自救行為

重要度 A 刑法自救行為最判昭30.11.11　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約7分

自救行為（最判昭30.11.11）は、自分の借地に突き出た隣家の玄関の軒先を隣人の承諾なく切り取らせた行為が、自救行為（裁判などによらず自分の力で権利を守る行為）として違法でなくなるかが問題になった判例です。最高裁は、法の保護を求める余裕がなく、すぐに行わなければ権利の実現が不可能か著しく困難になる場合には当たらないとした原判決を正当とし、建造物損壊罪の成立を認めました。違法性阻却の成否を判例ごとに振り分ける短答で、自救行為を否定した側に入る判例です。

事案

借地に突き出た隣家の軒先

被告人は函館市内に土地を借り、その上に自分の店舗を持っていた。この借地の中へ、隣人Aの住居の玄関の軒先がはみ出す形で造られていた。被告人側は、この玄関はAが建築の許可を受けずに増築した不法建築だと主張している。被告人は店舗の増築を計画したが、軒先が邪魔になるため、Aに対し、軒先を自分で取り除くか、それが難しいなら被告人の側で取り除くことを認めてほしいと申し入れて交渉した。しかしAは承諾しなかった。

軒先の切り取りと起訴

被告人は、事情を知らないBに命じて、Aの承諾のないまま軒先を間口8尺、奥行1尺にわたって切り取らせ、建造物損壊罪（刑法260条）で起訴された。被告人側は、軒先の突出はAによる権利侵害であること、増築は倒産の危機を切り抜けるためやむを得ず行ったもので先延ばしできなかったこと、軒先を失うAの損害はわずかで被告人の受ける利益は大きいことを挙げ、切除は自救行為として違法性が阻却されると主張した。

原審の判断と上告

原審（札幌高函館支判昭28.11.10）は建造物損壊罪の成立を認めた。原審は、仮に玄関が無許可の不法建築であっても、法の救済によらず自分の実力で侵害を排除することは法秩序と社会の平和を害するとし、正当防衛・緊急避難の要件を備える場合は別として、明文のない自救行為をむやみに許すべきではないと述べた。そのうえで、被告人は増築の設計当初から軒先の突出を知りながら思うままに設計・増築したのだから正当防衛にも緊急避難にも当たらず、倒産の危機や損害の大小という事情も、法の保護を求める余裕がなく直ちに行わなければ権利の実現が不可能または著しく困難になる場合に当たるとはいえないとした。被告人側が上告した。

要点

借地に突き出た隣家の軒先を承諾なく切り取った行為は自救行為とならず建造物損壊罪が成立する
自救行為は明文のない違法性阻却事由であり、権利侵害・緊急性・必要性・相当性があるときに限って認められる
私人による現行犯逮捕の際の相当な実力行使は、自救行為ではなく法令による行為として違法性が阻却される

判旨

最高裁は上告を棄却し、理由中の括弧書きで「所論自救行為に関する原判決の判断は正当である」と述べるにとどめた。是認された原判決は、法の救済によらず自ら実力を用いることは「到底認容せらるべき権利保護の方法ではない」とする一方、被告人の挙げる事情は「法の保護を求めるいとまがなく且即時にこれを為すに非ざれば請求権の実現を不可能若しくは著しく困難にする虞がある場合」に当たらないとして自救行為を否定した。したがって本判決は自救行為の余地を全面的に否定したものではなく、緊急性を欠く事案として排斥したと読まれている。玄関が不法増築で、増築を急ぐ事情があり、損害の大小が被告人に有利であったとしても、建造物損壊罪が成立する。

観点 1

借地に突き出た隣家の軒先を承諾なく切り取った行為は自救行為とならず建造物損壊罪が成立する

被告人は、自己の借地に突き出した隣家の玄関の軒先を、所有者の承諾を得ないまま第三者に切り取らせた。最高裁は、自救行為による違法性阻却を否定した原判決を正当とし、建造物損壊罪の成立を認めた。玄関が無許可の不法増築であったとしても、増築が経営の危機を打開するため先延ばしできなかったとしても、軒先を切られるAの損害より放置される被告人の損害の方がはるかに大きいとしても、結論は変わらない。原判決が否定の理由としたのは、法の保護を求める余裕がなく、直ちに行わなければ権利の実現が不可能または著しく困難になる場合に当たらないこと、つまり緊急性の欠如である。被告人は設計の当初から突出を知っていたと認定されており、妨害の排除は後日裁判で求めることもできた。

よくある誤り

自己の借地内に突き出た隣家の屋根を承諾なく切除した場合、自救行為として違法性が阻却され、建造物損壊罪は成立し得ない（×）
相手方の建物が無許可の不法建築である以上、それを除去しても違法ではない（×）
軒先の切除による相手方の損害より、放置することで自分が受ける損害の方がはるかに大きければ、自救行為として違法性が阻却される（×。損害の大小だけでは足りず、緊急性を欠けば否定される）

短答での問われ方

司法H30第5問エが本判決の事案そのままで、自救行為として違法性が阻却されるとする記述は×。同じ問題では、私人の現行犯逮捕（ウ、○）、弁護人の記者会見（ア）、加持祈祷（イ）、取材の自由（オ）と並べて、違法性阻却が認められるか否かを判例ごとに振り分けさせている。本判決は「否定」の側に入る。

論文での書き方

自救行為の規範（権利侵害があり、公的救済を待っていては権利の実現が不可能または著しく困難になる緊急性があり、手段が必要かつ相当であること）を立てたうえで、本判決を「最高裁は自救行為の主張を退けたが、その理由は緊急性の欠如である」という形で引く。あてはめでは、侵害を知った時期から実力行使までにどれだけの時間があったか、民事訴訟や仮処分を使えたかを具体的に拾う。本判決の射程は緊急性を欠く事案に限られ、公的救済が間に合わない事案で自救行為を認める余地までは否定していない。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2018年第5問エ直接

借地人が，自己の借地内にある自己所有の店舗を増築する必要に迫られ，その借地内に突き出ている隣の家屋の屋根をその所有者の承諾なく切除した場合，自救行為として違法性が阻却され，建造物損壊罪は成立し得ない。

観点 2

自救行為は明文のない違法性阻却事由であり、権利侵害・緊急性・必要性・相当性があるときに限って認められる

自救行為とは、権利を侵害された者が、公的機関の救済を待っていては権利の実現が不可能または著しく困難になる場合に、自ら実力で権利を回復する行為をいう。刑法に明文はないが、判例は一般論としてはその存在を認めている。最大判昭24.5.18は、権利者が官憲の手を待つ余裕なく直ちに必要な限度で適当な行為をする場合を挙げ、盗犯の現場で盗品を取り返す例を示した。最決昭46.7.30は、自救行為を正当防衛などと並ぶ違法性阻却事由と明言した。要件は、権利侵害の存在、緊急性、手段の必要性、相当性（自救の意思を加える整理もある）である。もっとも最高裁が具体的事案で自救行為を認めた例はない。

よくある誤り

自救行為は刑法に明文がないので、およそ違法性阻却事由として認められない（×。判例は一般論として肯定している）
自救行為は正当防衛と同じく、侵害が急迫しているときに限って問題となる（×。侵害が終わった後の事後的救済の場面で問題となる）

短答での問われ方

司法R6第3問は会話文の穴埋めで、返還期限後に貸した絵画を脅して取り戻した事例について、占有説の立場から、必要性・緊急性・手段の相当性を満たせば違法性が阻却される余地があるとして⑥に「自救行為」を入れさせた。司法H18第9問1は、盗品を取り戻す行為について、本権説では構成要件該当性がなく、占有説では構成要件に該当したうえで自救行為による違法性阻却が問題になる、という位置関係を問うた（記述は本権説・占有説を入れ替えており×）。

論文での書き方

自救行為の根拠を35条の正当行為に求めるか超法規的違法性阻却事由とするかは一言で済ませ、要件を立ててあてはめる。財産犯では、権利者による取戻しについて、まず保護法益論で構成要件該当性を検討し、占有説に立って構成要件該当性を認めた後に、違法性の段階で自救行為を検討する、という順序を守る。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2006年第9問 1対比

学生Aの採る見解は，Ⅰの事例の甲の行為について，自救行為として違法性が阻却されるから不可罰であると解することになる。これに対し，学生Bの採る見解は，窃盗罪の構成要件該当性を欠くから不可罰であると解することになる。

観点 3

私人による現行犯逮捕の際の相当な実力行使は、自救行為ではなく法令による行為として違法性が阻却される

私人も現行犯人を逮捕できる（刑訴法213条）。最判昭50.4.3は、現行犯人から抵抗を受けたときは、警察官か私人かを問わず、その場の状況から社会通念上逮捕に必要かつ相当な限度の実力を行使することが許され、それが刑罰法令に触れても35条により罰せられないとした。これは法律が明文で許した行為であるから「法令による行為」として扱われる。これに対し、本判決の軒先切除のように法律に根拠のない私的な実力行使は、自救行為の厳しい要件を満たさない限り違法である。短答では、同じ違法性阻却の問題でも、どの枠組みに当たり、結論がどちらになるかを振り分けさせる。

よくある誤り