判例集／刑法／防衛行為の相当性

防衛行為の相当性

重要度 A 刑法防衛行為の相当性最判昭44.12.4　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約6分

防衛行為の相当性（最判昭44.12.4）は、指をねじ上げられた被告人が相手の胸を素手で一回突き、倒れた相手が車に頭をぶつけて大けがをした場合に、正当防衛が成立するかが問題になった判例です。最高裁は、「やむを得ずにした行為」とは反撃が防衛手段として必要最小限度であること、つまり相当性を持つことで、その範囲内なら結果がたまたま重くても正当防衛でなくなるわけではないとして、原判決を破棄しました。正当防衛の要件の定義を示した判例で、緊急避難との違いとあわせて問われます。

事案

運送店の入口での押し問答

被告人は運送店に勤めていた。貨物自動車の買戻しの話をつけるために店を訪ねてきたＡと、事務所の入口付近で押し問答になった。そのさなか、Ａがいきなり被告人の左手の中指と薬指をつかみ、逆向きにねじ上げた。被告人は痛みに耐えかね、つかまれた指を振りほどこうとして、右手でＡの胸のあたりを一回強く突いた。手を振りほどかれたＡは仰向けに倒れ、運悪くすぐそばに止めてあったＡ自身の自動車の後部バンパーに後頭部をぶつけ、治療に45日間かかる頭部打撲症を負った。被告人が使ったのは素手だけで、突いたのも一回きりである。

原審は結果の重さから過剰防衛とした

被告人は傷害罪で起訴された。原審の東京高裁は、Ａが指をねじ上げた行為が被告人の身体に対する急迫不正の侵害に当たることは認めた。しかし、突き飛ばした結果としてＡに45日間の治療を要する傷害が生じたことに着目し、その結果の大きさからみて防衛の程度を超えたと判断して、過剰防衛（刑法36条2項）として被告人を有罪とした。弁護人が上告し、最高裁は上告理由には当たらないとしつつ、職権で、素手による一回の突き飛ばしが「やむを得ずにした行為」に当たるかを判断するにあたり、生じた傷害の重さをどう扱うべきかを検討した。

要点

「やむを得ずにした行為」とは、反撃が防衛手段として必要最小限度であること、すなわち相当性を有することを意味する
反撃が手段として相当なら、生じた結果がたまたま守ろうとした法益より大きくても正当防衛は成立する
相当性は素手か凶器かで機械的に決まらず、侵害と反撃の具体的な危険性を比べて判断する

判旨

最高裁は、36条1項の「やむを得ずにした行為」を、急迫不正の侵害に対する反撃行為が権利を防衛する手段として「必要最小限度のもの」であること、言い換えれば防衛手段として「相当性を有する」ことと定義した。そして、反撃がこの限度内にある以上、そこから生じた結果が「たまたま侵害されようとした法益より大であつても」正当防衛でなくなるわけではないとした。本件では、指をつかまれた被告人が素手で胸を一回突いただけであり、Ａの負傷は倒れた先にたまたま車があったためである。原審は手段としての限度を超えたかを審理すべきだったのに、生じた傷害の結果にとらわれて過剰防衛としたのは誤りであるとして、原判決を破棄し差し戻した。

観点 1

「やむを得ずにした行為」とは、反撃が防衛手段として必要最小限度であること、すなわち相当性を有することを意味する

本判決は36条1項の「やむを得ずにした行為」を、反撃が権利を守る手段として「必要最小限度のもの」であること、言い換えれば防衛手段として「相当性を有する」ことだと定式化した。見る対象は反撃という行為そのもので、侵害の態様・強さと、反撃の手段（素手か凶器か）・回数・強さを行為の時点で比べる。相手は不正の侵害者なので、逃げるなどほかに方法がなかったこと（補充性）までは求められない。これに対し緊急避難の同じ文言は、その避難行為のほかに危難を避ける方法がなく、そうした行動に出たことが条理上肯定できる場合を指す（最大判昭24.5.18）。無関係の第三者に害を転嫁するぶん、要件が厳しい。

よくある誤り

正当防衛の「やむを得ずにした行為」と緊急避難の「やむを得ずにした行為」は同じ意味で、手段として必要最小限度であれば足りる（×。緊急避難では他に方法がないことまで必要）
正当防衛が成立するには、反撃以外に侵害を避ける方法がなかったことが必要である（×。補充性は不要）

短答での問われ方

定義そのものを○で問う肢が予備R3第1問2・司法R3第17問2（同一問題）。緊急避難との対比で、正当防衛と同じく必要最小限度で足りるとした肢を×とさせるのが予備R5第5問オ・司法R5第12問オ（同一問題）。緊急避難の側の定義（他に方法がなく条理上肯定できる場合）を○とするのが予備H27第3問ウで、腐朽した吊橋をダイナマイトで爆破した事例では、通行制限など他の手段をとる余地があったので緊急避難にならないとする予備R3第9問エ・司法R3第19問エも○になる。定義文は判決の言い回しどおりに出るので、「必要最小限度」と「相当性」が言い換えの関係にあることを覚える。

論文での書き方

答案では、急迫不正の侵害・防衛の意思を確定した後、「やむを得ずにした行為」を本判決の定義（必要最小限度＝防衛手段としての相当性）で規範化する。正は不正に譲歩しなくてよいので、行為として相当かを問い、より穏当で効果の確実な手段をその場で選べたかという観点で事実を拾う。

この観点で解ける過去問（7肢）

予備試験 2021年第1問 2直接

刑法第36条第1項における「やむを得ずにした行為」というには，反撃行為が権利を防衛する手段として必要最小限度のものであること，すなわち侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを要する。

司法試験 2021年第17問 2直接

予備試験 2023年第5問オ対比

緊急避難におけるやむを得ずにした行為とは、正当防衛におけるのと同様に、手段として必要最小限度のものであること、すなわち相当性を有するものであれば足りる。

司法試験 2023年第12問オ対比

予備試験 2015年第3問ウ対比

「やむを得ずにした行為」とは，その避難行為をする以外には現在の危難を避けるための他の方法がなく，その避難行為に出たことが条理上肯定できる場合をいう。

予備試験 2021年第9問エ対比

吊橋が腐朽し，通行の際の揺れにより通行者の生命，身体等に危険が生じていたため，ダイナマイトを使用して同吊橋を爆破したが，通行制限の強化等適当な手段，方法を講ずる余地があった場合，同爆破行為は，「やむを得ずにした行為」とは認められないので，緊急避難は成立しない。

司法試験 2021年第19問エ対比

観点 2

反撃が手段として相当なら、生じた結果がたまたま守ろうとした法益より大きくても正当防衛は成立する

本判決の中心は、相当性を結果ではなく行為で判断することにある。反撃が防衛手段として必要最小限度にとどまる限り、そこから生じた結果が侵害されかけた法益より重くなっても、それだけで正当防衛が否定されることはない。本件では指をねじ上げられただけの被告人が相手に45日間の治療を要する傷を負わせたが、反撃は素手の一突きで、負傷は倒れた先に車があったという偶然による。原審は傷の重さから直ちに過剰防衛としたため破棄された。ただし最高裁は自ら正当防衛の成立を認めたのではなく、手段が限度を超えたかを審理させるために差し戻している。手段そのものが侵害に比べて危険すぎれば相当性は否定され、過剰防衛（36条2項）となる。

よくある誤り

防衛行為によって生じた害が避けようとした害の程度を超えた場合には、正当防衛は成立し得ない（×）
相手方の侵害から予想された被害よりも大きい被害を相手方に与えた場合、正当防衛が成立する余地はない（×）
反撃で相手が転倒して重い傷を負った以上、過剰防衛にしかならない（×。手段の相当性で判断する）

短答での問われ方

判旨をそのまま○で出すのが予備H25第3問5・司法H25第13問5。結果が侵害より大きければ不成立とする×肢が司法H20第3問ウ・司法H22第4問5・予備R7第4問5・司法R7第6問5と繰り返し出る。事例型では、ナイフを突き付けられて胸を押し返し相手が転倒して重傷を負った予備H23第1問4（正当防衛は成立しうるので×）、バッグを取り返そうと蹴ってきた相手を平手で一回突いて転倒・失神させた予備R2第13問イ・司法R2第20問イがある。後者は、甲がバッグを手にしたことは犯罪にならず、Vの蹴りは甲の身体への違法な侵害で、正当行為ではないことも合わせて判断する。

論文での書き方

あてはめでは、侵害の内容（素手か凶器か、部位、継続性）と反撃の手段・回数・強さを対比し、生じた重い結果は偶然の事情によるものとして相当性判断から切り離すと明示する。結果まで均衡させる考え方を採らない理由として、正当防衛が正対不正の関係にあることを一言添える。

この観点で解ける過去問（9肢）

予備試験 2020年第13問イ応用

Vは本件バッグを甲から取り返す目的で暴行を加えており，この暴行は正当行為に該当するため，甲がVの胸付近を1回平手で突いた行為の違法性が阻却される余地はなく，甲には，暴行罪又は傷害罪が成立する。

司法試験 2020年第20問イ応用

予備試験 2013年第3問 5直接

正当防衛における「やむを得ずにした」とは，急迫不正の侵害に対する反撃行為が，自己又は他人の権利を防衛する手段として必要最小限度のものであること，すなわち反撃行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを意味し，反撃行為が防衛手段として相当性を有する以上，その反撃行為により生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大であっても，その反撃行為が正当防衛でなくなるものではない。

司法試験 2013年第13問 5直接

司法試験 2008年第3問ウ直接

やむを得ずにした行為として正当防衛が成立するには，防衛行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを要するから，防衛行為によって生じた害が避けようとした害の程度を超えた場合には正当防衛は成立し得ない。

司法試験 2010年第4問 5直接

相手方による侵害に対し反撃した者が，その侵害から予想された被害よりも大きい被害を相手方に与えた場合，正当防衛が成立する余地はない。

予備試験 2025年第4問 5直接

相手方による侵害に対して反撃した者が、その侵害から予想された被害よりも大きい被害を相手方に与えた場合、正当防衛が成立することはない。

司法試験 2025年第6問 5直接

相手方による侵害に対して反撃した者が、その侵害から予想された被害よりも大きい被害を相手方に与えた場合、正当防衛が成立することはない。

予備試験 2011年第1問 4応用

甲は，深夜，路上で，見知らぬ乙から，ナイフを胸元に突き付けられ現金を要求されたので，ナイフを避けるために乙の胸付近を手で押し，走って逃げ出した。甲の行為により，乙は転倒して後頭部を路面に打ち付け，全治約1か月間を要する頭部打撲の傷害を負った。この場合，甲には正当防衛は成立しない。

観点 3

相当性は素手か凶器かで機械的に決まらず、侵害と反撃の具体的な危険性を比べて判断する

本判決は反撃行為を侵害と比べる手法を示し、実務では攻撃と防衛の武器を比べる考え方（素手に対して凶器で応じれば過剰になりやすい）が目安として使われてきた。しかし最判平1.11.13は、素手で殴りかかる動作をしながら迫ってきた若く体力のある相手に対し、菜切包丁を腰のあたりに構えて脅した行為について、危害を避けるための防御的な行動にとどまるとして相当性を認めた。武器の形式的な対比ではなく、双方の年齢・体格、凶器の使い方、侵害の危険性を具体的に比べるのが判例の立場である。

よくある誤り