実行未遂と着手未遂

事案

未遂の刑と中止犯の仕組み

犯罪の実行に着手したが遂げなかった場合、刑は減軽することができるにとどまる（刑法43条本文。障害未遂）。これに対し、自己の意思により犯罪を中止したときは、刑が必ず減軽または免除される（同条ただし書。中止未遂）。どちらにあたるかで刑の扱いが大きく変わる。そして「中止した」といえるために何をすればよいかは、実行行為が途中で止まった着手未遂か、実行行為をやり終えた実行未遂かで違うと考えられてきた。そのため、実行行為がいつ終わるのかが問題になる。

牛刀の一撃と命乞い

被告人は、暴力団関係者だという理由で被害者Aの営む飲食店への出入りを断られたことなどに腹を立て、Aを殺そうと決めた。牛刀1丁（刃渡り約29.3cm）を自宅の台所から持って店へ行き、Aを路上に連れ出した。逃げ回った末に転んで起き上がろうとしていたAの左側頭部付近を狙って右手の牛刀を振り下ろしたが、Aはとっさに左腕で受け止めた。Aは被告人の両腰のあたりにすがりつき、「命だけは助けて下さい」などと懇願した。被告人は、哀れに思う気持ちと後悔からそれ以上の攻撃をやめ、Aの傷は全治約2週間の左前腕の切り傷にとどまった。被告人はもともと牛刀で「ぶった切り、あるいはめった切りにして」殺すつもりで、一撃で死ななければ二撃、三撃と続ける意図であった。

第1審と控訴審

被告人は殺人未遂罪で起訴された。第1審の東京地裁は、Aへの一撃で殺人の実行行為は終わっており、殺害に至らなかったのはAが腕で防いだことなどの障害によるとして、実行未遂であり障害未遂であると判断した。控訴審の東京高裁は、実行行為がどの時点で終わるかについて第1審と異なる見方をとり、中止未遂を認めて第1審判決を破棄し、自ら判決した。この判決は確定している。争点は、①一撃を加えたが殺せなかった時点で実行行為が終わっていたか、②終わっていないとすれば中止行為として何をすれば足りるか、③憐憫と後悔による中止が「自己の意思により」といえるか、の3点である。

要点

1. 実行行為が終わったかどうかは行為者の犯行計画と現に生じた危険の両方から判断する
2. 着手未遂ではそれ以上の実行をやめるだけで中止行為として足りる
3. 実行未遂では結果を防ぐ真摯な努力が必要で、結果が生じれば中止犯は成立しない
4. 憐憫や後悔からやめた場合は自己の意思による中止にあたる

判旨

控訴審は、被告人にはAを牛刀で何度も切りつけて殺す意図があり、最初の一撃で目的を遂げなければ追撃に及ぶつもりだったことが明らかだから、一撃を加えたが殺せなかった段階では「いまだ殺人の実行行為は終了しておらず」、本件は着手未遂にあたるとした。そのうえで、着手未遂では「犯人がそれ以上の実行行為をせずに犯行を中止し、かつ、その中止が犯人の任意に出たと認められる場合には、中止未遂が成立する」と述べ、被告人は自分の意思で攻撃をやめたのだから中止未遂にあたるとして、第1審の障害未遂の判断を破棄した。Aの傷害は全治約2週間にとどまっており、一撃だけで死の危険が生じていた事案ではないことに注意する。

観点 1

実行行為が終わったかどうかは行為者の犯行計画と現に生じた危険の両方から判断する

未遂は、実行行為の途中で止まった着手未遂と、実行行為はやり終えたが結果が出なかった実行未遂に分けられる。本判決は、被告人に二撃、三撃と追撃する意図があったことを理由に、一撃を加えたが殺せなかった段階では「いまだ殺人の実行行為は終了しておらず」着手未遂であるとした。判決が直接の理由にしたのは行為者の計画である。ただし、事案は全治約2週間の切り傷で済んでおり、その一撃だけでAが死ぬおそれはなかった。したがって、一撃で放置すれば死ぬほどの重傷を負わせた場合にも、追撃するつもりだったと言えば着手未遂になる、とまで読むことはできない。計画と、既にした行為が生んだ危険の両方を見て決めることになる。

よくある誤り

• 凶器で一撃を加えて傷を負わせた以上、常に実行行為は終了しており実行未遂となる（×。本判決は追撃予定と軽い傷害から着手未遂とした）
• 行為者が追撃を予定していれば、致命的な重傷を負わせていても着手未遂として以後の攻撃をやめるだけで中止犯になる（×。放置すれば死に至る危険があれば結果防止の作為が要る）
• 実行行為の終了時期は客観的な行為の外形だけで決まり、行為者の計画は考慮しない（×。本判決は追撃の意図を重視した）

短答での問われ方

司法 H24 第11問は本判決とほぼ同じ事例（頭部を狙った一撃を左腕で防がれ左前腕切創）を置き、傷害が「生命に危険のある状態には至らなかった」か「出血性ショックで死亡する危険のある状態となった」かで記述を分けている。傷害の重さで着手未遂か実行未遂かが変わる、という読み方ができるかが問われる。

論文での書き方

規範として、実行行為が終わったかは、行為者の犯行計画を踏まえつつ、既にした行為だけで結果が発生しうる危険な状態が生じているかで判断すると書く。あてはめでは、凶器の種類、予定していた攻撃の回数、傷害の部位と程度、放置した場合の死の危険の有無を拾い、危険がなければ着手未遂、あれば実行未遂と結論する。射程として、本判決は軽傷の事案であり、重傷を負わせた場合に追撃の意図だけで着手未遂とするものではないと一言添える。

観点 2

着手未遂ではそれ以上の実行をやめるだけで中止行為として足りる

中止犯は「犯罪を中止した」こと（43条ただし書）を要する。本判決は、着手未遂の事案では、犯人がそれ以上の実行行為をせずに犯行をやめ、そのやめたことが任意であれば中止未遂が成立するとした。つまり、まだ結果に向かう因果の流れが動き出していない段階では、続きをしないという不作為が中止行為になる。被告人は牛刀でさらに切りつけることをやめてその場の攻撃を打ち切っただけで、Aを病院に運ぶなどの積極的な行為はしていないが、それで足りるとされた。結果を防ぐための作為が必要になるのは、既にした行為だけで結果が発生しうる状態が生じている場合である。

よくある誤り

• 中止犯が成立するには、着手未遂であっても結果発生を防止する積極的な行為が常に必要である（×）
• 被害者を病院に運ぶなどの救護をしていない以上、攻撃をやめただけでは中止犯は成立しない（×。着手未遂なら攻撃をやめれば足りる）

短答での問われ方

司法 H24 第11問エ（傷害は生命に危険のない全治約2週間の切創で、懇願されて憐憫の情から立ち去った）が本判決そのものの事例で、中止犯は成立する。同問イ・オは同じ一撃で出血性ショックにより死亡する危険が生じた場合で、立ち去るだけでは足りない。傷害の重さによって必要な中止行為が変わることを押さえる。

論文での書き方

「犯罪を中止した」の意義について、結果発生に向けた因果の流れがまだ動き出していなければ以後の実行の放棄（不作為）で足り、既に動き出していれば結果防止のための作為が必要という規範を立てる。そのうえで、本件のような軽傷の事案では追撃をやめたことが中止行為にあたるとあてはめる。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2012年 第11問 エ直接

乙の負った傷害は，全治約2週間の左前腕部切創にとどまり，生命に危険のある状態には至らなかった。甲は，更に乙に切り付けようとしたが，乙から「助けてくれ。」と懇願されたため，憐憫の情を催し，そのままその場から立ち去った。

○正しい ×誤り

観点 3

実行未遂では結果を防ぐ真摯な努力が必要で、結果が生じれば中止犯は成立しない

既にした行為によって、放っておけば結果が発生する状態が生じている場合（実行未遂）は、以後の行為をやめるだけでは足りず、結果の発生を防ぐための作為が必要である。結果防止は犯人1人でする必要はなく医師や他人の助けを借りてよいが、犯人自身が防止にあたったのと同視できる程度の努力が要る（大判昭12.6.25）。通行人に後を任せて立ち去るだけでは足りない。また、中止犯は未遂犯の一種として規定されているから、真摯な努力をしても結果が発生して既遂になれば中止犯は成立しない。本判決は傷害が軽く着手未遂とされた事案なので、この場面との対比で覚える。

よくある誤り

• 中止未遂が成立するには、行為者が自分の行為だけで結果発生を防止しなければならない（×。他人の助力を得てもよい）
• 出血で死の危険がある被害者について、通行人に「あとはよろしく」と告げて立ち去れば中止犯になる（×。自ら防止したのと同視できる努力がない）
• 真摯な救命努力をしたが被害者が死亡した場合にも中止犯が成立する（×。既遂には中止犯の適用がない）

短答での問われ方

司法 H24 第11問イ（通行人に任せて立ち去る→不成立）・オ（病院に運んだが死亡→不成立）、予備 H27 第7問1（自己の行為のみで防止する必要→誤り）・2（既遂でも真摯な努力で中止→誤り）、司法 H22 第10問4（単独で防止する必要はない→正しい）、司法 R4 第7問4（共犯者が結果を実現した場合の中止→不成立）が並ぶ。

論文での書き方

実行未遂と認定した場合は、結果防止の作為があったか、それが犯人自身が防止にあたったのと同視できる真摯なものか、を事実で検討する。他人に後を任せただけで現場を離れたという事情は、真摯性を否定する方向に働く。結果が発生したときは既遂犯として処理し、中止犯は検討しない。射程として、この規範が働くのは既にした行為だけで結果が発生しうる場合であり、本判決のような軽傷の事案には及ばない。

この観点で解ける過去問（6肢）

司法試験 2012年 第11問 イ対比

乙は，前記左前腕部切創に起因する出血のため，早期に治療を受けなければ出血性ショックにより死亡する危険のある状態となった。甲は，乙に致命傷を与えたと思い，その場を立ち去ろうとしたが，乙から「助けてくれ。」と懇願されたため，憐憫の情を催し，通行人に「あそこに怪我人がいるから，あとはよろしく。」とだけ告げて立ち去った。乙は，その通行人が手配した救急車によって病院に搬送されて治療を受けた結果，死亡するに至らなかった。

○正しい ×誤り

司法試験 2012年 第11問 オ対比

乙は，前記左前腕部切創に起因する出血のため，早期に治療を受けなければ出血性ショックにより死亡する危険のある状態となった。甲は，更に乙に切り付けようとしたが，乙から「助けてくれ。」と懇願されたため，憐憫の情を催し，乙を病院に搬送して治療を受けさせたが，乙は治療の甲斐なく出血性ショックにより死亡した。

○正しい ×誤り

予備試験 2015年 第7問 1応用

中止未遂が成立するためには，行為者が自己の行為のみで結果発生を防止する必要がある。

○正しい ×誤り

予備試験 2015年 第7問 2応用

既遂犯が成立する場合にも，結果発生防止のための真摯な努力をしていれば，中止未遂が成立する。

○正しい ×誤り

司法試験 2010年 第10問 4応用

中止犯が成立するには，必ずしも行為者が単独で結果発生を防止する必要はない。

○正しい ×誤り

司法試験 2022年 第7問 4応用

甲と乙は、Vに対する強盗を共謀し、甲がVに包丁を示して、「金を出せ。」と要求したが、甲は、Vに憐憫の情を抱き、Vに「金は要らない。」と言うとともに、乙にも「お前も強盗なんかやめておけ。」と言ってその場を立ち去った。その後もVは甲の脅迫によって反抗抑圧され続けており、乙は、その状態を利用してVから現金を強取した。この場合、甲には、中止犯が成立する。

○正しい ×誤り

観点 4

憐憫や後悔からやめた場合は自己の意思による中止にあたる

中止犯には「自己の意思により」やめたこと（任意性）が要る。条文はやめた動機を限っていないから、続けようと思えば続けられたのにやめたのであれば足り、反省や悔悟といった倫理的な動機までは要らないと考えるのが一般である。本判決では、Aに命乞いをされて憐憫の情と後悔の念が生じ、攻撃を続けられるのにやめたことから、任意に中止したと認められた。これに対し、犯行の発覚を恐れて逃げた場合や、流血を見て驚き恐れて続けられなくなった場合（最決昭32.9.10）は、犯行の完成を妨げる事情に押されてやめたもので任意性が否定される。既に致命傷を負わせたと思い込んで立ち去る場合も、続けられるのにやめたのではないから中止犯にならない。

よくある誤り

• 通行人が近づいてくるのを見て犯行の発覚を恐れて逃げた場合も、自ら攻撃をやめた以上は中止犯が成立する（×）
• 被害者に致命傷を与えたと信じ込んで立ち去った場合、実際の傷が軽ければ中止犯が成立する（×）
• 任意性が認められるのは、反省・悔悟など自分の行為を否定する感情に基づいてやめた場合に限られる（×）

短答での問われ方

司法 H24 第11問ア（発覚を恐れて逃走→不成立）・ウ（致命傷と誤信して立ち去る→不成立）・エ（懇願されて憐憫の情→成立）。予備 R6 第8問ア・司法 R6 第11問アは、やろうと思えばできたかを基準とする見解から、中止の動機が反省・悔悟に限られるとする記述を誤りとしている。

論文での書き方

任意性は、行為者が認識した事情のもとで、続けることができると思いながらやめたかで判断する（主観説）。あてはめでは、中止の動機となった事情（命乞い、流血、人の接近など）と、それを行為者がどう受け止めたかを拾い、続行が可能と認識していたかを示す。憐憫の情は任意性を肯定する典型の事情として使える。

この観点で解ける過去問（4肢）

司法試験 2012年 第11問 ア応用

乙の負った傷害は，全治約2週間の左前腕部切創にとどまり，生命に危険のある状態には至らなかった。甲は，更に乙に切り付けようとしたが，通行人が近づいてくるのを認めて，自己の犯行が発覚すると思い，その場から逃走した。

○正しい ×誤り

司法試験 2012年 第11問 ウ応用

乙の負った傷害は，全治約2週間の左前腕部切創にとどまり，生命に危険のある状態には至らなかった。しかし，甲は，乙に致命傷を与えたものと信じ込み，その場を立ち去った。

○正しい ×誤り

予備試験 2024年 第8問 ア応用

A説の立場からは、中止行為が反省・悔悟等の自己の行為に対する否定的な感情に基づく場合に限り、中止犯が成立する。

○正しい ×誤り

司法試験 2024年 第11問 ア応用

A説の立場からは、中止行為が反省・悔悟等の自己の行為に対する否定的な感情に基づく場合に限り、中止犯が成立する。

○正しい ×誤り

関連する判例

• 大判昭12.6.25対比実行未遂での結果防止は他人の助力を得てよいが、犯人自身が防止したのと同視できる努力が要るとした判例で、着手未遂の本判決と対比する。
• 中止犯の任意性（母の流血を見て驚愕し犯行をやめた事件）対比流血を見て驚愕・恐怖し殺害を続けなかった事案で任意性を否定しており、憐憫による中止で任意性を認めた本判決と対比する。
• 東京高判昭51.7.14同旨共犯者が日本刀で被害者の肩を一度切りつけ、さらに攻撃しようとしたのを被告人が止めた事案で、傷が骨に達しない程度だったことなどから着手未遂の中止未遂としたもので、同じ考え方に立つ。
• 福岡高判平11.9.7対比首を絞め続けて生命に対する現実的危険が生じていたとして実行行為の終了を認め、不作為による中止を否定した。