に限って適用されるとし、担保に差し入れた恩給年金の証書を所有者が取り戻しても窃盗罪や詐欺罪にならないとした。戦後は、盗品の喝取（最判昭24.2.8）、隠匿物資の詐取（最判昭24.2.15）、占領軍物資の喝取（最判昭25.4.11）、担保差入れが禁止された公傷年金証書の詐取（最判昭34.8.28）と、権原のない所持も保護する判断が続いた。本判決はこれらを列挙し、昭和34年判決によって大審院判例が変更されたことを確認した。最決平元.7.7も同じ立場に立つ。本権説は242条を例外規定と、占有説は当然のことを定めた注意規定と読む。

よくある誤り

最高裁は、窃盗罪の保護法益を所有権その他の本権と解する立場をとっている（×）
本権説に立つと、242条は当然のことを確認しただけの注意規定と理解することになる（×。本権説では例外規定、占有説では注意規定）
本権説は事実としての財産秩序を、占有説は私法上の正当な権利関係を保護しようとする（×。逆である）

短答での問われ方

司法2006問9は、窃盗被害者が数時間後に犯人から自分のカバンを奪う事例と、賃借人からカバンを奪う事例を並べ、二つの見解の帰結・242条の位置付け・判例の立場を問う。肢1・2・4は二つの見解の説明を入れ替えた誤り、肢3が正しく、肢5は判例の立場を逆にした誤りである。どちらの見解でも、無関係な第三者が窃盗犯人から盗品を奪えば窃盗罪となる点も押さえる。

論文での書き方

判例の流れを長く書く必要はないが、「判例は事実上の所持それ自体を保護する」と一文で示し、本判決と最決平元.7.7を根拠に挙げる。純粋な占有説を採るか、平穏な占有に限定する中間的な立場を採るかは自分の立場として一貫させる。

論証カードランク A

財産犯の保護法益（占有説と本権説・自己所有物と242条）

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この観点で解ける過去問（4肢）

司法試験 2006年第9問 2応用

学生Aの採る見解は，「事実としての財産的秩序」を保護しようとするものである。これに対し，学生Bの採る見解は，「私法上の正当な権利関係」を保護しようとするものである。

司法試験 2006年第9問 3応用

学生Aの採る見解は，窃盗罪は「他人の財物」を客体とする犯罪であるから，自己の所有物が窃盗罪の客体となることを定めている刑法第242条は例外を定めた規定であると解することになる。これに対し，学生Bの採る見解は，同条は当然のことを定めた注意的な規定であると解することになる。

司法試験 2006年第9問 4応用

いずれの見解も，無関係な第三者が窃盗犯人の所持する盗品を奪った場合のその第三者の行為を窃盗罪の構成要件に該当するとするが，学生Aの採る見解が，この結論は，窃盗犯人の占有を侵害したから当然であると解するのに対し，学生Bの採る見解は，この結論は，窃盗犯人が一度侵害した所有者の所有権をその第三者が再度侵害するからであると解することになる。

司法試験 2006年第9問 5直接

最高裁判所の判例の考え方は，学生Bの採る見解と異なり，学生Aの採る見解と同じである。

観点 3

権利行使としての許容性は構成要件ではなく違法性の段階で判断される

占有説に立つと、所有者が取り戻しても構成要件には当たるため、権利者の行為をどこで救うかが問題となる。本判決自体は違法性について特に述べていないが、最決平元.7.7は、所有権があっても借主の事実上の支配内にある自動車を引き揚げた行為を窃盗罪とし、その行為は社会通念上借主に受忍を求める限度を超えた違法なものだと付け加えた。権利の存在、実力行使の必要性・緊急性、手段の相当性を考え、違法性が阻却される余地を残す考え方である。自救行為として違法性が阻却される場合は限られ、裁判所の手続によるのが原則である。

よくある誤り

占有説に立つと、自己物を取り戻す行為は常に窃盗罪として処罰され、違法性が阻却される余地はない（×）
本権説に立つと、取戻し行為は構成要件に該当するが自救行為として違法性が阻却されると説明することになる（×。本権説では構成要件該当性がない）
借地内に突き出た隣家の屋根を所有者の承諾なく切除しても、増築の必要があれば自救行為として常に違法性が阻却される（×）
本権説に立つと、貸した絵画を脅して取り戻した所有者には恐喝未遂罪が成立する余地がある（×。客体が「他人の財物」とみなされないので恐喝罪は未遂も成立せず、残るのは脅迫罪である）
占有説に立つと、取戻しのための実力行使は正当防衛として違法性が阻却される余地がある（×。侵害の急迫性を欠くので正当防衛ではなく、自救行為の問題である）

短答での問われ方

司法2024問3（予備2024問4）は、本権説からは恐喝罪の構成要件に当たらず脅迫罪が成立する余地があること、占有説からは必要性・緊急性・手段の相当性を満たせば自救行為（コ）として違法性が阻却される余地があることを問う。自救行為の否定例（司法2018問5エ）や、盗まれた自動車を翌日取り戻す行為は侵害の急迫性を欠き正当防衛とならない例（予備2011問1・1）と対比して整理する。

論文での書き方

構成要件該当性を認めた後、違法性阻却の可否を独立に論じる。①行為者に権利があるか、②手段が社会通念上相当か、③自力で取り戻す必要性・緊急性があるかを事実に即して検討する。最決平元.7.7の「社会通念上借主に受忍を求める限度を超えた」という判示を手がかりにあてはめる。

論証カードランク A

財産犯の保護法益（占有説と本権説・自己所有物と242条）

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この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2006年第9問 1応用

学生Aの採る見解は，Ⅰの事例の甲の行為について，自救行為として違法性が阻却されるから不可罰であると解することになる。これに対し，学生Bの採る見解は，窃盗罪の構成要件該当性を欠くから不可罰であると解することになる。

司法試験 2018年第5問エ対比

借地人が，自己の借地内にある自己所有の店舗を増築する必要に迫られ，その借地内に突き出ている隣の家屋の屋根をその所有者の承諾なく切除した場合，自救行為として違法性が阻却され，建造物損壊罪は成立し得ない。

予備試験 2011年第1問 1対比

甲は，乙が甲所有の自動車を盗むのを目撃し，これを追跡したものの見失い，その翌日，窃取された場所から約2キロメートル離れた路上で，乙がその自動車から降りて立ち去ったのを認めた。甲は，乙がすぐに戻って来る様子であったので，直ちにその自動車を運転し，自宅に戻った。この場合，甲には正当防衛が成立する。

観点 4

窃盗の故意は、他人が事実上所持する物だと知って自分の支配に移す認識で足りる

弁護人は、被告人は車が他人の物だと知らなかったから故意がなく、刑法38条3項の解釈を誤ったと主張した。最高裁は、原判決は被告人が他人の事実上所持する自動車であることを知りながら、その者の意思に反して自己の所持支配内に入れる意思で運び去ったと認定したものであり、主張は原判決の認定に沿わないとして退けた。保護法益を事実上の所持と見る以上、故意の対象も、物の所有権の帰属ではなく他人の事実上の支配下にあることの認識で足りる。

よくある誤り

自己に所有権があると信じて取り戻した者には、他人の財物であることの認識がないから、窃盗罪の故意は常に否定される（×。他人の事実上の支配下にあることを知っていれば故意はある）

短答での問われ方

短答で故意の論点が単独で問われた例は少ないが、事例問題で所有権の帰属を誤信していたという事情が付くと迷いやすい。故意の対象は、その物が他人の事実上の支配内にあることであると押さえておく。

論文での書き方

故意の認定では、行為者が所有権の帰属をどう考えていたかではなく、その物が他人の事実上の支配内にあると知っていたかを事実から拾う。本件でいえば、管財人側が運転手に使わせていた車だと分かったうえで、運転手のいない隙に運び出したという事情がこれに当たる。自分の物だという言い分は、故意の否定ではなく、権利行使として許されるかという違法性の場面で検討する。