防衛の意思と攻撃の意思の併存
防衛の意思と攻撃の意思の併存（最判昭50.11.28(刑)）は、友人を助けようと散弾銃を持ち出し、「殺してやる」と追ってきた相手に発砲した被告人に、攻撃の意思もあったことから正当防衛や過剰防衛が否定されるかが問題になった判例です。最高裁は、権利を守るための行為と認められる限り、攻撃の意思が同時にあっても防衛の意思は欠けないとし、原判決を破棄して差し戻しました。正当防衛の要件である防衛の意思について、その範囲を示す判例として、専ら攻撃の意思の場合と対比して問われます。
事案
友人への暴行と銃の持ち出し
昭和48年7月9日夜、被告人は友人Aと乗用車で走行中、人違いで声を掛けたことからBら3名に因縁をつけられ、飲食店で酒食をおごらされた。その後Aの運転する車でBらを送り届けたところ、Bらは下車するなり無抵抗のAに一斉に殴る蹴るの暴行を執拗に加えた。被告人は、放っておけばAの命が危ないと考えて助け出そうと思い、いったん自宅に駆け戻り、弟の散弾銃に実包4発を込めて安全装置を外し、予備の実包1発も胸ポケットに入れて現場へ引き返した。
Bに追われての発砲
被告人が戻ったときには、Aは自力で逃れて近所の家に逃げ込んでおり、AもBらも見当たらなかった。被告人はAが連れ去られたと考えて付近を探すうち、Bの妻を見つけ、Aの居場所を聞こうと腕を引っ張った。妻の叫び声で駆けつけたBが「このやろう。殺してやる。」と言いながら追ってきたため、被告人は「近寄るな」と叫んで約11m逃げたが、追いつかれそうになり、Bが死ぬかもしれないと分かりながら、振り向きざま約5mまで迫ったBに向けて1発撃った。散弾はBの左股部付近に当たり、加療約4か月の傷害を負わせた（殺人未遂で起訴）。
下級審の判断と上告審
第1審（名古屋地岡崎支判昭49.2.19）は過剰防衛を認めた。これに対し原審（名古屋高判昭49.10.21）は、銃の持ち出しから発砲までを通して見れば、被告人はAへの暴行を目撃した段階でBらへの対抗的な攻撃意図を抱いていたとして、権利を防衛するための行為とはいえず過剰防衛も成立しないと判断し、第1審を破棄した。被告人側が上告した。
要点
- 防衛の意思と攻撃の意思が併存していても、防衛の意思は否定されない
- 憤激・逆上していても防衛の意思は肯定されうるが、防衛に名を借りた積極的攻撃なら否定される
- 本判決は「防衛するため」の要件だけを判断し、侵害前の積極的加害意思は急迫性の問題として扱われる
判旨
最高裁は原判決を破棄し、名古屋高裁に差し戻した。急迫不正の侵害に対して自己または他人の権利を守るための行為と認められる限り、同時に相手への攻撃的な意思があっても「正当防衛のためにした行為にあたる」。「防衛に名を借りて侵害者に対し積極的に攻撃を加える行為」は防衛の意思を欠くが、「防衛の意思と攻撃の意思とが併存している場合」は防衛の意思を欠くものではない。原審は、他人の生命を救うために銃を持ち出したと認定しながら、攻撃の意思があることだけを理由に防衛のための行為性を否定しており、刑法36条の解釈を誤ったとした。
観点 1
防衛の意思と攻撃の意思が併存していても、防衛の意思は否定されない
判例は正当防衛に防衛の意思を必要とする立場をとるが、本判決は、急迫不正の侵害に対する反撃が権利を守るための行為と認められる以上、相手を攻撃しようとする意思が同時にあっても正当防衛のための行為に当たるとした。両方の意思が混在していても防衛の意思は欠けない、というのが結論である。どちらの意思が主でどちらが従かを比べて防衛の意思が上回ることを求めたわけではない。原審が挙げた、警察を呼ぶなど他の手段があったことや殺傷力の強い銃を持ち出したことは、攻撃の意思の有無か「やむを得ずにした」といえるかに関わる事情にとどまり、防衛のための行為であることを妨げないとされた。本件の原審は、攻撃の意思があったことだけを理由に防衛行為性を否定して過剰防衛を退けたため、法令の解釈を誤ったとして破棄された。
よくある誤り
- 防衛の意思と攻撃の意思が併存する場合、両者の主従を比べて防衛の意思が優越していなければ正当防衛は成立しない（×）
- 侵害者に対する攻撃的な意思を有していれば、防衛の意思は認められない（×）
- 攻撃の意思がある以上、過剰防衛も成立しない（×。防衛の意思が認められれば過剰防衛の成否が問題になる）
短答での問われ方
「攻撃の意思があっても防衛の意思は認められる場合がある」という一般論で問う。予備 H24 第2問 4（○）が素直な形。司法 R5 第18問 2（×）は「主従を比較して防衛の意思が優越する必要がある」と条件を付け加えて誤りにしており、本判決が併存を認めただけで優越を求めていない点を押さえていれば切れる。
論文での書き方
「防衛するため」の要件では、まず防衛の意思必要説をとることを示し、その内容を、侵害を認識しつつそれに対応しようとする心理状態で足りると定める。そのうえで、攻撃の意思が併存していても防衛の意思は否定されない（最判昭50.11.28）と一文で書き、事案の怒りや攻撃意図を拾っても直ちに否定しない姿勢を見せる。
この観点で解ける過去問（2肢）
司法試験 2023年 第18問 2直接
急迫不正の侵害に対する反撃行為について防衛の意思と攻撃の意思が併存する場合、正当防衛が成立するには、その主従を比較して、前者が優越する必要がある。
予備試験 2012年 第2問 4直接
侵害者に対する攻撃的な意思を有していたとしても，防衛の意思が認められる場合がある。
観点 2
憤激・逆上していても防衛の意思は肯定されうるが、防衛に名を借りた積極的攻撃なら否定される
判例は、相手の攻撃に憤激・逆上して反撃しても直ちに防衛の意思を欠くとはしない（最判昭46.11.16）。本判決はこれを進め、攻撃の意思との併存も許した。他方で、防衛を口実に相手へ積極的な攻撃を加える場合は防衛の意思を欠くとし、のちに最判昭60.9.12は「専ら攻撃の意思」に出た行為には防衛の意思がないとした。つまり防衛の意思が否定されるのは、守る意図が実質的に消えている例外的な場面に限られる。防衛の意思が否定されれば正当防衛だけでなく過剰防衛も成立しない。
よくある誤り
- 相手の侵害に逆上・憤激して反撃した場合、正当防衛が成立する余地はない（×）
- 憎悪や怒りの念を抱いて反撃に及べば、防衛の意思を欠き防衛のための行為とは認められない（×）
- 専ら攻撃の意思で暴行に及んでも、相手がナイフで脅していれば正当防衛は成立しうる（×）
短答での問われ方
「逆上」「憤激」「憎悪や怒り」を理由に正当防衛を全面否定する肢が繰り返し出る（予備 H25 第3問 2・司法 H25 第13問 2、予備 H28 第1問 3・司法 H28 第9問 3、司法 R5 第18問 5）。事例形式では予備 H23 第1問 5 が、殴られ続けそうになって憤激し蹴った事案を「正当防衛は成立しない」として誤りにしている。逆向きに、専ら攻撃の意思なら成立の余地はないとする肢（予備 R1 第5問 4・司法 R1 第15問 4）は正しい。
論文での書き方
あてはめでは、怒りや攻撃意図の存在を認めつつ「なお侵害に対応する意思は失われていない」と書いて防衛の意思を肯定するのが基本形である。否定するのは、侵害の機会を利用して加害そのものを目的としたと評価できる事情（防衛に名を借りた攻撃、専ら攻撃の意思）がある場合に限り、その事情を具体的に挙げる。
この観点で解ける過去問（8肢）
司法試験 2023年 第18問 5応用
急迫不正の侵害に対して憤激又は逆上して反撃を加えた場合でも、正当防衛は成立し得る。
予備試験 2013年 第3問 2応用
憎悪や怒りの念を抱いて侵害者に対する反撃行為に及んだ場合には，防衛の意思を欠く結果，防衛のための行為と認められることはない。
司法試験 2013年 第13問 2応用
憎悪や怒りの念を抱いて侵害者に対する反撃行為に及んだ場合には，防衛の意思を欠く結果，防衛のための行為と認められることはない。
予備試験 2016年 第1問 3応用
相手方から急迫不正の侵害を受け，これに逆上して相手方に反撃を加えた場合，正当防衛が成立する余地はない。
司法試験 2016年 第9問 3応用
相手方から急迫不正の侵害を受け，これに逆上して相手方に反撃を加えた場合，正当防衛が成立する余地はない。
予備試験 2011年 第1問 5応用
甲は，同居していた乙と言い争いをし，乙から「ぶっ殺すぞ。」と怒鳴られたため，身の危険を感じて一旦家を出たが，乙と仲直りをしようと考え直し，乙から暴力を振るわれることがあるかもしれないと思いつつ，家に戻って乙に謝罪した。しかし，甲は，乙に数回顔面を殴られた上，更に殴り続けられそうになったことから憤激し，とっさに乙の脇腹付近を1回蹴り，乙に全治約1か月間を要する肋骨骨折の傷害を負わせた。この場合，甲には正当防衛は成立しない。
予備試験 2019年 第5問 4応用
自己に対しナイフを示して脅している相手方に対し専ら攻撃の意思で暴行に及んだ場合，その暴行行為については，正当防衛が成立する余地はない。
司法試験 2019年 第15問 4応用
自己に対しナイフを示して脅している相手方に対し専ら攻撃の意思で暴行に及んだ場合，その暴行行為については，正当防衛が成立する余地はない。
観点 3
本判決は「防衛するため」の要件だけを判断し、侵害前の積極的加害意思は急迫性の問題として扱われる
本判決の多数意見は防衛の意思の解釈だけを示し、急迫不正の侵害があったかには触れていない。補足意見はBの追跡を急迫不正の侵害とみることに疑問を示し、反対意見は原判決を急迫性を否定した趣旨と読んで上告棄却を主張した。差戻し後は、Bの追跡は急迫不正の侵害に当たらないとして過剰防衛が否定されたとされる。その後の最決昭52.7.21は、予期した侵害の機会を利用して積極的に加害する意思で臨んだ場合には急迫性が欠けるとした。侵害に臨む前の加害意思は急迫性、反撃の時点の意思は防衛の意思で検討する、と整理される。
よくある誤り
- 侵害を予期していた以上、急迫性が否定され正当防衛は成立しない（×。積極的加害意思で臨んだときに限られる）
- 本判決は、Bの追跡行為が急迫不正の侵害に当たることを認めたうえで防衛の意思を肯定した（×。多数意見は急迫性に言及していない）
短答での問われ方
急迫性の肢（予備 H25 第3問 1・司法 H25 第13問 1、予備 R1 第5問 1・司法 R1 第15問 1。いずれも○）は最決昭52.7.21の言い回しそのもので、本判決とは要件が違う。同じ問題に防衛の意思の肢と並べて出されるので、積極的加害意思が「急迫性」で効くのか「防衛の意思」で効くのかを取り違えないこと。予備 H23 第1問 5（×）は、暴力を振るわれるかもしれないと思いつつ戻った者が殴られて憤激し蹴り返した事例で、予期しただけでは急迫性は失われず、憤激しても防衛の意思は失われないので、正当防衛は成立しないとする結論が誤りになる。
論文での書き方
答案では、急迫性（侵害の予期と積極的加害意思）と防衛の意思（反撃時の主観）を別の要件として順に検討する。本件のように、侵害者がすでに立ち去った後に凶器を持って探し回った事情があれば、まず急迫性の存否を事実に即して検討し、防衛の意思の段階では攻撃意図の併存を理由に否定しない、という順序で書く。
この観点で解ける過去問（4肢）
予備試験 2013年 第3問 1対比
正当防衛について侵害の急迫性を要件としているのは，予期された侵害を避けるべき義務を課する趣旨ではないが，単に予期された侵害を避けなかったというにとどまらず，その機会を利用し積極的に相手に対して加害行為をする意思で侵害に臨んだときは，侵害の急迫性の要件を欠く結果，そのような侵害に対する反撃行為に正当防衛が認められることはない。
司法試験 2013年 第13問 1対比
正当防衛について侵害の急迫性を要件としているのは，予期された侵害を避けるべき義務を課する趣旨ではないが，単に予期された侵害を避けなかったというにとどまらず，その機会を利用し積極的に相手に対して加害行為をする意思で侵害に臨んだときは，侵害の急迫性の要件を欠く結果，そのような侵害に対する反撃行為に正当防衛が認められることはない。
予備試験 2019年 第5問 1対比
当然又はほとんど確実に侵害が予期された場合において，単に予期された侵害を避けなかったにとどまらず，その機会を利用して積極的に相手方に対し加害行為をする意思で暴行に及んだときは，その暴行行為については，正当防衛が成立する余地はない。
司法試験 2019年 第15問 1対比
当然又はほとんど確実に侵害が予期された場合において，単に予期された侵害を避けなかったにとどまらず，その機会を利用して積極的に相手方に対し加害行為をする意思で暴行に及んだときは，その暴行行為については，正当防衛が成立する余地はない。
関連する判例
- 最判昭46.11.16同旨憤激・逆上して反撃しても直ちに防衛の意思を欠くものではないとした先行判例で、本判決がこれを進めた。
- 専ら攻撃の意思と防衛の意思最判昭60.9.12同旨本判決を引きつつ、専ら攻撃の意思に出た行為は防衛の意思を欠くとして否定される場面を示した。
- 侵害の急迫性の判例対比侵害に臨む前の積極的加害意思は急迫性を否定するとした判例で、防衛の意思の問題と区別する。
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