故意犯と原因において自由な行為

短答での問われ方

短答で本判決そのものを問う肢はまだ無いが、原因行為を実行行為と見る見解の帰結は繰り返し問われる。予備・司法2020年問9の1は、殺害を決意し、心神喪失に陥るかもしれないと認識しながら覚醒剤を使い、計画どおり殺害した事例で、この見解から殺人既遂罪が成立し得るとする（○）。能力のある原因行為の時点に、故意も自分を道具に使う意思もそろっているからである。司法2008年問9は、同じ見解に立つ学生が、心神耗弱の状態を利用した場合にも理論を及ぼせると答える会話問題で、本判決が定義に減低責任能力の状態を含めたことと重なる。

論文での書き方

39条の趣旨と同時存在の原則を確認し、自ら招いた能力低下で刑の減免を受けるのは不当という問題意識を示したうえで、能力のある原因行為の段階で、結果を生じさせる現実的危険があり、無能力・能力低下の自己を道具として利用したといえれば、原因行為に実行行為性を認めるという規範を立てる。本判決はこの構成を、利用意思の作用を介して実行時にまで同時存在を及ぼす形で示した例として使える。限定責任能力の場合、原因行為だけを実行行為とする立場では『道具』性の説明が苦しくなる点が答案で問われやすいので、本判決が定義に減低責任能力を含めていることと併せて論じる。

短答での問われ方

予備・司法2020年問9の3は、覚醒剤を使うと粗暴になり周囲に暴行を加える習癖を知りつつ使用し、心神喪失中に口論から殺意を生じて殺害した事例で、原因行為を実行行為とする見解から殺人既遂罪が成立し得るとする（×）。原因行為の時点にあるのはせいぜい暴行の認識で、殺意は能力を失った後に生じたものだからである。原因行為の段階の故意を超える罪は問えないという本判決と同じ考え方で解ける。事例問題では、原因行為の時点で何を認識していたかを先に確かめ、成立する罪の上限をそこで決めるとよい。

論文での書き方

原因行為説に立つ場合、原因行為の時点で、構成要件に当たる事実の認識・予見と、自分が能力を失う状態に陥ることの予見という二つの認識が必要だと書き、結果行為の時点で新たに生じた故意では罪名を引き上げられないと示す。あてはめでは酒癖・前歴・禁酒命令の自覚など予見を基礎づける事実を拾う。ただし、飲酒の段階では相手も態様も特定されておらず、暴行に及ぶかは偶然に左右されるとして、本判決が未必の故意まで認めた点には批判が強く、過失犯として処理すべきだったとの見方もある。また牛刀を持ち出したのは能力を失った後であり、飲酒時に凶器を示す点まで故意に含められるかにも疑問が出されている。

短答での問われ方

司法2017年問13の3と司法2010年問14の2は、殴打や刺突の時点で責任能力があれば、相手が死亡した時点で能力がなくても死亡結果の責任を問えることを問う（問えないとする肢で×）。予備2012年問10オ・司法2012年問13オ、司法2017年問13の5は、飲酒の際に酒酔い運転の意思があれば運転時に心神耗弱でも完全責任能力が認められ得るとする肢で○。予備2022年問5ウ・司法2022年問8ウは、覚醒剤の継続使用で生じた精神障害による心神耗弱について、自ら招いたから39条2項を適用する余地はないとする肢で×。予備・司法2020年問9の2・4・5は見解ごとの帰結を問い、殺害に及ばなかった事例はどちらの見解でも未遂不成立、計画どおり殺害した事例は結果行為を実行行為と見る見解でも殺人既遂となる。

論文での書き方

答案では、まず同時存在の原則から犯行時の心神喪失・心神耗弱では完全な責任を問えないのが原則であると示し、そのうえで原因において自由な行為の理論で修正できるかを論じる。構成要件モデルを採るなら、限定責任能力の場合や、原因行為の段階で着手を認めると未遂の成立が早すぎるという批判への応答（実行行為と着手時期の区別）を用意しておく。故意の原因行為が認めにくい事案では、理論を持ち出さずに原因行為時の過失（危険な素質の自覚による予見可能性・飲酒を控える回避義務）を検討する筋も示せるとよい（最大判昭26.1.17）。