不作為による放火
不作為による放火（最判昭33.9.9）は、残業中の火鉢の火が書類や机に燃え移ったのに、何もせず帰宅し、営業所の建物などが焼けた場合に、放火罪が成立するかが問題になった判例です。最高裁は、自らの過失で火を出した残業職員には消火する義務があり、建物が焼けることを認容してあえて容易な消火措置をとらなかったことは放火行為に当たるとして、放火罪を認めました。出ていた火を利用する意思がなくても成立することを示す判例として、不作為犯（何もしないことによる犯罪）の論点で扱われます。
事案
残業中の火鉢から出火した
被告人は電力会社営業所の集金係で、深夜まで事務室で残業していた。宿直員と酒を飲んだ後、自席の木机の下、原符約3万7000枚を詰めたボール箱3個のすぐそばに、炭火を多量に入れた木製火鉢を置いて暖をとった。午前2時頃に気分が悪くなり、火鉢を安全な場所に移すことも火を弱めることもしないまま、営業所内の別室で仮眠した。目を覚まして事務室に戻ると、炭火の熱で箱入りの原符に火がつき、木机にまで燃え広がっていた。
消さずに立ち去り、建物が焼けた
その時点では、自分で消火にあたるか、営業所内で寝ていた宿直員3名を起こして手伝ってもらえば、火勢と消火設備からみて容易に消し止められる状態であった。ところが被告人は、失策が発覚することを恐れるなどして、何の措置もとらずに玄関から出て帰宅した。火は燃え広がり、宿直員らのいる営業所建物1棟のほか現住家屋6棟などが焼損した。
下級審の判断と上告の理由
第一審（岐阜地判昭31.4.20）は、自己の重大な過失による出火を消し止めるのは当然の義務であり、消火も容易だったのに、建物が焼けることを認識しつつ認容して立ち去ったとして、不作為による放火罪（刑法108条）を認めた。控訴審（名古屋高判昭31.10.4）もこれを維持した。被告人側は、大審院判例によれば不作為の放火には既発の火力を利用する意思が必要なのに、被告人にはその意思がなかったとして、判例違反を理由に上告した。
要点
- 不作為による放火罪の成立には既発の火力を利用する意思は要らず、焼損の認識・認容で足りる
- 作為義務は自己の過失による出火という先行行為と残業職員の立場から導かれ、消火が容易であることが前提となる
- 消火しない不作為も108条の「放火」にあたり、放火は目的物の焼損を引き起こす行為として広く捉えられる
判旨
上告棄却。被告人は自己の過失行為で原符や木机を燃やした者であり、残業職員でもあるから、放置すれば火が建物に燃え移ると認めた以上、建物に燃え移らないよう消火する義務を負う。そして、自ら消すか宿直員を起こせば容易に消せたのに、「既発の火力により右建物が焼燬せられるべきことを認容する意思をもつてあえて」必要かつ容易な消火措置をとらなかった不作為は、建物についての放火行為にあたり、刑法108条の罪が成立するとした。大審院判例の趣旨とも相容れないものではないと述べたが、利用意思の認められない事案で成立を認めたことで、その意思は不要であり、焼損の認識・認容で足りることを示した。
観点 1
不作為による放火罪の成立には既発の火力を利用する意思は要らず、焼損の認識・認容で足りる
大審院判例（大判大7.12.18、大判昭13.3.11）は、罪跡の隠滅や保険金の取得など、既に生じた火を別の目的に利用する意思がある事案で不作為の放火を認めていた。そのため利用意思が成立要件だとする理解もあった。本判決は、失策の発覚を恐れて逃げたという利用意思の無い事案で108条の罪を認め、主観面としては建物が焼損することの認識と認容を挙げるだけである。したがって、利用意思は要件ではなく、故意の一般原則どおり結果の認識・認容があれば足りる。利用意思は不作為の動機にすぎず、成立範囲の限定は作為義務や消火の容易性という客観面で行うと説明される。
よくある誤り
- 甲に既発の火力を利用する意思がなければ、現住建造物等放火罪は成立しない（×）
- 判例は、不作為犯が成立するには作為義務違反に加えて既発の状態を積極的に利用する意図が必要だと考えている（×）
- 結果犯における不真正不作為犯の故意には、結果の発生を積極的に意欲することが必要である（×。認容で足りる）
短答での問われ方
司法 R3 第9問 ア は本件とほぼ同じ事例（残業中の失火、消火容易、焼損を認容して立ち去る、同僚が仮眠中）で、利用意思が無ければ不成立とする肢として出題された（×）。司法 H27 第1問 オ は「利用意思は必ずしも必要ではない」という一般論の形（○）。司法 H25 第11問・予備 H25 第5問 の肢3 は、シャクティ事件（最決平17.7.4）の判旨について「既発の状態を積極的に利用する意図」が要るとしている、と読ませる肢で×。司法 R1 第1問・予備 R1 第3問 の ウ は、不真正不作為犯の故意に結果の意欲が要らないことを問う（○）。司法 R5 第9問 肢3 も、結果の発生を積極的に意欲することは不要とする肢で○。
論文での書き方
不作為の放火では、故意は「焼損結果の認識・認容」と書けば足り、利用意思を独立の要件として立てない。利用意思を要求する見解に触れるなら、それは動機の問題で、処罰の限定は作為義務と作為の容易性で図るべきだと一言で返す。あてはめでは、驚いて逃げたにすぎない場合に認容まで認められるかが争点になりうるので、立ち去りの態様（荷物を持って帰宅した、宿直員に声をかけなかった）から認容を認定する。
この観点で解ける過去問（7肢）
司法試験 2021年 第9問 ア直接
甲は，勤務先の事務室で1人で残業をしていたところ，使用中の電気ストーブから周囲の可燃物に誤って引火させた。甲は，その時点での消火作業は容易であったにもかかわらず，同室を含む勤務先建物が焼損することを認容して，消火作業をすることなく，同室から立ち去り，その結果，同建物が全焼した。その行為当時，同建物の他の部屋では甲の同僚が仮眠中であり，甲もそのことを認識していた。この場合，甲に既発の火力を利用する意思がなければ，現住建造物等放火罪は成立しない。
司法試験 2015年 第1問 オ直接
不作為による放火罪が成立するためには，既発の火力を利用する意思は必ずしも必要ではない。
司法試験 2013年 第11問 3応用
判旨は，不作為犯が成立するためには，作為義務違反に加え，既発の状態を積極的に利用する意図が必要であると考えている。
予備試験 2013年 第5問 3応用
判旨は，不作為犯が成立するためには，作為義務違反に加え，既発の状態を積極的に利用する意図が必要であると考えている。
司法試験 2019年 第1問 ウ応用
不真正不作為犯の故意は，結果の発生を意欲していなくても，認められる余地がある。
予備試験 2019年 第3問 ウ応用
不真正不作為犯の故意は，結果の発生を意欲していなくても，認められる余地がある。
司法試験 2023年 第9問 3応用
結果犯における不真正不作為犯の故意について、結果の発生を積極的に意欲することは不要である。
観点 2
作為義務は自己の過失による出火という先行行為と残業職員の立場から導かれ、消火が容易であることが前提となる
本判決は、消火義務の根拠として、被告人が自己の過失行為で物件を燃やした者であることと、残業職員であることを並べた。作為義務は法令の規定に限られず、先行行為や職務上の地位といった事情から認められる。また、自ら消すか宿直員3名を起こせば火勢と消火設備から容易に消せる状態だったことを認定しており、作為が可能で容易であることを成立の前提にしている。作為可能性が無ければ不真正不作為犯は成立しない。もっとも、すぐ近くの部屋に宿直員がいたことは、被告人だけが火を支配していたとはいえない事情でもあり、作為義務を薄める方向の事情として指摘されている。
よくある誤り
- 不真正不作為犯が成立するために、作為可能性を必要としない場合もある（×）
- 不真正不作為犯の作為義務は、法律上の規定に基づかなければならない（×）
- 不作為犯は、作為可能性がない場合であっても、成立する余地がある（×）
短答での問われ方
司法 H27 第1問 は不作為犯の一般論を5肢並べ、イ（作為可能性不要の場合もある・×）、ア（作為義務は法律上の規定に基づく必要・×）を問う。司法 R1 第1問・予備 R1 第3問 でも ア（法律上の規定に基づかなくても成立の余地・○）、エ（作為可能性が無くても成立の余地・×）が同じ形で出ている。司法 R3 第9問 ア の事例では「消火作業は容易であった」「同僚が仮眠中」という事実が書かれ、本件の作為義務・容易性の事情がそのまま再現されている。司法 R5 第9問 肢5 も「作為可能性を必要としない場合がある」とする肢で×。
論文での書き方
不真正不作為犯の実行行為性は、作為義務の存在、作為の可能性・容易性、作為との同価値性で判断する。作為義務は、過失による出火という先行行為、建物内で業務に従事していた残業職員という立場、出火を現に知っていたのは被告人だけであることを重ねて基礎づける。宿直員が近くにいた点は排他的支配を弱める事情として拾い、それでも出火を認識していたのは被告人のみで、宿直員を起こすことも容易だったと評価して義務を肯定する、という流れで書く。
この観点で解ける過去問（7肢）
司法試験 2015年 第1問 イ応用
不真正不作為犯が成立するために，作為可能性を必要としない場合もある。
司法試験 2015年 第1問 ア応用
不真正不作為犯の作為義務は，法律上の規定に基づかなければならない。
司法試験 2019年 第1問 エ応用
不作為犯は，作為可能性がない場合であっても，成立する余地がある。
予備試験 2019年 第3問 エ応用
不作為犯は，作為可能性がない場合であっても，成立する余地がある。
司法試験 2019年 第1問 ア応用
不作為犯は，結果発生を防止しなければならない義務が法律上の規定に基づくものでない場合であっても，成立する余地がある。
予備試験 2019年 第3問 ア応用
不作為犯は，結果発生を防止しなければならない義務が法律上の規定に基づくものでない場合であっても，成立する余地がある。
司法試験 2023年 第9問 5応用
不真正不作為犯の成立には、作為可能性を必要としない場合がある。
観点 3
消火しない不作為も108条の「放火」にあたり、放火は目的物の焼損を引き起こす行為として広く捉えられる
本判決は、必要かつ容易な消火措置をとらない不作為を「建物についての放火行為」と評価した。放火とは目的物の焼損を引き起こす行為であり、目的物に直接火をつける場合に限られない。本件でも、燃えていたのは原符と木机であり、その火が建物に燃え移ることを放置した点が建物への放火とされた。作為の場合も同じで、新聞紙などの媒介物に点火して目的物に燃え移らせる行為は放火にあたる。また、不真正不作為犯は殺人や放火に限られず、誤振込みを秘して払戻しを受けた事案で不作為による詐欺罪が認められている（最決平15.3.12）ように、財産犯でも成立しうる。
よくある誤り
- 不真正不作為犯は、殺人罪や放火罪については成立するが、財産犯については成立しない（×）
- 「放火」は目的物に直接点火する行為に限られ、媒介物に点火する行為は含まれない（×）
- 詐欺罪については積極的な欺罔行為を要するから、不作為による欺罔行為が認められることはない（×）
短答での問われ方
司法 H25 第14問 ア は「放火」の意義として媒介物への点火も含むとする肢（○）。予備 R1 第4問・司法 R1 第8問 の肢2 も同じ定義を問う（○）。司法 H27 第1問 エ は不真正不作為犯の成立範囲を財産犯に広げられるかを問う（×）。司法 R5 第9問 肢1 は、不作為による欺罔行為は認められないとする肢で×。本判決は放火行為を広く捉える根拠の一つとして押さえる。
論文での書き方
不作為の放火では、実行行為を「既に燃えている火を消さず、建物の焼損に向かう危険を放置したこと」と特定し、それが作為による点火と同視できるかを作為義務と容易性で論じる。既遂時期は作為と同じく焼損（独立燃焼）で判断する。
この観点で解ける過去問（5肢）
司法試験 2015年 第1問 エ対比
不真正不作為犯は，殺人罪や放火罪については成立するが，財産犯については成立しない。
司法試験 2013年 第14問 ア応用
「放火」とは，目的物の焼損を惹起させる行為をいい，媒介物を介して目的物に点火する場合には，媒介物に点火することも含まれる。
司法試験 2019年 第8問 2応用
「放火」とは，目的物の焼損を惹起させる行為をいい，目的物への直接的な点火行為に限られず，媒介物への点火行為であっても，その燃焼作用が継続して目的物に延焼し得るものである場合，「放火」に当たる。
予備試験 2019年 第4問 2応用
「放火」とは，目的物の焼損を惹起させる行為をいい，目的物への直接的な点火行為に限られず，媒介物への点火行為であっても，その燃焼作用が継続して目的物に延焼し得るものである場合，「放火」に当たる。
司法試験 2023年 第9問 1対比
詐欺罪については積極的な欺罔行為を要するから、不作為による欺罔行為が認められることはない。
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