日本国憲法 第5章 第五章 内閣 ・ 条文

第65条過去問 2

行政権は、内閣に属する。

この条文の過去問 2問

2021年司法試験第15問肢イ

行政権が内閣に属する旨を定める憲法第65条によれば，あらゆる行政を内閣が自ら行う必要まではないとしても，全ての行政について内閣が直接に指揮監督権を持つことが要求される。

2014年司法試験第15問肢イ

行政権は内閣に属すると定める憲法第65条により，独立行政委員会の職務全般に対しては，内閣の直接的な指揮監督権が及ぶ。

第66条過去問 14

1内閣は、法律の定めるところにより、その首長たる内閣総理大臣及びその他の国務大臣でこれを組織する。

2内閣総理大臣その他の国務大臣は、文民でなければならない。

3内閣は、行政権の行使について、国会に対し連帯して責任を負ふ。

この条文の過去問 14問

2021年予備試験第9問肢イ

a．憲法第9条第1項は，侵略戦争を放棄しているが，自衛戦争は放棄しておらず，同条第2項にいう「前項の目的」とは，第1項全体の精神，すなわち「正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し」を指し，第2項によって警察力を上回る実力の保持が禁じられている。 b．日本国憲法には，第66条第2項の文民条項を除き，戦争開始の決定手続や軍隊の編制に関する規定が存在しない。

2021年司法試験第13問肢イ

a．憲法第9条第1項は，侵略戦争を放棄しているが，自衛戦争は放棄しておらず，同条第2項にいう「前項の目的」とは，第1項全体の精神，すなわち「正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し」を指し，第2項によって警察力を上回る実力の保持が禁じられている。 b．日本国憲法には，第66条第2項の文民条項を除き，戦争開始の決定手続や軍隊の編制に関する規定が存在しない。

2021年司法試験第15問肢ウ

憲法第66条第2項は，内閣総理大臣及び国務大臣が「文民」であることを要求しているが，現職の自衛官は「文民」に該当しないので，内閣総理大臣及び国務大臣に任命することはできない。

2019年司法試験第15問肢ア

内閣は，行政権の行使について，国会に対し連帯して責任を負うことから，閣議によってその職権を行うことが求められ，したがって，国務大臣の罷免については，閣議にかけて決定しなければ，行うことができない。

2017年予備試験第10問肢ア

憲法は閣議について規定していないが，内閣が行政権の行使について国会に対し連帯して責任を負うとする憲法第66条第3項の趣旨により，会合しないで文書を各大臣間に持ち回って署名を得る持ち回り閣議は許されないとされている。

2017年司法試験第16問肢ア

憲法は閣議について規定していないが，内閣が行政権の行使について国会に対し連帯して責任を負うとする憲法第66条第3項の趣旨により，会合しないで文書を各大臣間に持ち回って署名を得る持ち回り閣議は許されないとされている。

2016年予備試験第10問肢ア

大日本帝国憲法において内閣総理大臣は同輩中の首席にすぎなかったのに対し，日本国憲法が内閣総理大臣に首長としての地位を認め，その権限を強化しているのは，内閣の一体性と統一性を確保し，内閣の国会に対する連帯責任の強化を図るものである。

解説

本肢は正しい。大日本帝国憲法は内閣に関する規定を置かず、国務各大臣が個別に天皇を輔弼して各自責任を負う建前（明治憲法55条1項）を採っていた。内閣総理大臣の地位を定めていたのは勅令たる内閣官制であり、同2条も内閣総理大臣を「各大臣ノ首班」と位置付けるにとどまっていたため、他の国務大臣に対する罷免権も実効的な指揮監督権も認められず、講学上「同輩中の首席」にすぎないと評されてきた。その結果、閣内不統一により内閣が容易に崩壊し、また軍部大臣等の独走を抑止できないという弊害を生んだ。これに対し日本国憲法66条1項は、内閣を「その首長たる内閣総理大臣及びその他の国務大臣」で組織すると定めて内閣総理大臣に首長たる地位を明示し、68条1項で国務大臣の任命権を、同条2項で任意の罷免権を、72条で内閣を代表して議案を国会に提出し、一般国務及び外交関係について国会に報告し、行政各部を指揮監督する権限をそれぞれ付与している。これらの権限強化は、内閣総理大臣を中心に内閣の意思を統一し、その一体性と統一性を確保する趣旨に出たものである。そして憲法66条3項は、内閣は行政権の行使について国会に対し連帯して責任を負うと定めるところ、連帯責任を実質的に果たすためには内閣が一体として行動しうる内部構造が不可欠であり、首長たる地位の承認と権限強化はまさにその制度的裏付けにほかならない。なお、右のとおり明治憲法典それ自体には内閣も内閣総理大臣も登場しないから、本肢の「大日本帝国憲法において」との文言は、勅令を含む同憲法下の統治体制を指すものとして読む必要がある。よって本肢は正しい。

2016年司法試験第13問肢ア

第1項で，侵略戦争は放棄されているが，自衛戦争は放棄されていないとし，第2項の「前項の目的を達するため」を，侵略戦争放棄の目的を達するためとする見解に対しては，日本国憲法には，第66条第2項の文民条項以外に戦争や軍隊を予定する規定が存在しないとの批判が当てはまる。

2016年司法試験第16問肢ア

大日本帝国憲法において内閣総理大臣は同輩中の首席にすぎなかったのに対し，日本国憲法が内閣総理大臣に首長としての地位を認め，その権限を強化しているのは，内閣の一体性と統一性を確保し，内閣の国会に対する連帯責任の強化を図るものである。

解説

本肢は正しい。大日本帝国憲法は内閣に関する規定を置かず、国務各大臣が個別に天皇を輔弼して各自責任を負う建前（明治憲法55条1項）を採っていた。内閣総理大臣の地位を定めていたのは勅令たる内閣官制であり、同2条も内閣総理大臣を「各大臣ノ首班」と位置付けるにとどまっていたため、他の国務大臣に対する罷免権も実効的な指揮監督権も認められず、講学上「同輩中の首席」にすぎないと評されてきた。その結果、閣内不統一により内閣が容易に崩壊し、また軍部大臣等の独走を抑止できないという弊害を生んだ。これに対し日本国憲法66条1項は、内閣を「その首長たる内閣総理大臣及びその他の国務大臣」で組織すると定めて内閣総理大臣に首長たる地位を明示し、68条1項で国務大臣の任命権を、同条2項で任意の罷免権を、72条で内閣を代表して議案を国会に提出し、一般国務及び外交関係について国会に報告し、行政各部を指揮監督する権限をそれぞれ付与している。これらの権限強化は、内閣総理大臣を中心に内閣の意思を統一し、その一体性と統一性を確保する趣旨に出たものである。そして憲法66条3項は、内閣は行政権の行使について国会に対し連帯して責任を負うと定めるところ、連帯責任を実質的に果たすためには内閣が一体として行動しうる内部構造が不可欠であり、首長たる地位の承認と権限強化はまさにその制度的裏付けにほかならない。なお、右のとおり明治憲法典それ自体には内閣も内閣総理大臣も登場しないから、本肢の「大日本帝国憲法において」との文言は、勅令を含む同憲法下の統治体制を指すものとして読む必要がある。よって本肢は正しい。

2015年予備試験第9問肢イ

内閣は，行政権の行使につき，国会に対し連帯して責任を負う。これは，特定の国務大臣がその所管事項に関して単独の責任を負うことを否定するものではなく，個別の国務大臣に対する衆議院及び参議院の問責決議も認められるが，それらには法的効力はない。

解説

本肢は正しい。憲法66条3項は「内閣は、行政権の行使について、国会に対し連帯して責任を負ふ。」と規定する。ここにいう連帯責任とは、内閣が合議体として一体的に国会に対して責任を負うことを意味するが、これは各国務大臣が自己の所管事項について個別に責任を負うことまで否定する趣旨ではない。憲法63条は、国務大臣が議院から答弁または説明のため出席を求められたときは出席しなければならない旨を定めており、各大臣がその所掌事務につき単独で説明責任を負う地位にあることを前提としている。したがって、連帯責任と単独責任とは相互に排斥する関係になく、両立する。次に、個別の国務大臣に対する問責決議ないし不信任決議は、各議院が国政に関する意思を表明する行為として、衆議院・参議院のいずれにおいても行うことができると解されている。もっとも、憲法が法的効果を明文で認めているのは衆議院による内閣不信任決議のみであり、この場合に内閣は10日以内に衆議院を解散しない限り総辞職しなければならない（憲法69条）。これに対し、個別の国務大臣に対する決議についてはこのような規定がなく、しかも国務大臣の罷免権は内閣総理大臣の専権に属する（憲法68条2項）から、決議によって当該大臣が当然にその地位を失うことはない。ゆえにこれらの決議は政治的効果を有するにとどまる。なお、内閣全体に対する責任追及についても同様の区別が妥当し、憲法上の効果が生ずるのは衆議院の不信任決議の場合のみであって、参議院が内閣に対して問責決議を可決しても、内閣に総辞職等を義務付ける効力はなく、政治的な責任追及としての意味を持つにすぎない。よって本肢は正しい。

2015年予備試験第9問肢ウ

内閣総理大臣は，内閣という合議体において，単なる同輩中の首席ではなく，首長の立場にあり，その他の国務大臣の任免権を専権として有する。したがって，文民統制の観点から内閣総理大臣は文民でなければならないとしても，その他の国務大臣が文民である必要はない。

2015年司法試験第17問肢イ

内閣は，行政権の行使につき，国会に対し連帯して責任を負う。これは，特定の国務大臣がその所管事項に関して単独の責任を負うことを否定するものではなく，個別の国務大臣に対する衆議院及び参議院の問責決議も認められるが，それらには法的効力はない。

解説

本肢は正しい。憲法66条3項は「内閣は、行政権の行使について、国会に対し連帯して責任を負ふ。」と規定する。ここにいう連帯責任とは、内閣が合議体として一体的に国会に対して責任を負うことを意味するが、これは各国務大臣が自己の所管事項について個別に責任を負うことまで否定する趣旨ではない。憲法63条は、国務大臣が議院から答弁または説明のため出席を求められたときは出席しなければならない旨を定めており、各大臣がその所掌事務につき単独で説明責任を負う地位にあることを前提としている。したがって、連帯責任と単独責任とは相互に排斥する関係になく、両立する。次に、個別の国務大臣に対する問責決議ないし不信任決議は、各議院が国政に関する意思を表明する行為として、衆議院・参議院のいずれにおいても行うことができると解されている。もっとも、憲法が法的効果を明文で認めているのは衆議院による内閣不信任決議のみであり、この場合に内閣は10日以内に衆議院を解散しない限り総辞職しなければならない（憲法69条）。これに対し、個別の国務大臣に対する決議についてはこのような規定がなく、しかも国務大臣の罷免権は内閣総理大臣の専権に属する（憲法68条2項）から、決議によって当該大臣が当然にその地位を失うことはない。ゆえにこれらの決議は政治的効果を有するにとどまる。なお、内閣全体に対する責任追及についても同様の区別が妥当し、憲法上の効果が生ずるのは衆議院の不信任決議の場合のみであって、参議院が内閣に対して問責決議を可決しても、内閣に総辞職等を義務付ける効力はなく、政治的な責任追及としての意味を持つにすぎない。よって本肢は正しい。

2015年司法試験第17問肢ウ

内閣総理大臣は，内閣という合議体において，単なる同輩中の首席ではなく，首長の立場にあり，その他の国務大臣の任免権を専権として有する。したがって，文民統制の観点から内閣総理大臣は文民でなければならないとしても，その他の国務大臣が文民である必要はない。

2011年司法試験第16問肢ア

憲法第66条第3項は，内閣は行政権の行使について国会に対し連帯して責任を負う旨規定しているが，個々の国務大臣がその所管事項について単独の責任を負うことが否定されているわけではない。

第67条過去問 5

1内閣総理大臣は、国会議員の中から国会の議決で、これを指名する。この指名は、他のすべての案件に先だつて、これを行ふ。

2衆議院と参議院とが異なつた指名の議決をした場合に、法律の定めるところにより、両議院の協議会を開いても意見が一致しないとき、又は衆議院が指名の議決をした後、国会休会中の期間を除いて十日以内に、参議院が、指名の議決をしないときは、衆議院の議決を国会の議決とする。

この条文の過去問 5問

2023年予備試験第9問肢イ

内閣総理大臣は、国会議員でなければならないから、国会議員の当選の効力に関する訴訟の結果、自己の当選が無効となったときは、憲法第70条の「内閣総理大臣が欠けたとき」に当たり、内閣は、総辞職をしなければならない。

2023年司法試験第15問肢イ

内閣総理大臣は、国会議員でなければならないから、国会議員の当選の効力に関する訴訟の結果、自己の当選が無効となったときは、憲法第70条の「内閣総理大臣が欠けたとき」に当たり、内閣は、総辞職をしなければならない。

2015年司法試験第12問肢イ

衆議院と参議院の関係について，日本国憲法は，衆議院に法律案及び予算の先議権を認めているが，法律案及び予算について両議院の意見が対立した場合には，両院協議会を開かなければならないとしている。

2013年司法試験第14問肢ア

内閣が総辞職した後に、国会により新たな内閣総理大臣が指名された場合、この新たな内閣総理大臣の任命は、総辞職した内閣の助言と承認により天皇が行うことになる。

2013年司法試験第17問肢イ

国務大臣については、内閣総理大臣が必ず国会議員の中から指名されなければならないのとは異なり、国会議員以外の者を任命することもできるが、その過半数は衆議院議員の中から選ばなければならない。

第68条過去問 11

1内閣総理大臣は、国務大臣を任命する。但し、その過半数は、国会議員の中から選ばれなければならない。

2内閣総理大臣は、任意に国務大臣を罷免することができる。

この条文の過去問 11問

2020年司法試験第15問肢ア

内閣総理大臣は国会議員以外の者を国務大臣に任命することができるが，国務大臣の過半数は国会議員の中から選ばなければならない。

解説

本肢は正しい。憲法68条1項は本文で「内閣総理大臣は、国務大臣を任命する。」と定め、ただし書で「但し、その過半数は、国会議員の中から選ばれなければならない。」と規定する。すなわち、国務大臣の任命権は内閣総理大臣に専属し、その行使に当たって閣議や他機関の同意を要しないが、唯一の制約として、過半数を国会議員から選ぶことが求められている。逆にいえば、過半数という枠さえ満たされていれば、残りの国務大臣は国会議員でない者から選んでも差し支えない。実際にも、民間の学識経験者や官僚出身者が国会議員の身分を有しないまま国務大臣に任命される例は珍しくなく、いわゆる民間人閣僚がこれに当たる。したがって、国会議員以外の者を国務大臣に任命することができるとする本肢前段は正しい。この規律は、日本国憲法が採用する議院内閣制の要請に由来する。内閣は行政権の行使について国会に対し連帯して責任を負う(66条3項)以上、内閣の構成員の多数が国会に議席を有し、国会での説明・答弁を通じて民主的統制に服することが望ましい。他方で、大臣の人材を国会議員のみに限定すると、専門的知見を有する者を行政の長に充てる道が閉ざされるため、過半数という限度で妥協が図られたものと解される。なお、ただし書にいう「国会議員」は衆議院議員に限られず、参議院議員でもよい。この点を衆議院議員に限定する形で問う出題もみられるが、条文の文言上そのような限定はない。また、この過半数要件は任命の時点のみならず内閣の存続中も維持されなければならないと解されており、大臣が議員の身分を失うなどして過半数を割った場合には、内閣総理大臣は速やかに要件を回復する措置を採るべきことになる。以上より、本肢は前段・後段ともに68条1項の内容に合致し、正しい。

2020年司法試験第15問肢ウ

内閣総理大臣は任意に国務大臣を罷免することができるが，その効力発生には天皇の認証が必要である。

解説

本肢は誤り。前段は正しいが、後段が誤っている。まず前段について、憲法68条2項は「内閣総理大臣は、任意に国務大臣を罷免することができる。」と定める。ここにいう「任意に」とは、罷免の理由を要せず、また閣議にかけることも、当該大臣や他の閣僚の同意を得ることも必要としないという意味であり、罷免は内閣総理大臣の一存で行い得る。これも、首長たる内閣総理大臣(66条1項)の下で内閣の統一性を保ち、国会に対する連帯責任(66条3項)を実質化するための仕組みである。問題は後段である。天皇は国務大臣の任免を認証する(7条5号)から、罷免についても認証が行われる。しかし、ここでいう「認証」とは、ある行為が権限を有する機関によって適法に行われたことを公に証明する行為をいうにとどまり、認証されるべき行為そのものの効力発生要件ではない。天皇の国事行為が形式的・儀礼的なものであって国政に関する権能を伴わないこと(4条1項)からしても、認証によって初めて罷免の効力が生じると解することはできない。仮に認証が効力要件であるとすれば、認証がされるまで当該国務大臣は地位を保持することとなり、内閣総理大臣が任意に罷免できるとした68条2項の趣旨が損なわれる。したがって、罷免は内閣総理大臣の罷免の意思表示が当該国務大臣に到達することによって効力を生じ、天皇の認証は事後的にその事実を公証するにすぎない。実際にも、罷免に応じない大臣を内閣総理大臣が直ちに罷免した例が知られており、認証を待たずに効力が生じることが前提とされている。よって、罷免の効力発生に天皇の認証が必要であるとする本肢は誤りである。

2019年司法試験第15問肢ア

内閣は，行政権の行使について，国会に対し連帯して責任を負うことから，閣議によってその職権を行うことが求められ，したがって，国務大臣の罷免については，閣議にかけて決定しなければ，行うことができない。

2019年司法試験第15問肢イ

国務大臣は，国会議員でない者からも選ぶことができるが，国会議員の中から選ばれた国務大臣は，その在任中に国会議員の身分を失った場合，その法的効果として自動的に国務大臣の身分を失う。

解説

本肢は誤り。前段は正しい。憲法68条1項本文は「内閣総理大臣は、国務大臣を任命する」と定め、同項但書は「その過半数は、国会議員の中から選ばれなければならない」と規定するにとどまる。したがって、半数未満であれば、国会議員でない者（民間人・学識経験者・官僚出身者等）を国務大臣に任命することも憲法上許される。議院内閣制の下で内閣と国会の結合を確保しつつ、有能な人材を広く登用する余地を残した規定である。誤りは後段にある。国会議員の中から選ばれた国務大臣が、在任中に議員の身分を失った場合に、当然に国務大臣の身分をも失う旨を定めた規定は、憲法にも内閣法にも存在しない。68条1項但書は、任命時のみならず在任中も過半数要件が維持されることを要求していると解されるが、そこから導かれるのは、過半数を欠くに至ったときに内閣総理大臣が新たな任命等によって要件適合状態を回復すべきであるという帰結にとどまり、議員たる地位を失った当該大臣が自動的に失職するという効果ではない。当該大臣の地位を失わせるには、内閣総理大臣による罷免（68条2項）や本人の辞任が必要である。このことは、衆議院が解散された場合を考えれば一層明らかである。解散により衆議院議員はその身分を失うが（憲法45条但書）、内閣は69条による総辞職に至るまで、また総辞職後も新たに内閣総理大臣が任命されるまで引き続きその職務を行うのであり（71条）、衆議院議員であった国務大臣も国務大臣の地位を保持したまま職務を継続する。よって、議員の身分喪失が法的効果として当然に国務大臣の身分喪失をもたらすとする本肢は誤りである。

2017年司法試験第15問肢ア

国会の活動につき，憲法は，常会（第52条），臨時会（第53条），特別会（第54条第1項）というように一定の期間を単位として行う会期制を採用し，国会法は，会期内に議決に至らなかった議案は後会に継続しないという会期不継続の原則を採用している。

2016年予備試験第10問肢ア

大日本帝国憲法において内閣総理大臣は同輩中の首席にすぎなかったのに対し，日本国憲法が内閣総理大臣に首長としての地位を認め，その権限を強化しているのは，内閣の一体性と統一性を確保し，内閣の国会に対する連帯責任の強化を図るものである。

解説

本肢は正しい。大日本帝国憲法は内閣に関する規定を置かず、国務各大臣が個別に天皇を輔弼して各自責任を負う建前（明治憲法55条1項）を採っていた。内閣総理大臣の地位を定めていたのは勅令たる内閣官制であり、同2条も内閣総理大臣を「各大臣ノ首班」と位置付けるにとどまっていたため、他の国務大臣に対する罷免権も実効的な指揮監督権も認められず、講学上「同輩中の首席」にすぎないと評されてきた。その結果、閣内不統一により内閣が容易に崩壊し、また軍部大臣等の独走を抑止できないという弊害を生んだ。これに対し日本国憲法66条1項は、内閣を「その首長たる内閣総理大臣及びその他の国務大臣」で組織すると定めて内閣総理大臣に首長たる地位を明示し、68条1項で国務大臣の任命権を、同条2項で任意の罷免権を、72条で内閣を代表して議案を国会に提出し、一般国務及び外交関係について国会に報告し、行政各部を指揮監督する権限をそれぞれ付与している。これらの権限強化は、内閣総理大臣を中心に内閣の意思を統一し、その一体性と統一性を確保する趣旨に出たものである。そして憲法66条3項は、内閣は行政権の行使について国会に対し連帯して責任を負うと定めるところ、連帯責任を実質的に果たすためには内閣が一体として行動しうる内部構造が不可欠であり、首長たる地位の承認と権限強化はまさにその制度的裏付けにほかならない。なお、右のとおり明治憲法典それ自体には内閣も内閣総理大臣も登場しないから、本肢の「大日本帝国憲法において」との文言は、勅令を含む同憲法下の統治体制を指すものとして読む必要がある。よって本肢は正しい。

2016年司法試験第16問肢ア

大日本帝国憲法において内閣総理大臣は同輩中の首席にすぎなかったのに対し，日本国憲法が内閣総理大臣に首長としての地位を認め，その権限を強化しているのは，内閣の一体性と統一性を確保し，内閣の国会に対する連帯責任の強化を図るものである。

解説

本肢は正しい。大日本帝国憲法は内閣に関する規定を置かず、国務各大臣が個別に天皇を輔弼して各自責任を負う建前（明治憲法55条1項）を採っていた。内閣総理大臣の地位を定めていたのは勅令たる内閣官制であり、同2条も内閣総理大臣を「各大臣ノ首班」と位置付けるにとどまっていたため、他の国務大臣に対する罷免権も実効的な指揮監督権も認められず、講学上「同輩中の首席」にすぎないと評されてきた。その結果、閣内不統一により内閣が容易に崩壊し、また軍部大臣等の独走を抑止できないという弊害を生んだ。これに対し日本国憲法66条1項は、内閣を「その首長たる内閣総理大臣及びその他の国務大臣」で組織すると定めて内閣総理大臣に首長たる地位を明示し、68条1項で国務大臣の任命権を、同条2項で任意の罷免権を、72条で内閣を代表して議案を国会に提出し、一般国務及び外交関係について国会に報告し、行政各部を指揮監督する権限をそれぞれ付与している。これらの権限強化は、内閣総理大臣を中心に内閣の意思を統一し、その一体性と統一性を確保する趣旨に出たものである。そして憲法66条3項は、内閣は行政権の行使について国会に対し連帯して責任を負うと定めるところ、連帯責任を実質的に果たすためには内閣が一体として行動しうる内部構造が不可欠であり、首長たる地位の承認と権限強化はまさにその制度的裏付けにほかならない。なお、右のとおり明治憲法典それ自体には内閣も内閣総理大臣も登場しないから、本肢の「大日本帝国憲法において」との文言は、勅令を含む同憲法下の統治体制を指すものとして読む必要がある。よって本肢は正しい。

2016年予備試験第24問肢ア

内閣総理大臣は，主任の大臣として行政事務を分担管理する国務大臣を任命することとされており，行政事務を分担管理しない大臣を置くことはできない。

2015年予備試験第9問肢ウ

内閣総理大臣は，内閣という合議体において，単なる同輩中の首席ではなく，首長の立場にあり，その他の国務大臣の任免権を専権として有する。したがって，文民統制の観点から内閣総理大臣は文民でなければならないとしても，その他の国務大臣が文民である必要はない。

2015年司法試験第17問肢ウ

内閣総理大臣は，内閣という合議体において，単なる同輩中の首席ではなく，首長の立場にあり，その他の国務大臣の任免権を専権として有する。したがって，文民統制の観点から内閣総理大臣は文民でなければならないとしても，その他の国務大臣が文民である必要はない。

2013年司法試験第17問肢イ

国務大臣については、内閣総理大臣が必ず国会議員の中から指名されなければならないのとは異なり、国会議員以外の者を任命することもできるが、その過半数は衆議院議員の中から選ばなければならない。

第69条過去問 11

内閣は、衆議院で不信任の決議案を可決し、又は信任の決議案を否決したときは、十日以内に衆議院が解散されない限り、総辞職をしなければならない。

この条文の過去問 11問

2024年司法試験第12問肢ウ

天皇が国会の指名に基づいて内閣総理大臣の任命を行う場合の助言と承認は、総辞職をした内閣が行う。

解説

本肢は正しい。天皇は「国会の指名に基いて、内閣総理大臣を任命する」（6条1項）。天皇は「この憲法の定める国事に関する行為のみを行ひ、国政に関する権能を有しない」（4条1項）のであるから、この任命も国事行為であり、「天皇の国事に関するすべての行為には、内閣の助言と承認を必要とし、内閣が、その責任を負ふ」（3条）以上、任命についても内閣の助言と承認が必要となる。ところが、天皇による内閣総理大臣の任命が問題となる場面は、内閣不信任決議を受けた総辞職（69条）、内閣総理大臣が欠けたときまたは総選挙後の初回の国会召集時の総辞職（70条）を経て、新たな総理大臣が国会で指名された場面であり、その時点では旧内閣は既に総辞職しており、新内閣はいまだ組織されていない。そうすると助言と承認を行うべき内閣が存在しないことになりかねないが、憲法71条は「前二条の場合には、内閣は、あらたに内閣総理大臣が任命されるまで引き続きその職務を行ふ」と定める。総辞職した内閣はいわゆる職務執行内閣として存続し、その資格において、後任の内閣総理大臣の任命という国事行為に対する助言と承認を行うのである。これは、行政権の担い手が一瞬たりとも不在とならないようにして政治の空白を避けるとともに、天皇の国事行為には必ず内閣の助言と承認を介在させ、天皇を政治的責任から遮断して内閣が責任を負うという3条の建前を貫徹させる趣旨に基づく。なお、同じ理は、総辞職後に衆議院の解散や国務大臣の任免が問題となる場面にも及ぶが、職務執行内閣は事務管理的な職務にとどまるべきだとする学説も有力である。いずれにせよ、内閣総理大臣任命についての助言と承認を総辞職した内閣が行うとする本肢の記述は正しい。

2023年予備試験第9問肢ア

衆議院において内閣不信任決議案が可決されたときは、10日以内に衆議院が解散されない限り、内閣は総辞職をしなければならないが、参議院における問責決議には、かかる法的効力はない。

2023年司法試験第15問肢ア

衆議院において内閣不信任決議案が可決されたときは、10日以内に衆議院が解散されない限り、内閣は総辞職をしなければならないが、参議院における問責決議には、かかる法的効力はない。

2020年予備試験第9問肢イ

内閣が衆議院を解散できるのは憲法第69条所定の場合に限られるという見解によっても，新たな政治的課題が生じ，国民の意思を問う高度の必要性があるときには，内閣による解散が認められる。

2019年司法試験第15問肢ウ

衆議院において内閣不信任決議案が可決されたときは，10日以内に衆議院が解散されない限り，内閣は総辞職をしなければならないが，参議院における問責決議には，かかる法的効力はない。

2018年予備試験第10問肢イ

参議院と比べて衆議院の方が議員の任期が短いこと，衆議院に解散の制度があることは，衆議院の優越の根拠とはならない。

2018年司法試験第15問肢イ

参議院と比べて衆議院の方が議員の任期が短いこと，衆議院に解散の制度があることは，衆議院の優越の根拠とはならない。

2017年司法試験第1問肢ウ

かつて特別権力関係とされた在監関係につき，現在では，刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律において刑事施設被収容者の権利義務が明確化され，書籍等の閲覧，外部の者との面会及び信書の発受の各制限についてその要件が法定されたことにより，刑事施設の長らはそれらの制限の可否について裁量を失った。

解説

本肢は誤り。明治憲法下の監獄法は、文書図画の閲覧の制限を法務省令に委ねる（同法31条2項）など、被収容者の権利制限の要件を法律で明示していなかったが、同法は刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律の施行に伴い平成19年に廃止された。同法が被収容者の権利義務の内容と制限の要件を法律上明確にしたこと自体は本肢の述べるとおりである。しかし、要件が法定されたからといって、刑事施設の長の判断の余地がなくなったわけではない。書籍等の閲覧については、自弁の書籍等の閲覧は原則として禁止・制限してはならないとされる一方（同法69条）、刑事施設の規律及び秩序を害する結果を生ずるおそれがあるとき等に該当する場合には、刑事施設の長が閲覧を禁止することができると定められている（同法70条1項）。面会についても、受刑者の面会の相手方や立会い等につき同法111条以下が定めを置き、信書についても、同法126条以下が発受を認めつつ、129条1項各号に該当する場合には長がその全部又は一部の差止め・削除・抹消をすることができるとしている。これらはいずれも「おそれ」の有無という評価的判断を前提とするから、その判断は施設内の実情に通暁した長の裁量的判断に委ねられる。判例も、旧監獄法下の事案ではあるが、よど号ハイジャック記事抹消事件（最大判昭和58年6月22日民集37巻5号793頁）が、閲読の自由の制限には障害発生の相当の蓋然性が必要としつつ、その認定と措置の選択は施設の長の裁量に委ねられ、判断に合理的根拠を欠くなど裁量の逸脱・濫用がある場合に限り違法となるとし、また最判平成11年2月26日も死刑確定者の信書発信の許否を拘置所長の裁量に属するとしている。制限の可否につき裁量を失ったとする本肢は誤りである。

2015年予備試験第9問肢イ

内閣は，行政権の行使につき，国会に対し連帯して責任を負う。これは，特定の国務大臣がその所管事項に関して単独の責任を負うことを否定するものではなく，個別の国務大臣に対する衆議院及び参議院の問責決議も認められるが，それらには法的効力はない。

解説

本肢は正しい。憲法66条3項は「内閣は、行政権の行使について、国会に対し連帯して責任を負ふ。」と規定する。ここにいう連帯責任とは、内閣が合議体として一体的に国会に対して責任を負うことを意味するが、これは各国務大臣が自己の所管事項について個別に責任を負うことまで否定する趣旨ではない。憲法63条は、国務大臣が議院から答弁または説明のため出席を求められたときは出席しなければならない旨を定めており、各大臣がその所掌事務につき単独で説明責任を負う地位にあることを前提としている。したがって、連帯責任と単独責任とは相互に排斥する関係になく、両立する。次に、個別の国務大臣に対する問責決議ないし不信任決議は、各議院が国政に関する意思を表明する行為として、衆議院・参議院のいずれにおいても行うことができると解されている。もっとも、憲法が法的効果を明文で認めているのは衆議院による内閣不信任決議のみであり、この場合に内閣は10日以内に衆議院を解散しない限り総辞職しなければならない（憲法69条）。これに対し、個別の国務大臣に対する決議についてはこのような規定がなく、しかも国務大臣の罷免権は内閣総理大臣の専権に属する（憲法68条2項）から、決議によって当該大臣が当然にその地位を失うことはない。ゆえにこれらの決議は政治的効果を有するにとどまる。なお、内閣全体に対する責任追及についても同様の区別が妥当し、憲法上の効果が生ずるのは衆議院の不信任決議の場合のみであって、参議院が内閣に対して問責決議を可決しても、内閣に総辞職等を義務付ける効力はなく、政治的な責任追及としての意味を持つにすぎない。よって本肢は正しい。

2015年司法試験第17問肢イ

内閣は，行政権の行使につき，国会に対し連帯して責任を負う。これは，特定の国務大臣がその所管事項に関して単独の責任を負うことを否定するものではなく，個別の国務大臣に対する衆議院及び参議院の問責決議も認められるが，それらには法的効力はない。

解説

本肢は正しい。憲法66条3項は「内閣は、行政権の行使について、国会に対し連帯して責任を負ふ。」と規定する。ここにいう連帯責任とは、内閣が合議体として一体的に国会に対して責任を負うことを意味するが、これは各国務大臣が自己の所管事項について個別に責任を負うことまで否定する趣旨ではない。憲法63条は、国務大臣が議院から答弁または説明のため出席を求められたときは出席しなければならない旨を定めており、各大臣がその所掌事務につき単独で説明責任を負う地位にあることを前提としている。したがって、連帯責任と単独責任とは相互に排斥する関係になく、両立する。次に、個別の国務大臣に対する問責決議ないし不信任決議は、各議院が国政に関する意思を表明する行為として、衆議院・参議院のいずれにおいても行うことができると解されている。もっとも、憲法が法的効果を明文で認めているのは衆議院による内閣不信任決議のみであり、この場合に内閣は10日以内に衆議院を解散しない限り総辞職しなければならない（憲法69条）。これに対し、個別の国務大臣に対する決議についてはこのような規定がなく、しかも国務大臣の罷免権は内閣総理大臣の専権に属する（憲法68条2項）から、決議によって当該大臣が当然にその地位を失うことはない。ゆえにこれらの決議は政治的効果を有するにとどまる。なお、内閣全体に対する責任追及についても同様の区別が妥当し、憲法上の効果が生ずるのは衆議院の不信任決議の場合のみであって、参議院が内閣に対して問責決議を可決しても、内閣に総辞職等を義務付ける効力はなく、政治的な責任追及としての意味を持つにすぎない。よって本肢は正しい。

2013年司法試験第17問肢ウ

衆議院が内閣不信任を決議した場合でも、内閣がこれに対抗して衆議院の解散に踏み切り、その後の総選挙で内閣を支持する与党が過半数の議席を獲得した場合には、内閣は総辞職するか否か自ら決することができる。

第70条過去問 12

内閣総理大臣が欠けたとき、又は衆議院議員総選挙の後に初めて国会の召集があつたときは、内閣は、総辞職をしなければならない。

この条文の過去問 12問

2024年司法試験第12問肢ウ

天皇が国会の指名に基づいて内閣総理大臣の任命を行う場合の助言と承認は、総辞職をした内閣が行う。

解説

本肢は正しい。天皇は「国会の指名に基いて、内閣総理大臣を任命する」（6条1項）。天皇は「この憲法の定める国事に関する行為のみを行ひ、国政に関する権能を有しない」（4条1項）のであるから、この任命も国事行為であり、「天皇の国事に関するすべての行為には、内閣の助言と承認を必要とし、内閣が、その責任を負ふ」（3条）以上、任命についても内閣の助言と承認が必要となる。ところが、天皇による内閣総理大臣の任命が問題となる場面は、内閣不信任決議を受けた総辞職（69条）、内閣総理大臣が欠けたときまたは総選挙後の初回の国会召集時の総辞職（70条）を経て、新たな総理大臣が国会で指名された場面であり、その時点では旧内閣は既に総辞職しており、新内閣はいまだ組織されていない。そうすると助言と承認を行うべき内閣が存在しないことになりかねないが、憲法71条は「前二条の場合には、内閣は、あらたに内閣総理大臣が任命されるまで引き続きその職務を行ふ」と定める。総辞職した内閣はいわゆる職務執行内閣として存続し、その資格において、後任の内閣総理大臣の任命という国事行為に対する助言と承認を行うのである。これは、行政権の担い手が一瞬たりとも不在とならないようにして政治の空白を避けるとともに、天皇の国事行為には必ず内閣の助言と承認を介在させ、天皇を政治的責任から遮断して内閣が責任を負うという3条の建前を貫徹させる趣旨に基づく。なお、同じ理は、総辞職後に衆議院の解散や国務大臣の任免が問題となる場面にも及ぶが、職務執行内閣は事務管理的な職務にとどまるべきだとする学説も有力である。いずれにせよ、内閣総理大臣任命についての助言と承認を総辞職した内閣が行うとする本肢の記述は正しい。

2023年予備試験第9問肢イ

内閣総理大臣は、国会議員でなければならないから、国会議員の当選の効力に関する訴訟の結果、自己の当選が無効となったときは、憲法第70条の「内閣総理大臣が欠けたとき」に当たり、内閣は、総辞職をしなければならない。

2023年予備試験第9問肢ウ

衆議院議員総選挙又は参議院議員通常選挙の後に初めて国会が召集されたときは、憲法の規定により、内閣は、総辞職をしなければならない。

2023年司法試験第15問肢イ

内閣総理大臣は、国会議員でなければならないから、国会議員の当選の効力に関する訴訟の結果、自己の当選が無効となったときは、憲法第70条の「内閣総理大臣が欠けたとき」に当たり、内閣は、総辞職をしなければならない。

2023年司法試験第15問肢ウ

衆議院議員総選挙又は参議院議員通常選挙の後に初めて国会が召集されたときは、憲法の規定により、内閣は、総辞職をしなければならない。

2021年司法試験第15問肢ア

内閣の総辞職について定める憲法第70条の「内閣総理大臣が欠けたとき」には内閣総理大臣の辞職の場合を含まないとする見解によっても，その首長たる地位に鑑みれば，内閣総理大臣が辞職したときには，内閣は総辞職しなければならない。

解説

本肢は正しい。憲法70条は，「内閣総理大臣が欠けたとき，又は衆議院議員総選挙の後に初めて国会の召集があつたとき」に内閣が総辞職しなければならない旨を定める。このうち「欠けたとき」の意義については，死亡，失踪宣告，議員の地位の喪失，除名など，本人の意思によらずに内閣総理大臣たる地位を失う場合に限られるとする見解と，自発的な辞職の場合をも含むとする見解とが対立している。もっとも，前者の見解に立ったとしても，内閣総理大臣が辞職した場合に内閣がそのまま存続しうることになるわけではない。憲法66条1項は，内閣が「その首長たる内閣総理大臣及びその他の国務大臣」で組織されると定め，明治憲法下の同輩中の首席にすぎなかった内閣総理大臣と異なり，内閣総理大臣に首長としての地位を与えている。すなわち，内閣総理大臣は国務大臣の任免権を専権として有し（68条），内閣を代表して議案を国会に提出し，行政各部を指揮監督する（72条）のであって，内閣の一体性と統一性は首長たる内閣総理大臣の存在によって支えられている。したがって，内閣総理大臣を欠いた状態の内閣は，もはや憲法が予定する内閣たりえず，内閣総理大臣が辞職すれば内閣は当然に総辞職しなければならない。要するに，70条の「欠けたとき」に辞職を含めない見解も，辞職の場合に総辞職すべきことという帰結自体を否定するものではなく，その根拠を70条ではなく首長制を採用した66条1項等に求めるにすぎない。なお，総辞職した内閣も，新たに内閣総理大臣が任命されるまでは引き続き職務を行う（71条）。よって，本肢は正しい。

2017年司法試験第1問肢ウ

かつて特別権力関係とされた在監関係につき，現在では，刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律において刑事施設被収容者の権利義務が明確化され，書籍等の閲覧，外部の者との面会及び信書の発受の各制限についてその要件が法定されたことにより，刑事施設の長らはそれらの制限の可否について裁量を失った。

解説

本肢は誤り。明治憲法下の監獄法は、文書図画の閲覧の制限を法務省令に委ねる（同法31条2項）など、被収容者の権利制限の要件を法律で明示していなかったが、同法は刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律の施行に伴い平成19年に廃止された。同法が被収容者の権利義務の内容と制限の要件を法律上明確にしたこと自体は本肢の述べるとおりである。しかし、要件が法定されたからといって、刑事施設の長の判断の余地がなくなったわけではない。書籍等の閲覧については、自弁の書籍等の閲覧は原則として禁止・制限してはならないとされる一方（同法69条）、刑事施設の規律及び秩序を害する結果を生ずるおそれがあるとき等に該当する場合には、刑事施設の長が閲覧を禁止することができると定められている（同法70条1項）。面会についても、受刑者の面会の相手方や立会い等につき同法111条以下が定めを置き、信書についても、同法126条以下が発受を認めつつ、129条1項各号に該当する場合には長がその全部又は一部の差止め・削除・抹消をすることができるとしている。これらはいずれも「おそれ」の有無という評価的判断を前提とするから、その判断は施設内の実情に通暁した長の裁量的判断に委ねられる。判例も、旧監獄法下の事案ではあるが、よど号ハイジャック記事抹消事件（最大判昭和58年6月22日民集37巻5号793頁）が、閲読の自由の制限には障害発生の相当の蓋然性が必要としつつ、その認定と措置の選択は施設の長の裁量に委ねられ、判断に合理的根拠を欠くなど裁量の逸脱・濫用がある場合に限り違法となるとし、また最判平成11年2月26日も死刑確定者の信書発信の許否を拘置所長の裁量に属するとしている。制限の可否につき裁量を失ったとする本肢は誤りである。

2017年予備試験第10問肢イ

内閣の総辞職について規定している憲法第70条の「内閣総理大臣が欠けたとき」とは，内閣総理大臣が死亡した場合のほか，憲法第58条第2項に基づき内閣総理大臣が除名により国会議員の地位を失った場合に限られる。

2017年司法試験第16問肢イ

内閣の総辞職について規定している憲法第70条の「内閣総理大臣が欠けたとき」とは，内閣総理大臣が死亡した場合のほか，憲法第58条第2項に基づき内閣総理大臣が除名により国会議員の地位を失った場合に限られる。

2013年司法試験第14問肢ア

内閣が総辞職した後に、国会により新たな内閣総理大臣が指名された場合、この新たな内閣総理大臣の任命は、総辞職した内閣の助言と承認により天皇が行うことになる。

2013年司法試験第17問肢ウ

衆議院が内閣不信任を決議した場合でも、内閣がこれに対抗して衆議院の解散に踏み切り、その後の総選挙で内閣を支持する与党が過半数の議席を獲得した場合には、内閣は総辞職するか否か自ら決することができる。

2011年司法試験第16問肢イ

憲法第70条は，内閣総理大臣が欠けたときは内閣は総辞職をしなければならないと規定しているところ，「内閣総理大臣が欠けたとき」とは，死亡のほか除名により国会議員の地位を失った場合に限られる。

第71条過去問 2

前二条の場合には、内閣は、あらたに内閣総理大臣が任命されるまで引き続きその職務を行ふ。

この条文の過去問 2問

2024年司法試験第12問肢ウ

天皇が国会の指名に基づいて内閣総理大臣の任命を行う場合の助言と承認は、総辞職をした内閣が行う。

解説

本肢は正しい。天皇は「国会の指名に基いて、内閣総理大臣を任命する」（6条1項）。天皇は「この憲法の定める国事に関する行為のみを行ひ、国政に関する権能を有しない」（4条1項）のであるから、この任命も国事行為であり、「天皇の国事に関するすべての行為には、内閣の助言と承認を必要とし、内閣が、その責任を負ふ」（3条）以上、任命についても内閣の助言と承認が必要となる。ところが、天皇による内閣総理大臣の任命が問題となる場面は、内閣不信任決議を受けた総辞職（69条）、内閣総理大臣が欠けたときまたは総選挙後の初回の国会召集時の総辞職（70条）を経て、新たな総理大臣が国会で指名された場面であり、その時点では旧内閣は既に総辞職しており、新内閣はいまだ組織されていない。そうすると助言と承認を行うべき内閣が存在しないことになりかねないが、憲法71条は「前二条の場合には、内閣は、あらたに内閣総理大臣が任命されるまで引き続きその職務を行ふ」と定める。総辞職した内閣はいわゆる職務執行内閣として存続し、その資格において、後任の内閣総理大臣の任命という国事行為に対する助言と承認を行うのである。これは、行政権の担い手が一瞬たりとも不在とならないようにして政治の空白を避けるとともに、天皇の国事行為には必ず内閣の助言と承認を介在させ、天皇を政治的責任から遮断して内閣が責任を負うという3条の建前を貫徹させる趣旨に基づく。なお、同じ理は、総辞職後に衆議院の解散や国務大臣の任免が問題となる場面にも及ぶが、職務執行内閣は事務管理的な職務にとどまるべきだとする学説も有力である。いずれにせよ、内閣総理大臣任命についての助言と承認を総辞職した内閣が行うとする本肢の記述は正しい。

2013年司法試験第14問肢ア

内閣が総辞職した後に、国会により新たな内閣総理大臣が指名された場合、この新たな内閣総理大臣の任命は、総辞職した内閣の助言と承認により天皇が行うことになる。

第72条過去問 3

内閣総理大臣は、内閣を代表して議案を国会に提出し、一般国務及び外交関係について国会に報告し、並びに行政各部を指揮監督する。

この条文の過去問 3問

2022年司法試験第15問肢ウ

憲法には内閣に法律案の提出権を認める規定はないものの、憲法では議院内閣制が採用されていることや、内閣に法律案の提出権を認めたからといって当然に国会の議決権が拘束されるわけではないことは、法律で内閣に法律案の提出権を付与することが憲法上禁じられていないと解する根拠となり得る。

2017年司法試験第15問肢ウ

内閣の法律案提出権が認められるのは，議院内閣制においては国会と内閣との協働が当然に要請されており，憲法第72条の「議案」に法律案も含まれるからであるとの立場に立ったとしても，法律により内閣の法律案提出権を否定することができる。

2011年司法試験第16問肢ウ

憲法第73条第1号が内閣の法律執行義務を規定しているので，内閣は，ある法律が憲法に違反すると判断した場合でも，その法律を執行しなければならず，その法律を廃止する案を国会に提出することもできない。

第73条過去問 29

内閣は、他の一般行政事務の外、左の事務を行ふ。

1　法律を誠実に執行し、国務を総理すること。

2　外交関係を処理すること。

3　条約を締結すること。但し、事前に、時宜によつては事後に、国会の承認を経ることを必要とする。

4　法律の定める基準に従ひ、官吏に関する事務を掌理すること。

5　予算を作成して国会に提出すること。

6　この憲法及び法律の規定を実施するために、政令を制定すること。但し、政令には、特にその法律の委任がある場合を除いては、罰則を設けることができない。

7　大赦、特赦、減刑、刑の執行の免除及び復権を決定すること。

この条文の過去問 29問

2025年司法試験第20問肢ア

条約の承認について国会の修正権を肯定する見解によれば、参議院で衆議院と異なった議決をした場合における両院協議会の開催は、国会が条約を修正して承認する場合を想定したものと理解することができる。

解説

本肢は正しい。条約の締結権は内閣に属するが、事前に、時宜によっては事後に、国会の承認を経ることが必要とされる（73条3号ただし書）。この「承認」について、国会は内閣が提出した条約案の内容に手を加えて承認することができるか、すなわち修正権の有無が争われる。通説はこれを否定する。条約締結権は内閣に専属し、国会の権限は締結行為に民主的統制を及ぼす点にあるから、国会にできるのは承認するか承認しないかの決定にとどまり、仮に修正議決がされても、それは国際法上相手国を拘束せず、内閣に対し不承認を前提とする再交渉を求める政治的意味しかもたない、というのがその理由である。これに対し修正権を肯定する見解は、61条が条約の承認について60条2項を準用している点を重視する。同項は、参議院が衆議院と異なった議決をした場合に両院協議会を開くことを前提とした規律であり、両院協議会（国会法84条以下）は、両議院の議決の食い違いを調整して成案を得るための機関である。そして、そこで得られる成案は、当然に原案そのままの内容とは限らず、双方が歩み寄った内容となることが想定されている。そうであれば、憲法は、国会が内閣提出の条約案とは異なる内容で承認する場面、すなわち条約を修正して承認する場面をあらかじめ予定しているとみることができる、というのが肯定説の論拠である。本肢は、両院協議会の開催規定をこのように修正権肯定の手がかりとして読む理解を述べるものであり、肯定説からの説明として正しい。なお否定説からは、承認か不承認かという二者択一の場面であっても両院の意思を調整する必要はあるのだから、両院協議会の準用は修正権の根拠にはならないと反論される。

2025年司法試験第20問肢イ

憲法第98条第2項にいう「条約」は、その名称を問わず、日本国と外国との間の文書による合意を広く含むところ、同項にいう「日本国が締結した条約」は、全て国会の承認を経て成立したものである。

2024年司法試験第19問肢ウ

条約の締結は内閣の権限であるが、事前に国会の承認を求めたのに得られなかった条約を内閣が締結することはできず、また、事後に国会の承認を得られなかった条約は国内法的にその効力を有しない。

解説

本肢は正しい。憲法73条3号は、内閣の事務として「条約を締結すること」を挙げつつ、ただし書で「事前に、時宜によつては事後に、国会の承認を経ることを必要とする」と定める。条約の締結権限そのものは内閣に属するが、国会の承認は条約締結行為の効力要件とされており、国民代表機関による民主的統制を及ぼす趣旨である。したがって、内閣が事前に国会の承認を求めたにもかかわらず承認が得られなかった場合には、内閣はもはや当該条約を締結することができない。事前承認を求めた以上、その不承認は締結権限の行使を否定する意思表示にほかならず、これを無視して締結すれば憲法73条3号ただし書に反することになる。この点に争いはない。問題となるのは、内閣が先に締結し事後に承認を求めたところ、国会の承認が得られなかった場合の効力である。この点、国際法上の効力については見解が分かれ、条約締結権限に関する国内法上の制限の違反は原則として相手国に対抗できないが、その違反が「明白」であり、かつ「基本的重要性を有する国内法の規則」に係るものであるときは無効を援用できるとする条約法に関するウィーン条約46条の趣旨を踏まえ、国会承認を要する旨の憲法上の要求は周知の基本的規定であるから相手国の信頼を害しない限度で無効を主張し得るとする条件付無効説が有力である。もっとも、国内法的効力に限れば議論は分かれない。国会の承認は条約が国内法として妥当するための要件であるから、承認を欠く以上、当該条約は国内法的には効力を有しないと解するのが通説である。よって、本肢の記述はいずれも正当である。

2023年予備試験第8問肢ウ

憲法第73条第6号ただし書は委任立法の存在を前提とする規定であり、法律の一般的委任という形をとれば、内閣は政令で新たに国民の権利義務に関する定めをすることができる。

2022年予備試験第7問肢ウ

日本国憲法成立の法理に関する八月革命説は、ポツダム宣言の受諾によって天皇から国民に主権者が変更されたという説は現実社会の変化にそぐわない全くの擬制的な説明であると批判して、ポツダム宣言を受諾した1945年8月から革命が漸進的に進行し、占領体制から脱して国家主権を回復したときにその革命が成就し国民は真の主権者となった、とする説である。

解説

本肢は誤り。八月革命説は、日本国憲法成立の法理を説明する学説であり、1945年8月のポツダム宣言受諾の時点で法的意味における革命があったと解するものである。すなわち、ポツダム宣言は日本国の最終的な政治形態を日本国民の自由に表明する意思により決定すべき旨を要求しており、これを受諾したことは、天皇主権を根本建前とする大日本帝国憲法の基本原理を否定し、国民主権の原理を承認したことを意味する。そして、天皇主権と国民主権とは根本原理として対立するから、両者の転換は大日本帝国憲法73条の憲法改正手続によっては法的になし得ない改正の限界を超えるものであり、それにもかかわらず日本国憲法が有効に成立したことを説明するために、受諾の時点で法的な一種の革命が生じたと構成する。そのうえで日本国憲法は、既に成立した国民主権原理の下において、旧憲法73条の手続を便宜的に借用して制定された新たな憲法であると説明するのである。本肢の誤りは二重である。第一に、本肢が「現実社会の変化にそぐわない全くの擬制的な説明である」と批判の対象に据えている「ポツダム宣言の受諾によって天皇から国民に主権者が変更されたという説」とは、まさに八月革命説そのものにほかならない。本肢は、八月革命説に対して向けられる批判を、あたかも八月革命説自身が唱える批判であるかのように述べており、説の位置づけを取り違えている。第二に、八月革命説は受諾の時点で法的革命が完成したと解するものであって、その後の事実状態である占領体制からの脱却や国家主権の回復を革命の成就時期とするものではないから、革命が漸進的に進行し主権回復時に成就したとする後段の説明も八月革命説の内容と相容れない。よって本肢は誤りである。

2022年司法試験第11問肢ウ

日本国憲法成立の法理に関する八月革命説は、ポツダム宣言の受諾によって天皇から国民に主権者が変更されたという説は現実社会の変化にそぐわない全くの擬制的な説明であると批判して、ポツダム宣言を受諾した1945年8月から革命が漸進的に進行し、占領体制から脱して国家主権を回復したときにその革命が成就し国民は真の主権者となった、とする説である。

解説

本肢は誤り。八月革命説は、日本国憲法成立の法理を説明する学説であり、1945年8月のポツダム宣言受諾の時点で法的意味における革命があったと解するものである。すなわち、ポツダム宣言は日本国の最終的な政治形態を日本国民の自由に表明する意思により決定すべき旨を要求しており、これを受諾したことは、天皇主権を根本建前とする大日本帝国憲法の基本原理を否定し、国民主権の原理を承認したことを意味する。そして、天皇主権と国民主権とは根本原理として対立するから、両者の転換は大日本帝国憲法73条の憲法改正手続によっては法的になし得ない改正の限界を超えるものであり、それにもかかわらず日本国憲法が有効に成立したことを説明するために、受諾の時点で法的な一種の革命が生じたと構成する。そのうえで日本国憲法は、既に成立した国民主権原理の下において、旧憲法73条の手続を便宜的に借用して制定された新たな憲法であると説明するのである。本肢の誤りは二重である。第一に、本肢が「現実社会の変化にそぐわない全くの擬制的な説明である」と批判の対象に据えている「ポツダム宣言の受諾によって天皇から国民に主権者が変更されたという説」とは、まさに八月革命説そのものにほかならない。本肢は、八月革命説に対して向けられる批判を、あたかも八月革命説自身が唱える批判であるかのように述べており、説の位置づけを取り違えている。第二に、八月革命説は受諾の時点で法的革命が完成したと解するものであって、その後の事実状態である占領体制からの脱却や国家主権の回復を革命の成就時期とするものではないから、革命が漸進的に進行し主権回復時に成就したとする後段の説明も八月革命説の内容と相容れない。よって本肢は誤りである。

2022年司法試験第15問肢イ

内閣は憲法第73条第1号により法律を誠実に執行する義務を負っているが、最高裁判所が違憲と判断した法律については、国会がこれを改廃する前であっても、内閣は、その執行を差し控えることができる。

2022年司法試験第18問肢ア

予算の裏付けを必要とする法律が成立しているにもかかわらず、その執行に必要となる予算が不存在ないし不成立の場合、法律を誠実に執行すべき内閣としては、補正予算の提出、経費の流用、予備費の支出などにより、対処することが求められる。

2021年司法試験第20問肢ア

内閣が条約を締結するには国会の承認を経ることが憲法上必要であるとされる趣旨は，国会による政府の統制を確保することにあるから，国家間の合意の締結には，名称・内容のいかんを問わず，国会の承認が必要となる。

解説

本肢は誤り。憲法73条3号は、内閣の職務として条約の締結を掲げつつ、「但し、事前に、時宜によつては事後に、国会の承認を経ることを必要とする」と定める。この承認要件の趣旨が、外交関係の処理権を握る内閣に対し、国民代表機関である国会の民主的統制を及ぼし、国民の権利義務や国家財政に重大な影響を及ぼす国際約束を国会のコントロール下に置く点にあることは、本肢前段の述べるとおりである。もっとも、そこから直ちに、あらゆる国家間の合意について国会承認が必要になるという結論は導かれない。承認の対象となる「条約」については、まず名称は問われない。条約・協定・規約・議定書・憲章・交換公文等、いかなる呼称であっても、実質的にみて文書による国家間の法的拘束力ある合意であれば承認の対象となり得る。しかし、内容は問われる。政府実務は、いわゆる大平三原則（昭和49年2月の大平正芳外務大臣の国会答弁）により、①法律事項を含む国際約束、②財政支出義務など財政事項を含む国際約束、③国家間の基本的関係を法的に規定する政治的に重要な国際約束の三類型を国会承認事項とし、それ以外は行政取極として内閣限りで締結し得ると整理してきた。すなわち、既に国会の承認を経て有効に成立した条約を実施するための技術的・細目的な取決めや、条約中の具体的な委任に基づいて個別の事項を定める政府間の取決めは、独立の条約として扱われず、73条2号の外交関係処理権の行使として内閣が処理できる。本肢は「内容のいかんを問わず」国会の承認が必要であるとしており、この区別を無視する点で誤っている。

2020年予備試験第11問肢イ

条約を締結する権限は内閣にあるが，批准を要する条約についての批准書の認証は天皇の国事行為である。

2020年司法試験第18問肢イ

条約を締結する権限は内閣にあるが，批准を要する条約についての批准書の認証は天皇の国事行為である。

2019年司法試験第17問肢ア

予算は法律であるとする予算法律説の立場に立てば，予算措置を必要とする法律が成立したのに，それを執行するための予算が伴わないという事態は生じ得ないこととなる。

解説

本肢は誤り。予算の法的性質をめぐっては、予算を法律そのものと解する予算法律説と、法律とは異なる国法の一形式と解する予算法規範説（予算法形式説）とが対立する。もっとも、予算法律説に立ったとしても、予算措置を必要とする法律が成立したのにその執行に要する予算が伴わないという、いわゆる法律と予算の不一致は生じ得る。第一に、両者は成立過程を異にする。予算は内閣のみが作成・提出権を有し（憲法73条5号、86条）、衆議院に先に提出しなければならず（60条1項）、両院の議決が異なる場合には両院協議会を開いてもなお一致しないとき等に衆議院の議決がそのまま国会の議決となる（60条2項）。これに対し法律案は各議院の議員も発議することができ（国会法56条1項）、衆議院の優越は出席議員の3分の2以上による再議決という形をとる（憲法59条2項）。提出権者も議決手続・要件も異なる以上、一方のみが成立するという事態は制度上避けられない。第二に、予算を法律と構成しても、支出を授権する予算（歳出法）と、事業や給付の根拠・権限を定める法律（権限法）とは規律内容を異にする別個の法規範であり、後者が成立しても前者による歳出の授権がなければ現実の支出はできない。したがって、不一致の問題は予算を法律と解するか否かとは次元を異にする問題である。現に予算の裏付けを欠く場合には、法律を誠実に執行する義務を負う内閣（73条1号）が、補正予算の提出（財政法29条）、予備費の支出（憲法87条）、経費の流用等の方法によって対処することになる。よって、予算法律説によれば不一致が「生じ得ない」とする本肢は誤りである。

2017年予備試験第10問肢ウ

憲法第73条第6号は，内閣の政令制定権を規定しているところ，法律を執行するための必要な細則を定める執行命令及び法律が政令に委任した事項を定める委任命令は許されるが，既存の法律に代替する内容を定める代行命令は許されない。

解説

本肢は正しい。憲法41条は国会を「国の唯一の立法機関」と定め、国会中心立法の原則を採用する。その結果、行政機関が法律の授権なくして国民の権利義務に関する法規を定めること、すなわち明治憲法9条が認めていたような独立命令は、現行憲法の下では許されない。憲法73条6号本文も、内閣の事務として「この憲法及び法律の規定を実施するために、政令を制定すること」を掲げ、政令が憲法・法律の実施のためのものであることを明示している。したがって政令として認められるのは、法律を執行するために必要な手続的・細目的事項を定める執行命令と、法律が個別具体的に委任した事項について定める委任命令に限られる。もっとも委任命令についても、包括的・白紙的な委任は41条の趣旨に反し許されず、委任する法律において委任の目的・範囲が明確にされていなければならない。また同号ただし書は、政令に罰則を設けるには特に法律の委任を要するとして、罪刑法定主義の要請を確認している。判例も、このただし書を裏側から読めば「特に法律の委任がある場合においては、政令で罰則……を設けることができる」のであり、法律の側から罰則の定立を政令に委ねることも許される旨を述べており、委任命令によって犯罪の構成要件と刑罰を定めうることを認めている（最大判昭和25年2月1日）。これに対し、既存の法律に代わる内容を定め、実質的に法律を改廃するのと同じ効果を有するいわゆる代行命令は、国会中心立法の原則に正面から反するものであり、これを許容する憲法上の根拠規定も存在しないから、憲法上許されない。よって本肢は正しい。

2017年司法試験第16問肢ウ

憲法第73条第6号は，内閣の政令制定権を規定しているところ，法律を執行するための必要な細則を定める執行命令及び法律が政令に委任した事項を定める委任命令は許されるが，既存の法律に代替する内容を定める代行命令は許されない。

解説

本肢は正しい。憲法41条は国会を「国の唯一の立法機関」と定め、国会中心立法の原則を採用する。その結果、行政機関が法律の授権なくして国民の権利義務に関する法規を定めること、すなわち明治憲法9条が認めていたような独立命令は、現行憲法の下では許されない。憲法73条6号本文も、内閣の事務として「この憲法及び法律の規定を実施するために、政令を制定すること」を掲げ、政令が憲法・法律の実施のためのものであることを明示している。したがって政令として認められるのは、法律を執行するために必要な手続的・細目的事項を定める執行命令と、法律が個別具体的に委任した事項について定める委任命令に限られる。もっとも委任命令についても、包括的・白紙的な委任は41条の趣旨に反し許されず、委任する法律において委任の目的・範囲が明確にされていなければならない。また同号ただし書は、政令に罰則を設けるには特に法律の委任を要するとして、罪刑法定主義の要請を確認している。判例も、このただし書を裏側から読めば「特に法律の委任がある場合においては、政令で罰則……を設けることができる」のであり、法律の側から罰則の定立を政令に委ねることも許される旨を述べており、委任命令によって犯罪の構成要件と刑罰を定めうることを認めている（最大判昭和25年2月1日）。これに対し、既存の法律に代わる内容を定め、実質的に法律を改廃するのと同じ効果を有するいわゆる代行命令は、国会中心立法の原則に正面から反するものであり、これを許容する憲法上の根拠規定も存在しないから、憲法上許されない。よって本肢は正しい。

2016年予備試験第10問肢ウ

内閣は，憲法第73条第1号により法律を執行する義務を負うから，たとえ内閣が違憲と判断する法律であっても，その法律を執行しなければならず，また，最高裁判所が違憲と判断した場合でも，国会がその法律を改廃しない限りは，その執行をしなければならない。

2016年司法試験第16問肢ウ

内閣は，憲法第73条第1号により法律を執行する義務を負うから，たとえ内閣が違憲と判断する法律であっても，その法律を執行しなければならず，また，最高裁判所が違憲と判断した場合でも，国会がその法律を改廃しない限りは，その執行をしなければならない。

2016年司法試験第20問肢ア

締結について国会の承認を要する条約は，条約，規約，協約，協定，議定書，宣言，憲章など名称の如何を問わず，国会による承認の手続のほかに，天皇の国事行為としての批准書の認証を要する。

2016年司法試験第20問肢ウ

憲法は，文書による国家間の合意の全てについて，国会の承認を要すると定めたものではなく，既に有効に成立している条約の委任に基づいた細部の取決めについては，国会の承認まで要しない。

2015年司法試験第13問肢イ

国会中心立法の原則には例外がある。その例外は，憲法に特別の定めがある最高裁判所規則の制定だけである。

2015年司法試験第14問肢ア

憲法第73条第6号は委任命令を一般的に認めているが，多数説は，専門技術性と迅速な対応の必要性から，権利や義務に関して法律の内容の詳細規定の命令への委任を認めている。

2014年司法試験第20問肢ア

国家間の合意には，条約のほか，協定，取極，規約，憲章，議定書など様々な名称のものがあり，その締結には常に国会の承認を必要とする。

解説

本肢は誤り。憲法73条3号は、内閣の事務として「条約を締結すること」を掲げ、「但し、事前に、時宜によつては事後に、国会の承認を経ることを必要とする」と定める。ここにいう条約とは文書による国家間の合意をいい、協定・取極・規約・憲章・議定書・宣言など、いかなる名称が用いられているかによって扱いが左右されるものではない。この点を述べる本肢の前段は正しい。しかし、国家間の文書による合意のすべてについて国会の承認が要求されるわけではない。61条・73条3号が国会の承認を要求した趣旨は、国民の権利義務や国の財政負担に関わる重要な国際的合意について国民代表機関による民主的統制を及ぼす点にあるから、既に国会の承認を経た条約の枠内でその実施に必要な細目を定める取極めや、既存の法律・予算の範囲内で処理しうる純然たる行政的・技術的な合意（いわゆる行政協定・行政取極）については、内閣が有する行政権（65条）および条約を誠実に執行する権能（73条1号）に基づき、改めて国会の承認を経ることなく締結しうると解されている。政府実務も、いわゆる大平三原則により、①法律事項を含む国際約束、②財政支出を伴う国際約束、③政治的に重要で批准が発効要件とされる国際約束を国会承認条約とし、それ以外を行政取極として区別している。判例も、日米安全保障条約3条に基づいて締結された日米行政協定について、同条約自体が国会の承認を経ている以上、行政協定につき特に国会の承認を経ていないからといって違憲無効とはいえない旨を判示している（砂川事件・最大判昭和34年12月16日）。したがって、その締結に「常に」国会の承認を必要とするとする本肢は誤りである。

2014年司法試験第20問肢イ

条約の効力は憲法の効力に優位するとの見解によれば，条約締結権に関する憲法の規定は，条約の効力の根拠を定めたものではないことになる。

2013年予備試験第7問肢イ

日本のポツダム宣言受諾によって，天皇主権から国民主権への変更が生じ，日本国憲法はこの新たな主権者による新憲法制定であると主張する説がある。この説に対しては，ポツダム宣言は日本に直ちに国民主権の採用を要求したものではない，との批判がなされている。

2013年予備試験第11問肢ア

国会は，予算の議決に際し，減額修正を行うことができるが，内閣に予算の作成提出権が専属していることに照らし，予算の款や項目を削除することは許されない。

2012年予備試験第9問肢ウ

憲法は条約について，内閣が締結権を有するとしながらも，国会による承認を経ることを求めている。その際には，案件を先に衆議院に提出しなければならず，また議決についても，法律案の場合よりも衆議院の強い優越性が認められている。

2012年司法試験第15問肢ウ

憲法は条約について，内閣が締結権を有するとしながらも，国会による承認を経ることを求めている。その際には，案件を先に衆議院に提出しなければならず，また議決についても，法律案の場合よりも衆議院の強い優越性が認められている。

解説

本肢は誤り。条約の締結は内閣の事務とされるが（憲法73条3号本文）、同号但書は、その締結について「事前に、時宜によつては事後に、国会の承認を経ることを必要とする」と定め、条約締結権の行使に国会による民主的統制を及ぼしている。問題は、この承認手続について、予算に関する諸規定がどこまで及ぶかである。憲法61条は「条約の締結に必要な国会の承認については、前条第二項の規定を準用する」と規定しており、準用される対象は60条2項に限定されている。予算について衆議院に先に提出しなければならない旨を定める60条1項は、準用の対象から外されている。したがって、条約の承認を求める案件については衆議院の先議権は認められず、いずれの議院に先に提出することも許される。本肢の前段はこの点で誤っている。もっとも、後段の記述自体は正当である。法律案については、参議院が衆議院と異なる議決をした場合、衆議院が改めて出席議員の3分の2以上という加重された多数で可決しない限り法律とはならず（憲法59条2項）、参議院の意思を覆すには高いハードルが課されている。これに対し条約の承認については、61条が準用する60条2項により、両議院の議決が異なり両院協議会を開いても意見が一致しないとき、または参議院が衆議院の議決した案件を受け取った後、国会休会中の期間を除いて30日以内に議決しないときは、衆議院の議決がそのまま国会の議決となる。衆議院が再度議決するまでもなくその意思が国会の意思とされる点で、優越の程度は法律案の場合より明らかに強い。以上のとおり、後段は正しいものの、衆議院先議を要するとする前段が誤りであるから、本肢は誤りである。

2012年司法試験第16問肢ア

日本国憲法は，大日本帝国憲法が天皇大権としていた恩赦を内閣の権能とした。恩赦は立法権及び司法権の作用を行政権者の判断で変動させるものであるので，憲法が定める恩赦の各種類の内容と手続について法律で定めることが必要である。

解説

本肢は正しい。恩赦は、大日本帝国憲法の下では「大赦特赦減刑及復権ヲ命ス」る権限として天皇の大権事項に属していた（明治憲法16条）。これに対し日本国憲法は、恩赦を天皇の手から離し、「大赦、特赦、減刑、刑の執行の免除及び復権を決定すること」を内閣の事務として明記した（73条7号）。天皇の関与は、内閣が決定した恩赦を認証するという形式的・儀礼的な国事行為にとどまる（7条6号）。この点で本肢前段は正しい。後段も正しい。恩赦は、確定した有罪判決の効力を失わせ、あるいは公訴権を消滅させ、刑の言渡しの効果を減免するものであって、国会が制定した刑罰法規の適用結果と、裁判所が下した司法判断の効果とを、行政権者たる内閣の判断によって事後的に変動させる作用にほかならない。権力分立の観点からは例外的な制度であり、行政権による恣意的・不平等な運用を許せば、罪刑法定主義や法的安定性、さらには裁判の権威を損なうことになる。そこで、憲法73条7号が恩赦の種類を五つ列挙するにとどまる以上、それぞれの恩赦がいかなる法的効果を生じ、いかなる手続で決定されるのかは、国民代表機関の定める法律によって明確にされる必要がある。現に、憲法の施行に合わせて恩赦法が制定され、大赦・特赦・減刑・刑の執行の免除・復権の各効果が個別に規定されるとともに（同法2条以下）、政令によって一律に行われる恩赦と、特定の者に対して個別に行われる恩赦とが区別され、後者については中央更生保護審査会の申出を経て内閣が決定するという手続的統制が設けられている。恩赦の内容・手続を法律で定めることが必要であるとする本肢の説明は、この制度の在り方と合致する。

2012年司法試験第16問肢イ

内閣は外交関係を処理するが，これは，法律の執行という行政権の通常の作用とは異なる権限を内閣に帰属させたものである。外交関係の処理に関する事務には，条約の締結以外の外交交渉，外交使節の任免，外交文書の作成などが含まれる。

2011年司法試験第16問肢ウ

憲法第73条第1号が内閣の法律執行義務を規定しているので，内閣は，ある法律が憲法に違反すると判断した場合でも，その法律を執行しなければならず，その法律を廃止する案を国会に提出することもできない。

第74条過去問 1

法律及び政令には、すべて主任の国務大臣が署名し、内閣総理大臣が連署することを必要とする。

この条文の過去問 1問

2023年司法試験第14問肢ウ

法律には、国務大臣全員が署名し、内閣総理大臣が連署することが必要であるが、これは、法律に対する執行責任を明示するために求められるにすぎず、それ自体は法律の成立要件ではない。

第75条

国務大臣は、その在任中、内閣総理大臣の同意がなければ、訴追されない。但し、これがため、訴追の権利は、害されない。

第5章 第五章 内閣

第5章第五章　内閣