「職務を行うについて」の意義

事案

国家賠償法1条1項と「職務を行うについて」

国家賠償法1条1項は、国または公共団体の公権力の行使に当たる公務員が、その職務を行うについて、故意または過失によって違法に他人に損害を加えたときに、国または公共団体が賠償する責任を負うと定める。「職務を行うについて」は、公務員の加害行為を国や公共団体の責任に結びつける要件であり、これを満たさない行為は同法の外に置かれ、あとは加害者本人の民法上の不法行為責任が残るだけになる。民法715条の使用者責任にも「事業の執行について」というよく似た要件があり、そこでは行為の外形から判断する考え方がとられてきた。公務員が職務を口実にして私欲のために人を害したとき、それでも国賠法の「職務」といえるのかが、本件の主題である。

非番の巡査が職務を装って金品を奪い、射殺した

警視庁の巡査Aは、病気の母から送金を頼まれていたが自分も生活に窮しており、強盗で金を得ようと考えた。Aは非番の日に制服を着け、同僚の巡査が保管していた実弾入りの拳銃を盗み出して川崎市へ向かった。川崎駅のホームで、多額の現金を持っていたBを呼び止めて駅の事務所へ連れて行き、所持品検査をした。その際、前もって用意していた300円入りの封筒をBの持ち物に紛れ込ませ、すりの疑いをかけた。Aは続いてBを駅前の巡査派出所に連れて行き、Bの現金などを証拠品の名目で受け取った。さらに本署へ連行するといって歩く途中、隙を見て預かった金品を持って逃げようとしたところ、Bに「泥棒」と叫ばれたため、背後から拳銃で撃ち、金品を奪って逃走した。Bは重傷を負い、その後死亡した。

遺族が東京都を訴え、一審・二審とも請求を認めた

Bの妻Xは、Aが属する警視庁を置く東京都を被告として、国家賠償法1条に基づき損害賠償を求めた。争点は、もっぱら自分の利益のために職務を装ったAの行為が「職務を行うについて」されたものといえるかであった。第一審（東京地判昭28.6.20）と控訴審（東京高判昭29.7.15）は、いずれもこれを肯定して都の責任を認めた。控訴審は、行為に出た意図や目的はどうであれ、行為の外形において職務執行と認められるものであれば同条の職務執行に当たるとし、権限を行使する意思をもってした場合に限るという解釈を退けた。東京都が上告した。

要点

1. 「職務を行うについて」は公務員の内心ではなく行為の客観的な外形で決まる
2. 外形標準説は加害者が公務員であることを前提とし、私人が公務員を装っただけの場合には及ばない
3. 市議会議員が議会の一般質問でした発言は、内容にかかわらず「職務を行うについて」に当たる
4. 職務関連性が認められて国賠法1条が適用されると、公務員個人は被害者に直接責任を負わないのが判例である

判旨

最高裁は上告を棄却し、東京都の賠償責任を認めた原審の解釈を正当とした。国家賠償法1条の適用を、公務員が主観的に権限行使の意思をもってした職務執行に限るという読み方は採らない。同条は、公務員が「主観的に権限行使の意思をもつてする場合にかぎらず自己の利をはかる意図をもつてする場合でも、客観的に職務執行の外形をそなえる行為」をして他人に損害を加えたときに、国または公共団体に賠償責任を負わせ、「ひろく国民の権益を擁護すること」を立法の趣旨とするからである。したがって、職権を濫用して金品を奪い人を死なせたAの行為も、同条にいう職務執行について違法に損害を加えた場合に当たる。決め手は行為の外形であり、公務員の内心ではない。

観点 1

「職務を行うについて」は公務員の内心ではなく行為の客観的な外形で決まる

国家賠償法1条1項の「職務を行うについて」は、公務員が権限を行使するつもりで行為した場合に限られない。自分の利益を図るつもりであっても、客観的に見て職務執行の外形を備えた行為で他人に損害を加えれば、国または公共団体が賠償責任を負う。理由は、同条が広く国民の権益を守るための規定だという立法趣旨にある。本件では、制服を着た現職の巡査が、所持品検査、派出所への同行、証拠品名目での預かりという警察官の仕事の形をとって金品を奪い射殺したので、非番であることも私利目的であることも結論を左右しなかった。職権の濫用や逸脱があっても同じである。

よくある誤り

• 「職務を行うについて」に当たるのは、公務員が権限行使の意思をもって行為した場合に限られる（×）
• 自己の利を図る意図で行為した場合は「職務を行うについて」に当たらない（×）
• 職務執行の外形を備えていても、権限行使の意思がなければ国家賠償責任は認められず、公務員個人の責任が残るだけである（×）
• 私利私欲で職権を濫用した場合は、公務員個人が責任を負うにとどまり、国や公共団体は責任を負わない（×）

短答での問われ方

予備2013年問22イ、予備2018年問23ウ、司法2006年問21ウは、いずれも「権限行使の意思がある場合に限る」という主観説の形で出た誤りの肢である。予備2022年問23イは、本件の事案（職務質問を装い、証拠物名義で預かった所持品を奪うため射殺）をそのまま書き、外形を備えているから該当するとした正しい肢である。「限られる」「当たらない」「個人責任にとどまる」のどれかが付いていれば誤りと即断できる。

論文での書き方

規範は、被害者を広く救済するという同項の趣旨から、公務員の主観的意図を問わず、客観的に職務執行の外形を備える行為であれば足りる、と書く。あてはめでは、制服・制帽、肩書の表示、職務質問や所持品検査という行為の型、派出所や庁舎という場所、勤務時間との近さなど、外から見て職務と映る事情を拾う。非番・私利目的・職権濫用は内心や内部事情にすぎず、結論を動かさないことを一言添える。

論証カードランク B

国賠法1条の職務行為性と主体（外形標準説・加害公務員の不特定・申請処理の遅延・公務員個人の責任）

公務員の行為につき国又は公共団体が国家賠償法1条1項の責任を負うか、その職務行為性等が問題となる。①同項は公務員の違法行為による被害者の救済を広く図る趣旨であるから、「その職務を行うについて」とは、公務員が主観的には権限

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2022年 第23問 イ直接

警察官が専ら自己の利を図る目的で職務執行を装って私人Aに職務質問をし、犯罪の証拠物名義で預かった所持品を不法に領得するため拳銃でAを射殺した事案につき、警察官の上記行為は客観的に職務執行の外形を備えているから、国家賠償法第1条第1項にいう公務員が「その職務を行うについて」違法に他人に損害を加えたときに該当する。

○正しい ×誤り

予備試験 2018年 第23問 ウ直接

国家賠償法第1条第1項の「その職務を行うについて」とは，少なくとも公務員が主観的に権限行使の意思を有して，当該権限行使を行う場合に限られるから，客観的に職務執行の外形を備える行為によって，他人に損害を加えた場合であっても，当該公務員に権限行使の意思が認められない場合には，当該公務員個人の損害賠償責任は別として，国家賠償責任は認められない。

○正しい ×誤り

予備試験 2013年 第22問 イ直接

国家賠償法第1条第1項にいう「その職務を行うについて」に当たるのは，公務員が権限行使の意思をもって行為をした場合に限られ，公務員が自己の利を図る意図をもって行為をした場合は，これに当たらない。

○正しい ×誤り

司法試験 2006年 第21問 ウ直接

国家賠償法第1条の「その職務を行うについて」に該当するためには，少なくとも公務員が主観的に権限行使の意思をもってする場合であることを要するから，公務員が私利私欲を図る意図をもって職権を濫用し，その結果他人に損害を与えたとしても，当該公務員個人の損害賠償責任が生ずるにとどまり，国又は公共団体が賠償責任を負うことはない。

○正しい ×誤り

観点 2

外形標準説は加害者が公務員であることを前提とし、私人が公務員を装っただけの場合には及ばない

外形で判断するのは「職務を行うについて」の要件だけであり、「公権力の行使に当る公務員」という要件まで外形で足りるわけではない。警察官でない者が制服を着て同じことをしても、国賠法1条の責任は生じない。また、外形があるといえるには、その行為が当該公務員の職務の範囲（警察官なら職務質問や証拠品の領置）に属する種類のものであることが最低限必要と解されている。本判決は外形の具体的な判断基準を示していないため射程には議論があり、職務を装わずにいきなり射殺したような場合にまで及ぶかは疑問とされる。考え方の出どころは民法715条の「事業の執行について」に関する外形の理論である。

よくある誤り

• 私人が警察官の制服を着て職務質問を装った場合にも、外形標準説により国または公共団体が国賠法1条の責任を負う（×）
• 公務員の身分がある者の行為であれば、職務と何の関連もない私生活上の行為でも「職務を行うについて」に当たる（×）
• 外形標準説は公務員の主観を基準とするから、被害者から職務に見えたかどうかは問題にならない（×）

短答での問われ方

短答で射程そのものを問う肢は、配信範囲では見当たらない。予備2022年問23イのように本件の事案をなぞる肢では、「警察官が」「職務執行を装って」という二つの事情が書かれていることを確かめれば足りる。事例型の出題で、加害者が公務員でない、または職務の形をまったくとっていないという事情に書き換えられたときに、この観点で判断する。

論文での書き方

答案では要件を分けて書く。まず加害者が公権力の行使に当たる公務員であることを認定し、その次に外形標準説で職務関連性を論じる。外形の有無は、行為が当該公務員の職務の範囲に属する種類のものか、職務との時間的・場所的な近さ、地位をどう利用したかで評価する。外形を欠き国賠法1条が使えない場合は、加害者本人に対する民法709条の請求が残ることまで書くと漏れがない。

論証カードランク B

国賠法1条の職務行為性と主体（外形標準説・加害公務員の不特定・申請処理の遅延・公務員個人の責任）

公務員の行為につき国又は公共団体が国家賠償法1条1項の責任を負うか、その職務行為性等が問題となる。①同項は公務員の違法行為による被害者の救済を広く図る趣旨であるから、「その職務を行うについて」とは、公務員が主観的には権限

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

観点 3

市議会議員が議会の一般質問でした発言は、内容にかかわらず「職務を行うについて」に当たる

最判平15.2.17は、地方議会の議員が議会の一般質問の際にした発言について、その発言内容にかかわらず職務を行うについてされたものと認めた。議会での質問という場と形式が議員の職務そのものであるから、発言の中身が他人の名誉を害するものであっても、職務に関する行為であること自体は否定されない。本判決と同じく、行為の中身や動機ではなく行為の客観的な形に着目する判断である。発言の内容が問題になるのは違法性や過失の段階であり、職務関連性の段階ではない。職務関連性が肯定されることと、賠償責任が成立することとは別であることに注意する。

よくある誤り

• 議員の議会内の発言は、内容が議題と無関係で他人の名誉を害するものであるときは「職務を行うについて」されたものに当たらない（×）
• 議員の一般質問での発言は、発言内容に応じて職務関連性の有無が分かれる（×）
• 議会内の発言が「職務を行うについて」に当たる以上、当然に国賠法上違法となり賠償責任が生じる（×）

短答での問われ方

予備2025年問23エが、「その発言内容にかかわらず」該当するという判示どおりの文で出た正しい肢である。「発言内容によっては該当しない」と書き換えられれば誤りになる。同じ問23のイは公務員個人の責任を問う肢であり、職務関連性と個人責任がセットで並べられている。

論文での書き方

議員や公務員の発言による名誉毀損を国賠法で争う場面では、一般質問という職務の形式でされたことから職務関連性を短く肯定し、発言内容の当否は違法性の段階で論じる。職務関連性と違法性を一緒に論じないことが大切である。

この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2025年 第23問 エ応用

市議会議員が議会内における一般質問の際に行った発言は、その発言内容にかかわらず、国家賠償法第1条第1項にいう「その職務を行うについて」されたものに該当する。

○正しい ×誤り

観点 4

職務関連性が認められて国賠法1条が適用されると、公務員個人は被害者に直接責任を負わないのが判例である

国賠法1条1項が適用される場合、賠償責任を負うのは国または公共団体であり、加害公務員個人は被害者に対して直接には責任を負わない（最判昭30.4.19）。故意や重過失があっても同じで、故意・重過失は国から公務員への求償（同条2項）の要件にとどまる。したがって、誤りの肢が「公務員個人の責任は別として国の責任は認められない」と書くのは、外形標準説の結論を逆にしたものである。もっとも、外形標準説で被害者救済のために適用範囲が広げられた部分、つまり本件のような私利目的の職権濫用については、公務の萎縮を防ぐという個人免責の理由が当てはまらないから個人責任も認めるべきだとする見解が有力である。

よくある誤り

• 公務員に故意又は重大な過失があるときは、公務員個人も被害者に対して直接に賠償責任を負う（×）
• 国賠法1条は、故意又は重過失による加害の場合に被害者が公務員個人に賠償請求することを妨げない趣旨である（×）
• 私利目的で職務を装った行為については、公務員個人だけが責任を負い、国または公共団体は責任を負わない（×）

短答での問われ方

個人責任の否定は、予備2025年問23イ、予備2020年問22イ、予備2017年問22イ、司法2007年問21アで繰り返し問われている。外形標準説の肢（予備2018年問23ウ、司法2006年問21ウ）には「公務員個人の損害賠償責任は別として」「個人の責任が生ずるにとどまり」という言い回しが入るので、国の責任の有無と個人の責任の有無を分けて判定する。

論文での書き方

被害者が公務員個人も被告にしている事例では、判例の立場から個人責任を否定するのが基本である。そのうえで、私利目的の職権濫用のように外形標準説で国の責任が認められた場面では、萎縮防止という免責の根拠が及ばないことを理由に個人責任を肯定する見解に触れると、事案に即した検討になる。判例の結論と有力説を取り違えないこと。

論証カードランク B

国賠法1条の職務行為性と主体（外形標準説・加害公務員の不特定・申請処理の遅延・公務員個人の責任）

公務員の行為につき国又は公共団体が国家賠償法1条1項の責任を負うか、その職務行為性等が問題となる。①同項は公務員の違法行為による被害者の救済を広く図る趣旨であるから、「その職務を行うについて」とは、公務員が主観的には権限

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2025年 第23問 イ対比

国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が、その職務を行うについて、故意又は重大な過失によって違法に他人に損害を加えたときは、その公務員も損害を被った者に対する直接の賠償責任を負う。

○正しい ×誤り

予備試験 2020年 第22問 イ対比

国の公権力の行使に当たる公務員が，その職務を行うについて，故意により違法に他人に損害を与えた場合であっても，国は被害者に対し賠償責任を負うが，当該公務員個人は被害者に対し直接に賠償責任を負わない。

○正しい ×誤り

予備試験 2017年 第22問 イ対比

国家賠償法第1条は，加害行為が公務員の故意又は重過失による場合には，被害者が当該公務員個人に対して賠償請求することを妨げない趣旨である。

○正しい ×誤り

司法試験 2007年 第21問 ア対比

国の公権力の行使に当たる公務員が，その職務を行うについて，軽過失によって違法に他人に損害を与えた場合には，その被害者に対しては国のみが責任を負うが，当該公務員に故意又は重過失がある場合には，国及び当該公務員のいずれもが被害者に対し直接に責任を負う。

○正しい ×誤り

関連する判例

• 最判平15.2.17同旨市議会議員の一般質問での発言を、内容にかかわらず職務を行うについてされたものと認めた。
• 公務員の個人的責任最判昭30.4.19対比国賠法1条が適用される場合に公務員個人は被害者に直接責任を負わないとした判例で、職務関連性の肢と並べて問われる。
• 加害行為者・加害行為の特定最判昭57.4.1同旨加害公務員を特定できない場合の国の責任を扱い、一連の行為がすべて公務員の職務上の行為であることを要件とする点で職務行為性が問題になる。