日本国憲法 第3章 第三章 国民の権利及び義務 ・ 条文

第10条過去問 1

日本国民たる要件は、法律でこれを定める。

この条文の過去問 1問

2025年司法試験第14問肢ア

国会法によれば、常会は毎年1月中に召集するのが常例とされ、原則として会期は150日間とされるが、両議院一致の議決があれば、1回に限り会期を延長することができる。

第11条過去問 4

国民は、すべての基本的人権の享有を妨げられない。この憲法が国民に保障する基本的人権は、侵すことのできない永久の権利として、現在及び将来の国民に与へられる。

この条文の過去問 4問

2022年予備試験第7問肢ア

大日本帝国憲法の下では、天皇が有していた、作戦用兵の目的のために陸海軍を統括する統帥権について、国務大臣の輔弼の対象外とされたため、帝国議会は関与し得なかった。

2022年司法試験第11問肢ア

大日本帝国憲法の下では、天皇が有していた、作戦用兵の目的のために陸海軍を統括する統帥権について、国務大臣の輔弼の対象外とされたため、帝国議会は関与し得なかった。

2014年司法試験第1問肢ウ

日本国憲法も，憲法の最高法規性，基本的人権の保障，特別裁判所の設置の禁止，そして裁判所による違憲立法審査権等からして，「法の支配」の原理に立脚しているといえる。

2013年司法試験第14問肢イ

天皇も日本国民であることから基本的人権は保障されており、例えば表現の自由や選挙権は保障されるものの、その職務の特殊性から一定の例外があり、例えば被選挙権は認められない。

第12条過去問 5

この憲法が国民に保障する自由及び権利は、国民の不断の努力によつて、これを保持しなければならない。又、国民は、これを濫用してはならないのであつて、常に公共の福祉のためにこれを利用する責任を負ふ。

この条文の過去問 5問

2025年司法試験第1問肢イ

a．憲法第22条・第29条の「公共の福祉」は経済的・社会的な政策的人権制約の根拠となるが、憲法第12条・第13条の「公共の福祉」はそのような制約の根拠とはならず、人権の内在的制約のみを意味する。 b．憲法第12条・第13条を倫理的・訓示的規定として解釈すると、新しい人権を基礎付ける包括的な人権条項として憲法第13条を活用することができなくなる。

2025年予備試験第1問肢イ

a．憲法第22条・第29条の「公共の福祉」は経済的・社会的な政策的人権制約の根拠となるが、憲法第12条・第13条の「公共の福祉」はそのような制約の根拠とはならず、人権の内在的制約のみを意味する。 b．憲法第12条・第13条を倫理的・訓示的規定として解釈すると、新しい人権を基礎付ける包括的な人権条項として憲法第13条を活用することができなくなる。

2025年司法試験第14問肢ア

国会法によれば、常会は毎年1月中に召集するのが常例とされ、原則として会期は150日間とされるが、両議院一致の議決があれば、1回に限り会期を延長することができる。

2018年司法試験第18問肢ウ

この判決は，法律の委任に基づき保険料の賦課要件を定めるべき条例が保険料率の決定等を市長に委任していることにつき，委任された事項の内容や保険料率に係る算定基準の定め方等を検討して，憲法第84条の趣旨に反しないものと判断した。

解説

本肢は正しい。本判決は、国民健康保険法81条が保険料の賦課に関する事項を条例で定めるべきものとしていることを受け、旭川市国民健康保険条例が保険料率そのものを条文上明示せず、8条で賦課総額の算定基準を定めたうえ、12条3項で市長に対し当該基準に従って保険料率を決定し告示により公示することを委ねている点を審査した。その際、本判決は、委任の当否を形式的に判断するのではなく、市長に委ねられた事項がどのような性質のものか、賦課総額の算定基準が条例上どの程度具体的に定められているかを具体的に検討している。そして、保険料率の決定は、賦課総額を被保険者に割り付けるための専門的・技術的な細目に属する事項であり、条例所定の基準に従って収支の見込み等の数値を用いて算定される結果、市長の裁量的判断の余地がないこと、また賦課期日までに適時に保険料率を確定・公示する必要があるという実際上の要請があることなどを指摘した。これらを踏まえ、本判決は、「本件条例が、8条において保険料率算定の基礎となる賦課総額の算定基準を定めた上で、12条3項において、被上告人市長に対し、同基準に基づいて保険料率を決定し、決定した保険料率を告示の方式により公示することを委任したことをもって、法81条に違反するということはできず、また、これが憲法84条の趣旨に反するということもできない。」と結論づけた。すなわち、法律の委任を受けて賦課要件を定めるべき条例が保険料率の決定を市長に再委任した点について、委任事項の内容と算定基準の定め方を検討したうえで84条の趣旨に反しないと判断したものであり、本肢の記述はこの判断過程を正確に述べている。

2013年司法試験第14問肢イ

天皇も日本国民であることから基本的人権は保障されており、例えば表現の自由や選挙権は保障されるものの、その職務の特殊性から一定の例外があり、例えば被選挙権は認められない。

第13条過去問 25

すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。

この条文の過去問 25問

2025年司法試験第1問肢イ

a．憲法第22条・第29条の「公共の福祉」は経済的・社会的な政策的人権制約の根拠となるが、憲法第12条・第13条の「公共の福祉」はそのような制約の根拠とはならず、人権の内在的制約のみを意味する。 b．憲法第12条・第13条を倫理的・訓示的規定として解釈すると、新しい人権を基礎付ける包括的な人権条項として憲法第13条を活用することができなくなる。

2025年予備試験第1問肢イ

a．憲法第22条・第29条の「公共の福祉」は経済的・社会的な政策的人権制約の根拠となるが、憲法第12条・第13条の「公共の福祉」はそのような制約の根拠とはならず、人権の内在的制約のみを意味する。 b．憲法第12条・第13条を倫理的・訓示的規定として解釈すると、新しい人権を基礎付ける包括的な人権条項として憲法第13条を活用することができなくなる。

2024年予備試験第1問肢ア

たばこは単なる嗜好品であることからも、喫煙の自由が憲法第13条の保障する基本的人権に含まれるものではないことを明示し、施設内における喫煙制限の措置は、そもそも憲法上の権利を制約するものではないとしています。

2023年司法試験第1問肢ア

最高裁判所は、本人の意思に反し、かつ令状なしでなされた警察官による写真撮影行為の違法性が争われた事件において、憲法第13条は、国民の私生活上の自由が警察権等の国家権力の行使に対しても保護されるべきことを規定したものであるとした。

2023年司法試験第1問肢イ

最高裁判所は、自己消費を目的とする酒類製造を処罰することの合理性が争われた事件において、自己消費目的の酒類製造の自由は人格的生存に不可欠であるとまでは断じ難く、制約しても憲法第13条に違反するものでないとした。

2023年司法試験第1問肢ウ

最高裁判所は、市営地下鉄内における商業宣伝放送の違法性が争われた事件において、聞きたくない音を聞かない自由は、人格的利益に含まれると解することもできないものではないが、精神的自由の一つに含まれるため、憲法第13条によって保障されるとの主張は適当でないとした。

2023年司法試験第7問肢ア

堀木訴訟判決（最高裁判所昭和57年7月7日大法廷判決、民集36巻7号1235頁）は、憲法第25条の規定の要請にこたえて制定された法令において、憲法第14条違反の問題を生じる余地はあるが、併給調整を行うかどうかは立法府の裁量の範囲内に属し、併給調整条項の適用により、児童扶養手当の受給に関して差別を生ずることになるとしても、身体障害者、母子に対する諸施策及び生活保護制度の存在などに照らして総合的に判断すると、かかる差別はなんら合理的理由のない不当なものであるとはいえないとした。

解説

本肢は正しい。堀木訴訟判決（最大判昭和57年7月7日民集36巻7号1235頁）は、障害福祉年金の受給者に児童扶養手当を支給しないとする児童扶養手当法の併給調整条項の合憲性が争われた事案である。同判決は、憲法25条にいう「健康で文化的な最低限度の生活」が抽象的・相対的な概念であり、これを現実の立法として具体化するには国の財政事情を無視できず、多方面にわたる複雑多様かつ高度の専門技術的な考察と政策的判断を要することを理由に、25条の趣旨にこたえて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は立法府の広い裁量に委ねられ、著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用と見ざるを得ない場合を除き裁判所の審査判断に適しない事柄であるとした。そのうえで、社会保障給付の全般的公平を図るため併給調整を行うか否かも同様に立法府の裁量事項であるとしている。もっとも同判決は、この裁量が無制約であるとまではしておらず、25条の要請にこたえて制定された法令が受給者の範囲・支給要件・支給金額等につき何ら合理的理由のない不当な差別的取扱いをし、あるいは個人の尊厳を毀損する内容の定めを設けているときは、別に憲法14条及び13条違反の問題を生じ得ることは否定できないと明言した。すなわち、25条の裁量論の枠内で処理し尽くすのではなく、平等原則違反の審査の余地を残した点にこの判決の特徴がある。そのうえで本件については、障害福祉年金を受け得る地位にある者とそうでない者との間に児童扶養手当の受給に関する差別が生ずるとしても、身体障害者及び母子に対する諸施策や生活保護制度が別途存在することなどに照らして総合的に判断すれば、その差別は何ら合理的理由のない不当なものとはいえないとして、14条違反の主張を斥けている。本肢はこの判示の骨格を正確になぞっており、正しい。

2022年司法試験第1問肢ウ

労働基本権は、勤労者の経済的地位の向上のための手段として認められたものであって、それ自体が目的とされる絶対的なものではないから、憲法第13条のいう公共の福祉のための制約を受けるほか、公務員の争議行為の禁止の場合のように、勤労者を含めた国民全体の共同利益の見地からする制約を受ける。

2022年予備試験第2問肢ア

判例は、何人も、その承諾なしに、みだりにその容ぼう・姿態を撮影されない自由を有し、警察官が、正当な理由なく個人の容ぼう等を撮影することは、憲法第13条の趣旨に反し許されないが、かかる自由も無制限に保護されるわけではなく、犯罪捜査に必要な撮影をすることは許容される場合があるとしている。

解説

本肢は正しい。最大判昭和44年12月24日（京都府学連事件）は、憲法13条は国民の私生活上の自由が警察権等の国家権力の行使に対しても保護されるべきことを規定しているものであるとした上で、何人も、その承諾なしに、みだりにその容ぼう・姿態を撮影されない自由を有するとし、これを肖像権と称するかどうかは別として、少なくとも警察官が正当な理由もないのに個人の容ぼう等を撮影することは、憲法13条の趣旨に反し許されないと判示した。もっとも、同判決は、この自由も無制限に保護されるものではなく、公共の福祉のため必要のある場合には相当の制限を受けることを前提とし、現に犯罪が行われもしくは行われて間がないと認められる場合であって、証拠保全の必要性および緊急性があり、かつその撮影が一般的に許容される限度を超えない相当な方法をもって行われるときは、撮影される本人の同意がなく、また裁判官の令状がなくても、警察官による撮影は許容されるとした。そして同判決は、犯罪の捜査が公共の福祉のために警察に委ねられた国家作用であることを踏まえ、右の要件を満たす撮影である以上、写り込みによって撮影の対象に犯人以外の第三者の容ぼう等が含まれることとなっても、なお許容される余地があることを認めている。すなわち、みだりに容ぼう等を撮影されない自由が憲法13条の趣旨により保護されることを認めつつ、犯罪捜査上必要な撮影については一定の要件の下でこれを許容する余地を認めたものである。本肢は、この判例の枠組み、すなわち自由の承認とその制約の可能性の双方を正確に要約している。よって本肢は正しい。

2022年予備試験第2問肢イ

憲法第13条で保障される幸福追求権は、個別の基本権を包括する基本権であるが、その内容について、個人の人格的生存に不可欠な利益を内容とする権利の総体をいうと理解する見解を採ったとしても、これに含まれない生活領域に関する行為の自由が憲法上保護されなくなるわけではない。

2022年司法試験第2問肢ウ

最高裁判所は、下級裁判所が、一定の集団に属する者の全体に対して人種差別的な発言をした者に対し、人種差別撤廃条約並びに同条約に照らして解釈される憲法第13条及び第14条第1項は私人相互の関係にも直接適用されるとして、民法第709条の規定により高額の損害賠償を命じた事例において、上告を棄却した。

2022年司法試験第7問肢ウ

a．海外旅行の自由は、憲法第22条ではなく、幸福追求権の一部分として憲法第13条により保障される。 b．移転の自由及び海外に移住する自由は、一時的な移動ではなく、生活の本拠を決定することを保障するものである。

2021年司法試験第1問肢イ

刑事収容施設内において喫煙を許すことにより，罪証隠滅のおそれがあり，また火災発生により被拘禁者の逃走や人道上の重大事態の発生も予想される一方，たばこは生活必需品とまではいえず嗜好品にすぎないことからすれば，喫煙の自由が憲法の保障する人権に含まれるとしても，制限の必要性の程度と制限される基本的人権の内容，これに加えられる具体的制限の態様とを総合的に考慮すると，施設内における喫煙禁止は必要かつ合理的なものといえる。

2021年司法試験第2問肢ウ

指紋は，それ自体では個人の私生活や人格，思想，信条，良心等個人の内心に関する情報となるものではないが，何人も個人の私生活上の自由の一つとして，みだりに指紋の押なつを強制されない自由を有する。それゆえ，在留外国人の指紋押なつ制度は，国家機関が正当な理由なく指紋の押なつを強制するものであり，憲法第13条の趣旨に反し，許されない。

解説

本肢は誤り。前段は指紋押なつ拒否事件（最判平成7年12月15日）の判示に沿うが、後段の結論が判例と逆である。同判決は、指紋は指先の紋様であり、それ自体では個人の私生活や人格、思想、信条、良心等個人の内心に関する情報とはならないとしつつ、性質上万人不同・終生不変とされるため、採取された指紋の利用方法次第では個人の私生活あるいはプライバシーが侵害される危険性があると指摘した。そのうえで、憲法13条は国民の私生活上の自由が国家権力の行使に対して保護されるべきことを規定していると解されるから、個人の私生活上の自由の一つとして、何人もみだりに指紋の押なつを強制されない自由を有し、国家機関が正当な理由もなく指紋の押なつを強制することは同条の趣旨に反して許されず、この自由の保障は我が国に在留する外国人にも等しく及ぶとした。ここまでは本肢前段と一致する。しかし判例は、この自由も無制限ではなく、公共の福祉のため必要がある場合には相当の制限を受けるとして、当時の外国人登録法の指紋押なつ制度を合憲と判断した。すなわち、同制度は在留外国人の居住関係及び身分関係を明確ならしめ、その公正な管理に資するという立法目的を有し、戸籍制度のない外国人の人物特定につき指紋押なつ制度は最も確実な制度として制定されたものであるから、立法目的には十分な合理性があり、かつ必要性も肯定できるとした。方法についても、押なつ義務が3年に1度で、対象指紋も1指のみであり、その強制も罰則による間接強制にとどまるから、精神的・肉体的に過度の苦痛を伴うものとまではいえず、一般的に許容される限度を超えない相当なものであるとして、憲法13条に違反しないとしている。したがって、在留外国人の指紋押なつ制度が「正当な理由なく」押なつを強制するもので13条の趣旨に反するとする本肢後段は、判例の結論に反し誤りである。

2020年司法試験第9問肢ア

憲法第25条の規定の趣旨に応えて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は，立法府の広い裁量に委ねられているが，何ら合理的理由のない不当な差別的取扱いや，個人の尊厳を毀損するような内容の定めがあれば，憲法第14条及び第13条違反の問題を生じることがある。

解説

本肢は正しい。堀木訴訟判決（最大判昭和57年7月7日）は、憲法25条にいう「健康で文化的な最低限度の生活」なるものが抽象的・相対的な概念であり、その具体化に当たっては国の財政事情を無視することができず、また多方面にわたる複雑多様で高度の専門技術的な考察とそれに基づく政策的判断を必要とすることを理由に、憲法25条の趣旨にこたえて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は立法府の広い裁量に委ねられており、それが著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用と見ざるをえないような場合を除き、裁判所が審査判断するのに適しない事柄であるとした。もっとも同判決は、これに続けて、憲法25条の要請にこたえて制定された法令において、受給者の範囲・支給要件・支給金額等につき「なんら合理的理由のない不当な差別的取扱をしたり、あるいは個人の尊厳を毀損するような内容の定めを設けているときは」、25条違反とは別に憲法14条および13条違反の問題を生じうる旨を明示している。つまり、生存権の具体化立法について広範な立法裁量が認められ25条違反が容易には認められないとしても、当該立法が平等原則や個人の尊重の要請に反するときは、なお14条・13条の観点から違憲の問題が生じうるという構造である。同判決自体も、児童扶養手当と障害福祉年金との併給調整規定について、身体障害者・母子に対する諸施策や生活保護制度の存在等を考慮して14条1項違反の主張を退けており、結論としては合憲としつつ、審査の枠組みとしては14条・13条違反の余地を認めていた。本肢はこの判示内容に沿うものであり、正しい。

2019年司法試験第3問肢ア

何人も，個人に関する情報をみだりに第三者に開示又は公表されない自由を有するところ，行政機関が住民基本台帳ネットワークシステムにより個人情報を収集，管理又は利用することは，外部からの不当なアクセス等による情報漏えいの具体的な危険があるものの，正当な行政目的の範囲内において行われるものである以上，かかる自由を侵害するものではない。

解説

本肢は誤り。住基ネット訴訟判決（最判平成20年3月6日）は、憲法13条が国民の私生活上の自由を公権力の行使に対しても保護すべきことを定めた規定であるとしたうえ、その一内容として「何人も、個人に関する情報をみだりに第三者に開示又は公表されない自由を有する」と述べており、本肢の前段部分自体は判例の説くところと一致する。しかし、同判決が住基ネットによる本人確認情報の収集・管理・利用を合憲と判断した際の理由付けは、単に「正当な行政目的の範囲内である」という一点に尽きるものではない。最高裁は、本人確認情報が氏名・生年月日・性別・住所という基本的な四情報と住民票コード等であって、個人の内面にかかわる秘匿性の高い情報とはいえないこと、住民基本台帳法上の目的外利用の禁止や守秘義務違反に対する罰則、指定情報処理機関に対する監督といった法制度上の担保、及び専用回線の使用等の技術上の措置が講じられていることを具体的に検討し、システム上の欠陥等により外部から不当にアクセスされて本人確認情報が容易に漏えいする具体的な危険はなく、また法令等の根拠に基づかずに、あるいは正当な行政目的を逸脱して第三者に開示・公表される具体的危険が生じているともいえない、と認定した。つまり、漏えいの具体的危険が存在しないことは合憲判断を支える不可欠の前提とされているのであって、判例は、そのような危険が現に認められる場合であっても行政目的が正当でありさえすれば自由の侵害にならない、という趣旨を述べたものではない。本肢は「情報漏えいの具体的な危険があるものの」という判示と正反対の事実を前提に据えたうえで結論だけを判例に合わせており、判例の趣旨に照らして誤りである。

2017年司法試験第2問肢ウ

前記判決は，現行の法制度の下における氏の性質等に鑑み，婚姻の際に「氏の変更を強制されない自由」が憲法上の権利として保障される人格権の一内容であるといえるとしつつも，結論として，民法第750条の規定が憲法第13条に違反するとまではいえないとした。

2016年司法試験第2問肢ウ

個人の私生活上の自由の一つとして，何人もその承諾なしにみだりにその容ぼう・姿態を撮影されない自由を有するが，速度違反車両の自動撮影を行う自動速度監視装置による写真撮影は，犯罪捜査の必要性・相当性があるから，本人の同意や裁判官の令状がなくても許される。

2016年予備試験第4問肢イ

憲法第22条第1項の「公共の福祉」との文言によって直ちに広範な政策的制約が許されるものではないと考えれば，海外渡航の自由について，憲法上の根拠を同項に求めるか他の条項に求めるかによって，許される制約の程度に決定的な差異は生じない。

2013年予備試験第2問肢ウ

住民基本台帳ネットワークシステムにより行政機関が住民の本人確認情報を収集，管理又は　利用する行為は，当該住民がこれに同意していなくとも，個人に関する情報をみだりに第三者　に開示又は公表されない自由を侵害するものではない。

2013年司法試験第3問肢ウ

住民基本台帳ネットワークシステムにより行政機関が住民の本人確認情報を収集、管理又は利用する行為は、当該住民がこれに同意していなくとも、個人に関する情報をみだりに第三者に開示又は公表されない自由を侵害するものではない。

2013年予備試験第6問肢ウ

不適用説は，行政手続の適正さについて，憲法第31条からはその文言上これを導き出すことはできないが，憲法第13条など他の規定から導くことは可能であるとする。

2013年司法試験第11問肢ウ

不適用説は、行政手続の適正さについて、憲法第31条からはその文言上これを導き出すことはできないが、憲法第13条など他の規定から導くことは可能であるとする。

2011年予備試験第4問肢イ

個人の基本的自由を認め，その人格の独立を国政上尊重すべきものとしている憲法の下においては，子どもが自由かつ独立の人格として成長することを妨げるような国家的介入は，許されない。

2011年司法試験第9問肢イ

個人の基本的自由を認め，その人格の独立を国政上尊重すべきものとしている憲法の下においては，子どもが自由かつ独立の人格として成長することを妨げるような国家的介入は，許されない。

第14条過去問 61

1すべて国民は、法の下に平等であつて、人種、信条、性別、社会的身分又は門地により、政治的、経済的又は社会的関係において、差別されない。

2華族その他の貴族の制度は、これを認めない。

3栄誉、勲章その他の栄典の授与は、いかなる特権も伴はない。栄典の授与は、現にこれを有し、又は将来これを受ける者の一代に限り、その効力を有する。

この条文の過去問 61問

2025年予備試験第2問肢ア

本邦に在留する外国人で、在留期間の更新又は変更を受けないで在留期間を経過して本邦に残留する者（不法残留者）を生活保護法による保護の対象としないことは、外国人を日本人と区別して取り扱うもので、憲法第14条第1項に違反する。

2025年予備試験第2問肢イ

女性についてのみ前婚の解消又は取消しの日から一定期間、再婚を禁止することは、再婚をする際の要件に関し男性と女性とを区別するものであるから、女性についてのみ再婚禁止期間を設けること自体が、憲法第14条第1項に違反する。

2025年司法試験第3問肢ア

本邦に在留する外国人で、在留期間の更新又は変更を受けないで在留期間を経過して本邦に残留する者（不法残留者）を生活保護法による保護の対象としないことは、外国人を日本人と区別して取り扱うもので、憲法第14条第1項に違反する。

2025年司法試験第3問肢イ

女性についてのみ前婚の解消又は取消しの日から一定期間、再婚を禁止することは、再婚をする際の要件に関し男性と女性とを区別するものであるから、女性についてのみ再婚禁止期間を設けること自体が、憲法第14条第1項に違反する。

2024年司法試験第3問肢イ

国籍法の規定が、日本国民である父親から出生後に認知された子につき、父母の婚姻を日本国籍取得の要件としている点について、日本国籍は重要な法的地位であって、嫡出子たる身分の取得は子が自らの意思や努力によっては変えられない事柄であるから慎重に検討される必要があるところ、立法目的自体には合理的な根拠が認められるが、当該要件によって生ずる区別と立法目的との間に合理的関連性は認められず、憲法第14条第1項に違反する。

解説

本肢は正しい。国籍法違憲判決（最大判平成20年6月4日）の判断内容に沿う。事案は、日本国民である父から出生後に認知された非嫡出子について、当時の国籍法3条1項が、父母の婚姻により嫡出子たる身分を取得した場合（準正）に限って届出による日本国籍の取得を認めていた点が争われたものである。判例は、日本国籍が我が国の構成員としての資格であるとともに、基本的人権の保障や公的資格の付与、社会的給付を受ける上で意味を持つ重要な法的地位であること、他方で父母が婚姻して嫡出子たる身分を取得するか否かは子が自らの意思や努力によっては変えることのできない父母の身分行為に係る事柄であることを指摘し、こうした事柄によって国籍取得に区別を設けることに合理的理由があるかは慎重に検討する必要があるとした。そのうえで、立法目的については、血統主義を基調としつつ、日本国民との法律上の親子関係の存在に加え我が国との密接な結び付きの指標となる一定の要件を求めるものであるとして、合理的な根拠があると認めた。しかし手段については、昭和59年の立法当時は準正要件と立法目的との間に一定の合理的関連性があったとしても、その後の家族生活や親子関係に関する意識の変化・多様化、非嫡出子の増加といった社会的環境の変化、さらに父の認知のみで国籍取得を認める諸外国の立法の趨勢等に照らせば、今日では、立法府の裁量を考慮してもなお、密接な結び付きを有する者に限り国籍を付与するという目的との合理的関連性が認められる範囲を著しく超える手段であるとして、憲法14条1項違反と結論づけた。本肢は、慎重な検討を要するとの前提、立法目的の合理性の肯定、区別と目的との合理的関連性の否定、14条1項違反という結論のいずれも判例の趣旨に合致する。

2024年司法試験第3問肢ウ

多数の者が多様な仕事をしている普通地方公共団体の管理職選考において、その職務の性質にかかわらず、日本国籍を有しないことを理由に受験を認めないとする措置は、その合理的根拠を見いだすことができないから、憲法第14条に由来し、国籍を理由として差別することを禁じた労働基準法第3条の規定に反する違法な措置というべきである。

解説

本肢は誤り。東京都管理職選考受験資格確認等請求事件（最大判平成17年1月26日）は、本肢と正反対の結論を採っている。判例は、地方公務員のうち、住民の権利義務を直接形成しその範囲を確定するなどの公権力の行使に当たる行為を行い、又は普通地方公共団体の重要な施策に関する決定を行い若しくはこれに参画することを職務とするもの（公権力行使等地方公務員）の職務遂行は、住民の生活に直接間接に重大なかかわりを有するとする。そして、国民主権の原理に基づき、国及び地方公共団体による統治の在り方については日本国の統治者としての国民が最終的な責任を負うべきであること（憲法1条、15条1項参照）に照らし、原則として日本国籍を有する者が公権力行使等地方公務員に就任することが想定されており、外国人がこれに就任することは本来我が国の法体系の想定するところではないとした。そのうえで、東京都は、管理職に昇任すれば公権力行使等地方公務員に就任することがあり得る職とそれ以外の職とを包含する一体的な管理職の任用制度を構築しており、日本国民である職員に限って管理職に昇任できるものとする措置を執ることは、公務員制度を構築するに当たっての合理的な裁量の範囲を超えないと判断した。したがって、当該措置は合理的な理由に基づいて日本国民である職員と在留外国人である職員とを区別するものであって、労働基準法3条にも憲法14条1項にも違反しないとされた。本肢は、職務の性質を問わない一律の受験拒否に合理的根拠がなく労基法3条違反であるとするが、判例は一体的な任用制度という制度全体を捉えて合理性を肯定しているのであり、判例の趣旨に反する。

2023年予備試験第1問肢ア

憲法第14条第1項前段の法の下の平等は法適用の平等を意味し、行政府と司法府を拘束するが、同項後段の「人種、信条、性別、社会的身分又は門地」による差別は歴史的に存在した特に不合理な差別として限定的に列挙されたものなので、行政府と司法府のみならず、立法府をも拘束する。

解説

本肢は誤り。憲法14条1項の法の下の平等については、「法の下に」という文言を法適用の平等に限定し、法内容の平等までは要求しない（したがって立法府は拘束されない）とする見解も歴史的には主張された。しかし、法の内容自体が不平等であれば、これを平等に適用しても差別は貫徹されてしまい、平等原則は実質的に無意味となる。憲法は98条1項で憲法に反する法律を無効とし、81条で裁判所に違憲立法審査権を与えているのであるから、14条1項は法内容の平等をも要求し、その前段は立法府をも拘束すると解すべきである。判例も、尊属殺重罰規定である刑法200条を14条1項に違反して無効とした最大判昭和48年4月4日、国籍法が準正を国籍取得の要件としていた点を14条1項違反とした最大判平成20年6月4日など、法律の内容そのものを14条1項に照らして審査しており、同項前段が立法府を拘束することを当然の前提としている。また、同項後段の「人種、信条、性別、社会的身分又は門地」については、判例・通説はこれを限定列挙ではなく、歴史的に不合理な差別が行われてきた事由の例示列挙と解している。すなわち、高齢であることを理由とする地方公務員の待命処分の合憲性が争われた事件において、判例は、14条1項後段等に掲げられた事由は「例示的なものであつて、必ずしもそれに限るものではない」と判示しており（最大判昭和39年5月27日）、後段列挙事由以外の事由による区別も同項の審査に服する。したがって、前段を法適用の平等に限って立法府を拘束しないとし、後段のみが立法府を拘束するとする本肢の説明は、前段の理解の点でも後段を限定列挙とする点でも、判例の趣旨に反する。よって本肢は誤りである。

2023年予備試験第1問肢イ

憲法第94条で地方公共団体の条例制定権が認められていることに照らすと、地域によって条例による規制内容に差異が生じることは当然に予期されることであるから、ある行為の取締りのために各地方公共団体が各別に条例を制定する結果、その取扱いに差異が生じることがあっても地域差の故に違憲ということはできない。しかし、全国一律の規制になじむ行為を取り締まる場合には、法律で全国一律に規制しなければ、憲法第14条第1項に違反する。

解説

本肢は誤り。憲法94条は、地方公共団体が法律の範囲内で条例を制定することができる旨を定め、憲法自体が地方自治の本旨（92条）に基づく自主立法権を保障している。判例（最大判昭和33年10月15日。東京都の売春等取締条例に関する事件）は、憲法が各地方公共団体の条例制定権を認める以上、地域によって差別を生ずることは当然に予期されるところであり、そのような差別は「憲法みずから容認するところ」であるとした上で、ある行為の取締りにつき各地方公共団体が各別に条例を制定する結果、その取扱いに差異が生じても、地域差の故をもって違憲ということはできないとした。この点で本肢前段は判例の趣旨に合致する。しかし本肢後段は判例の趣旨に反する。そもそも同事件で被告人側は、売春の取締りのように全国一律に規律すべき事柄は法律によるべきであって条例に委ねるのは平等原則に反する、という趣旨の主張をしたのであり、最高裁はこれを容れず、右のとおり地域差は憲法自身が予定するところであると説いてその主張を排斥したのである。すなわち本肢後段は、判例が採用した命題ではなく、判例が退けた側の主張にほかならない。判例は、条例による規律を許すか法律で全国一律に規律するかを立法政策の問題として国会の判断に委ねており、「全国一律の規制になじむ行為」については法律による全国一律の規制が憲法上義務づけられ、これを怠れば14条1項違反となる、といった判断枠組みは示していない。むしろ、地方の実情に応じて規制内容が異なりうることこそが地方自治の保障の帰結である。よって本肢は誤りである。

2023年司法試験第7問肢ア

堀木訴訟判決（最高裁判所昭和57年7月7日大法廷判決、民集36巻7号1235頁）は、憲法第25条の規定の要請にこたえて制定された法令において、憲法第14条違反の問題を生じる余地はあるが、併給調整を行うかどうかは立法府の裁量の範囲内に属し、併給調整条項の適用により、児童扶養手当の受給に関して差別を生ずることになるとしても、身体障害者、母子に対する諸施策及び生活保護制度の存在などに照らして総合的に判断すると、かかる差別はなんら合理的理由のない不当なものであるとはいえないとした。

解説

本肢は正しい。堀木訴訟判決（最大判昭和57年7月7日民集36巻7号1235頁）は、障害福祉年金の受給者に児童扶養手当を支給しないとする児童扶養手当法の併給調整条項の合憲性が争われた事案である。同判決は、憲法25条にいう「健康で文化的な最低限度の生活」が抽象的・相対的な概念であり、これを現実の立法として具体化するには国の財政事情を無視できず、多方面にわたる複雑多様かつ高度の専門技術的な考察と政策的判断を要することを理由に、25条の趣旨にこたえて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は立法府の広い裁量に委ねられ、著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用と見ざるを得ない場合を除き裁判所の審査判断に適しない事柄であるとした。そのうえで、社会保障給付の全般的公平を図るため併給調整を行うか否かも同様に立法府の裁量事項であるとしている。もっとも同判決は、この裁量が無制約であるとまではしておらず、25条の要請にこたえて制定された法令が受給者の範囲・支給要件・支給金額等につき何ら合理的理由のない不当な差別的取扱いをし、あるいは個人の尊厳を毀損する内容の定めを設けているときは、別に憲法14条及び13条違反の問題を生じ得ることは否定できないと明言した。すなわち、25条の裁量論の枠内で処理し尽くすのではなく、平等原則違反の審査の余地を残した点にこの判決の特徴がある。そのうえで本件については、障害福祉年金を受け得る地位にある者とそうでない者との間に児童扶養手当の受給に関する差別が生ずるとしても、身体障害者及び母子に対する諸施策や生活保護制度が別途存在することなどに照らして総合的に判断すれば、その差別は何ら合理的理由のない不当なものとはいえないとして、14条違反の主張を斥けている。本肢はこの判示の骨格を正確になぞっており、正しい。

2022年司法試験第2問肢イ

最高裁判所は、株式会社の就業規則において女子の定年年齢を男子より低く定める部分が、専ら女子であることのみを理由として差別したことに帰着するものとして、公序良俗に違反し無効であると解するに当たって、個人の尊厳と両性の本質的平等を解釈の基準として定める民法の規定とともに、法の下の平等を定める憲法第14条第1項を参照した。

2022年予備試験第2問肢イ

憲法第13条で保障される幸福追求権は、個別の基本権を包括する基本権であるが、その内容について、個人の人格的生存に不可欠な利益を内容とする権利の総体をいうと理解する見解を採ったとしても、これに含まれない生活領域に関する行為の自由が憲法上保護されなくなるわけではない。

2022年司法試験第2問肢ウ

最高裁判所は、下級裁判所が、一定の集団に属する者の全体に対して人種差別的な発言をした者に対し、人種差別撤廃条約並びに同条約に照らして解釈される憲法第13条及び第14条第1項は私人相互の関係にも直接適用されるとして、民法第709条の規定により高額の損害賠償を命じた事例において、上告を棄却した。

2022年司法試験第3問肢イ

生存権は、生存に直結する権利であり精神的自由に準ずる権利である一方、これを具体化するための立法には高度の専門技術的な政策的判断を要するところ、併給調整条項の適用により、障害福祉年金の受給者と非受給者との間で児童扶養手当の受給に関する区別が生じるとしても、立法目的に合理的な根拠があり、かつ、立法目的と当該区別との間に実質的関連性が認められ、合理的理由のない差別とはいえないから、憲法第14条に違反しない。

解説

本肢は誤り。障害福祉年金と児童扶養手当の併給を禁ずる児童扶養手当法の併給調整条項の合憲性が争われた堀木訴訟（最大判昭和57年7月7日）は、憲法25条にいう健康で文化的な最低限度の生活なるものが抽象的・相対的な概念であり、その具体化には国の財政事情を無視できず、多方面にわたる複雑多様で高度の専門技術的な考察とそれに基づく政策的判断を必要とするとしたうえで、25条の趣旨を実現するためにどのような立法措置を講ずるかの選択決定は立法府の広い裁量に委ねられており、「それが著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用と見ざるをえないような場合を除き、裁判所が審査判断するのに適しない事柄である」と判示した。そして、併給調整条項の適用により障害福祉年金を受けうる地位にある者とそうでない者との間に児童扶養手当の受給に関する差別が生ずるとしても、身体障害者や母子世帯に対する諸施策や生活保護制度の存在などを含めて総合的に判断すれば、その差別は合理的理由のない不当なものとはいえない、として14条違反の主張を退けた。すなわち判例は、社会保障立法における区別の審査を広範な立法裁量を前提とする緩やかな合理性審査によって行っており、立法目的と区別との間に「実質的関連性」を要求する中間審査的な基準を採用してはいない。また、判例は生存権を精神的自由に準ずる権利と位置づけて審査密度を高めるという立論もしていない。本肢は、結論として14条に違反しないとする点は判例と一致するものの、生存権の性格づけと審査基準の内容において判例の趣旨と異なるから、誤りである。

2022年司法試験第3問肢ウ

相続制度をどのように定めるかは、国の伝統、社会事情、国民感情や、その国における婚姻ないし親子関係に対する規律、国民の意識等を総合的に考慮するなど立法府の合理的な裁量判断に委ねられているが、嫡出性の有無による法定相続分の区別は、立法府に与えられた上記のような裁量権を考慮しても、こうした区別をすることについて合理的な根拠が認められないから、合理的理由のない差別として、憲法第14条に違反する。

解説

本肢は正しい。非嫡出子の法定相続分を嫡出子の2分の1と定めていた民法900条4号ただし書前段の合憲性について、最大決平成25年9月4日は、相続制度を定めるに当たってはそれぞれの国の伝統、社会事情、国民感情のほか、婚姻や親子関係に関する法制度、これらに対する国民の意識等を総合的に考慮する必要があり、相続制度をどのように定めるかは立法府の合理的な裁量判断に委ねられていると述べ、立法裁量を前提とする枠組みを維持した。もっとも同決定は、憲法14条1項適合性の判断としては、当該区別に合理的な根拠が認められるか否かを問うべきであるとし、その根拠は立法当時に存在すれば足りるものではなく、事柄の性質に応じて変遷しうることを前提に、判断の対象となる時点における事情を踏まえて審査した。そして、婚姻や家族形態の多様化と国民意識の変化、諸外国において嫡出性による相続分差別を廃止する立法が相次いだこと、我が国が批准した条約に基づく委員会から繰り返し是正勧告を受けていたこと、国内でも法制審議会が改正要綱を答申するなど立法的解決が模索されてきたことなどの諸事情を総合し、父母が婚姻関係になかったという子自身が選択も修正もできない事柄を理由としてその子に不利益を及ぼすことは許されず、子を個人として尊重しその権利を保障すべきであるという考えが確立してきたとした。その結果、遅くとも被相続人の相続が開始した平成13年7月当時には、立法府の裁量権を考慮しても嫡出子と非嫡出子の法定相続分を区別する合理的根拠は失われていたと判断し、本件規定は同時点において憲法14条1項に違反していたと結論づけた。本肢はこの判示の枠組みと結論を述べるものであり、判例の趣旨に合致する。

2021年予備試験第2問肢イ

国籍法の規定が，同じく日本国民である父から認知された子でありながら，父母の婚姻により嫡出子たる身分を取得した者と異なり，父母が法律上の婚姻をしていない非嫡出子は同法所定の他の要件を満たしても日本国籍を取得することができないという区別を生じさせていることは，同規定の立法目的との合理的関連性を欠くものであり，憲法第14条第1項に違反する。

2021年予備試験第2問肢ウ

女性に対し6か月の再婚禁止期間を定める規定の立法目的は，父性の推定の重複を回避し，父子関係をめぐる紛争の発生を未然に防ぐことにあると解され，6か月の再婚禁止期間を設けることはこの立法目的との関連において合理性を有するから，憲法第14条第1項に違反しない。

2021年司法試験第3問肢イ

国籍法の規定が，同じく日本国民である父から認知された子でありながら，父母の婚姻により嫡出子たる身分を取得した者と異なり，父母が法律上の婚姻をしていない非嫡出子は同法所定の他の要件を満たしても日本国籍を取得することができないという区別を生じさせていることは，同規定の立法目的との合理的関連性を欠くものであり，憲法第14条第1項に違反する。

2021年司法試験第3問肢ウ

女性に対し6か月の再婚禁止期間を定める規定の立法目的は，父性の推定の重複を回避し，父子関係をめぐる紛争の発生を未然に防ぐことにあると解され，6か月の再婚禁止期間を設けることはこの立法目的との関連において合理性を有するから，憲法第14条第1項に違反しない。

2021年司法試験第10問肢ウ

判例は，家庭裁判所における少年審判手続において非行事実がないことを理由とする不処分決定について，刑事事件において無罪の裁判を受けたことと実質的に同視できるとして，同決定を受けた者を刑事補償の対象としないことは憲法第40条に違反すると解している。

2020年司法試験第9問肢ア

憲法第25条の規定の趣旨に応えて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は，立法府の広い裁量に委ねられているが，何ら合理的理由のない不当な差別的取扱いや，個人の尊厳を毀損するような内容の定めがあれば，憲法第14条及び第13条違反の問題を生じることがある。

解説

本肢は正しい。堀木訴訟判決（最大判昭和57年7月7日）は、憲法25条にいう「健康で文化的な最低限度の生活」なるものが抽象的・相対的な概念であり、その具体化に当たっては国の財政事情を無視することができず、また多方面にわたる複雑多様で高度の専門技術的な考察とそれに基づく政策的判断を必要とすることを理由に、憲法25条の趣旨にこたえて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は立法府の広い裁量に委ねられており、それが著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用と見ざるをえないような場合を除き、裁判所が審査判断するのに適しない事柄であるとした。もっとも同判決は、これに続けて、憲法25条の要請にこたえて制定された法令において、受給者の範囲・支給要件・支給金額等につき「なんら合理的理由のない不当な差別的取扱をしたり、あるいは個人の尊厳を毀損するような内容の定めを設けているときは」、25条違反とは別に憲法14条および13条違反の問題を生じうる旨を明示している。つまり、生存権の具体化立法について広範な立法裁量が認められ25条違反が容易には認められないとしても、当該立法が平等原則や個人の尊重の要請に反するときは、なお14条・13条の観点から違憲の問題が生じうるという構造である。同判決自体も、児童扶養手当と障害福祉年金との併給調整規定について、身体障害者・母子に対する諸施策や生活保護制度の存在等を考慮して14条1項違反の主張を退けており、結論としては合憲としつつ、審査の枠組みとしては14条・13条違反の余地を認めていた。本肢はこの判示内容に沿うものであり、正しい。

2020年司法試験第9問肢ウ

障害基礎年金の受給に関し保険料の拠出に関する要件を緩和するかどうかは国の財政事情等にも密接に関連する事項であるが，保険料負担能力のない20歳以上60歳未満の者のうち20歳以上の学生とそれ以外の者との間に障害基礎年金の受給に関し差異が生じた場合，その合憲性については，憲法第25条及び第14条の趣旨に照らし，慎重に検討する必要がある。

解説

本肢は誤り。学生無年金障害者訴訟判決（最判平成19年9月28日）は、平成元年改正前の国民年金法が20歳以上の学生を強制加入被保険者とせず任意加入にとどめていたため、任意加入しないまま在学中に障害を負った者が障害基礎年金を受給できない結果となったことの合憲性が争われた事案である。同判決は、20歳以上の学生は一般に稼得活動に従事しておらず親等の扶養を受けている者が多い反面、稼得活動に従事して保険料負担能力を有する者もいること、20歳前に障害を負った者については無拠出制の年金が別途用意されていることなどの事情を踏まえ、学生について任意加入を認めて受給の途を開くにとどめた立法措置が、著しく合理性を欠くものとして憲法25条・14条1項に違反するとはいえないと判断した。そして、この加入等に関する区別により、保険料を負担する能力を有しない20歳以上60歳未満の者の中で学生とそれ以外の者との間に障害基礎年金等の受給上の差異が生じていた点についても、拠出制の年金である障害基礎年金等の受給に関して保険料の拠出に関する要件を緩和するか否か、どの程度緩和するかは、国民年金事業の財政および国の財政事情にも密接に関連する事項であって、立法府はこれらの決定について広範な裁量を有するとしたうえで、「上記の点は上記判断を左右するものとはいえない」と述べている。すなわち判例は、財政事情との密接な関連性をむしろ広範な立法裁量を基礎づける事情として位置づけ、当該差異は合憲判断を覆すものではないとしたのであって、本肢のように憲法25条および14条の趣旨に照らして慎重に検討する必要があるとはしていない。よって本肢は判例の趣旨に反する。

2019年司法試験第16問肢ア

国籍法の規定に関し，日本国民である父と日本国民でない母との間に出生した子の国籍取得に過剰な要件を設けることにより区別を生じさせている部分のみを除いて合理的に解釈することは，裁判所が法律にない新たな国籍取得の要件を創設するもので，国会の本来的な機能である立法作用を行うものとして許されない。

解説

本肢は誤り。最大判平成20年6月4日（国籍法違憲判決）は、日本国民である父と日本国民でない母との間に出生して父から出生後に認知された子について、父母の婚姻によって嫡出子たる身分を取得したこと（準正）を届出による国籍取得の要件とする国籍法3条1項の定めが、遅くとも平成15年当時において憲法14条1項に違反すると判断した。日本国籍は基本的人権の保障等を受けるうえで重要な法的地位であり、父母が法律上の婚姻をしているか否かは子が自ら選択したり修正したりする余地のない事柄であるから、これを理由とする区別が合理的理由のない差別に当たるか否かは慎重に検討されなければならず、立法目的との間の合理的関連性は今日では失われているというのが、その理由である。問題は救済方法であり、この点につき、規定の一部を除いて適用することは裁判所が法律にない国籍取得の要件を創設するものであって国会の立法作用を行うことになり許されない、との指摘があり得た。しかし同判決は、違憲の瑕疵は準正要件という過剰な要件を課した点にあるのだから、国籍法3条1項全体を無効として届出による国籍取得の途を一切閉ざすことは、かえって立法者の合理的意思にも憲法の趣旨にも反すると解した。そして、上記の過剰な要件を課すことで区別を生じさせている部分のみを除いた要件、すなわち認知に加え父が出生時および届出時に日本国民であること等の要件が満たされるときは、同項に基づき日本国籍の取得が認められるとし、これは合理的な解釈の範囲内であって新たな要件の創設には当たらないと明言した。したがって、このような解釈が許されないとする本肢は判例の趣旨に反する。

2019年司法試験第16問肢ウ

嫡出でない子の相続分を嫡出子の相続分の2分の1とした民法の法定相続分規定は，遅くとも当該規定が違憲とされた事案の相続が開始した当時に憲法第14条第1項に違反していたため，その当時以降に開始された他の相続につき，関係者間の法律関係が確定的な段階に至っていない事案であれば，違憲無効とされた当該規定の適用を排除した上で法律関係を確定的なものとするのが相当である。

2018年司法試験第2問肢ア

子にとって自ら選択できないような事柄を理由に不利益を及ぼすことは許されず，子を個人として尊重し，その権利を保障すべきであるという考えが確立されてきたという事情は，嫡出子と嫡出でない子の法定相続分を区別する合理的な根拠が失われたと判断すべき根拠となる。

2018年司法試験第2問肢イ

憲法第14条第1項は国民に対し法の下の平等を保障した規定であり，平等の要請は，事柄の性質に即応した合理的な根拠に基づくものでない限り，差別的な取扱いをすることを禁止する趣旨と解され，特に同項後段の事項は，合憲性の推定が排除される事項を限定列挙したものである。

2018年予備試験第2問肢イ

憲法第14条第1項は国民に対し法の下の平等を保障した規定であり，平等の要請は，事柄の性質に即応した合理的な根拠に基づくものでない限り，差別的な取扱いをすることを禁止する趣旨と解され，特に同項後段の事項は，合憲性の推定が排除される事項を限定列挙したものである。

2018年司法試験第2問肢ウ

地方公共団体が法律の範囲内で条例を制定することができるとしている条例制定権の規定（憲法第94条）に照らすと，地方公共団体が売春の取締りについて各別に条例を制定する結果，その取扱いに差別を生ずることがあっても，地域差の故をもって憲法第14条第1項に反するとはいえない。

2018年司法試験第16問肢ア

弾劾裁判所に対し裁判官の罷免を求める訴追は，国会の両議院において当該裁判官の罷免を求める議案が可決されることにより，国会が行う。

解説

本肢は誤り。憲法64条1項は、国会が「罷免の訴追を受けた裁判官を裁判するため、両議院の議員で組織する弾劾裁判所を設ける」と定め、同条2項は弾劾に関する事項を法律に委ねている。これを受けた裁判官弾劾法は、裁判官を裁く弾劾裁判所とは別に、罷免の訴追を担当する機関として裁判官訴追委員会を置き、同委員会は各議院においてその議員の中から選挙された訴追委員各10人で組織するものとしている（同法5条1項）。そして、罷免の訴追は、訴追委員会が調査の上で訴追すべき旨を議決し、訴追状を弾劾裁判所に提出する方法によって行われる（同法14条参照）。すなわち、訴追権限が与えられているのは訴追委員会という独自の機関であって、国会そのものではない。したがって、両議院がそれぞれ本会議で罷免を求める議案を可決する、という形で国会が訴追を行うわけではなく、本肢の説明は訴追の主体・手続の双方において条文と一致しない。訴追委員会の委員は両議院の議員から選ばれるため、訴追の民主的基盤は国会に由来するが、その活動は各議院の議決に逐一拘束されるものではない。裁判官の身分保障（憲法78条）との関係では、罷免に至る過程を訴追と裁判とに分離し、いずれも国会の会期政治から一定の距離を置いた合議機関に委ねた点に、この制度の眼目がある。訴追と裁判を同一機関が担えば、追及する側と判断する側が未分離となり、裁判官の職権の独立（憲法76条3項）を脅かしかねないからである。なお、訴追委員会は、罷免の訴追をしない旨の議決や訴追猶予の議決をすることもでき、罷免相当性の第一次的な判断機関として機能している。以上より、訴追を「国会が行う」とする本肢は誤りである。

2017年予備試験第5問肢ア

地方公務員のうち，住民の権利義務を直接形成し，その範囲を確定するなどの公権力の行使に当たる行為を行い，若しくは普通地方公共団体の重要な施策に関する決定を行い，又はこれらに参画することを職務とするものについては，原則として日本国籍を有する者が就任することが想定され，外国人が就任することは想定されていない。

2017年予備試験第6問肢ア

国民年金制度は，憲法第25条の趣旨を実現するために設けられた社会保障上の制度であるから，同条の趣旨にこたえて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は，立法府の広い裁量にゆだねられており，著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱，濫用とみざるを得ないような場合を除いて，裁判所が審査判断するに適しない事柄であり，何ら合理的理由のない不当な差別的取扱いがあっても，憲法第14条違反の問題は生じ得ない。

解説

本肢は誤り。憲法25条の趣旨にこたえて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は立法府の広い裁量にゆだねられ、著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用とみざるを得ないような場合を除き、裁判所が審査判断するのに適しない事柄であるとする点は、最大判昭和57年7月7日（堀木訴訟）が確立した判断枠組みであり、国民年金制度についてこれを踏襲した最判平成19年9月28日（学生無年金障害者訴訟。憲法判例百選I134事件）も同旨を述べている。本肢の前半は後者の判文をほぼそのまま引いたものであり、この限度では正しい。しかし両判決は、いずれも広い立法裁量を認めた直後に重要な留保を付している。平成19年判決は、「同条の趣旨にこたえて制定された法令において受給権者の範囲、支給要件等につき何ら合理的理由のない不当な差別的取扱いをするときは別に憲法14条違反の問題を生じ得ることは否定し得ない」と明示し、堀木訴訟判決も同様の留保を置いていた。すなわち、社会保障立法における受給要件や給付内容の区別が何ら合理的理由のない不当な差別に当たる場合には、なお憲法14条1項違反の問題が生じ得るのであって、立法裁量の広さを理由に平等原則による司法審査が一切排除されるわけではない。25条を具体化する立法に広い裁量が認められることと、その立法が平等原則の統制に服することとは別個の問題である。現に平成19年判決自身、20歳以上の学生を国民年金の強制加入対象としなかったこと等について、立法裁量を前提としつつ憲法14条1項適合性を正面から審査している（結論としては違反しないとした）。本肢は「何ら合理的理由のない不当な差別的取扱いがあっても、憲法14条違反の問題は生じ得ない」と述べる点で、判例が付した留保をまさに否定するものであり、判例の趣旨に反する。よって本肢は誤りである。

2017年司法試験第10問肢ア

国民年金制度は，憲法第25条の趣旨を実現するために設けられた社会保障上の制度であるから，同条の趣旨にこたえて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は，立法府の広い裁量にゆだねられており，著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱，濫用とみざるを得ないような場合を除いて，裁判所が審査判断するに適しない事柄であり，何ら合理的理由のない不当な差別的取扱いがあっても，憲法第14条違反の問題は生じ得ない。

解説

本肢は誤り。憲法25条の趣旨にこたえて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は立法府の広い裁量にゆだねられ、著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用とみざるを得ないような場合を除き、裁判所が審査判断するのに適しない事柄であるとする点は、最大判昭和57年7月7日（堀木訴訟）が確立した判断枠組みであり、国民年金制度についてこれを踏襲した最判平成19年9月28日（学生無年金障害者訴訟。憲法判例百選I134事件）も同旨を述べている。本肢の前半は後者の判文をほぼそのまま引いたものであり、この限度では正しい。しかし両判決は、いずれも広い立法裁量を認めた直後に重要な留保を付している。平成19年判決は、「同条の趣旨にこたえて制定された法令において受給権者の範囲、支給要件等につき何ら合理的理由のない不当な差別的取扱いをするときは別に憲法14条違反の問題を生じ得ることは否定し得ない」と明示し、堀木訴訟判決も同様の留保を置いていた。すなわち、社会保障立法における受給要件や給付内容の区別が何ら合理的理由のない不当な差別に当たる場合には、なお憲法14条1項違反の問題が生じ得るのであって、立法裁量の広さを理由に平等原則による司法審査が一切排除されるわけではない。25条を具体化する立法に広い裁量が認められることと、その立法が平等原則の統制に服することとは別個の問題である。現に平成19年判決自身、20歳以上の学生を国民年金の強制加入対象としなかったこと等について、立法裁量を前提としつつ憲法14条1項適合性を正面から審査している（結論としては違反しないとした）。本肢は「何ら合理的理由のない不当な差別的取扱いがあっても、憲法14条違反の問題は生じ得ない」と述べる点で、判例が付した留保をまさに否定するものであり、判例の趣旨に反する。よって本肢は誤りである。

2016年予備試験第2問肢ア

憲法は，外国人を日本国民と全く平等に扱うことまでは要求していないが，我が国に入国する全ての外国人に対し，法律により，日本国民と異なる規制を設けることは，人種的な差別をする趣旨ではなくても，憲法第14条第1項後段の「人種」による差別として許されない。

解説

本肢は誤り。憲法14条1項後段が列挙する「人種，信条，性別，社会的身分又は門地」は，差別が原則として許されない事由を例示したものと解されるところ，外国人と日本国民との区別は，人の生物学的・民族的特徴に着目した「人種」による区別ではなく，国籍の有無という法的地位に基づく区別である。また，判例（最大判昭和53年10月4日）は，憲法上，外国人は我が国に入国する自由を保障されているものではなく，外国人の入国の許否は国際慣習法上当該国家の自由な裁量に委ねられているとした上で，外国人に対する基本的人権の保障は権利の性質上日本国民のみを対象とすると解されるものを除き及ぶにとどまり，かつ外国人在留制度の枠内で与えられるにすぎないとしている。そうすると，入国する外国人に対し，法律によって日本国民と異なる規制を設けること自体は，主権国家の当然の権能に属し，それが人種的な差別を目的とするものでない限り，14条1項後段の「人種」による差別に当たるものではない。現に判例（最判平成9年11月17日）は，外国人登録法が在留外国人に対し登録原票の記載事項について確認の申請を義務付けていたことについて，在留管理の適正を図るという行政目的からその必要性・相当性を肯定し，加えて，戸籍制度の適用のない外国人と日本国民との間には社会的事実関係上の差異があるから，両者の取扱いに差異が生ずることには合理的な根拠があるとして，憲法14条違反の主張を退けている。このように，当該区別が憲法に反するか否かは，事柄の性質に応じた合理的根拠を有するか否かによって判断されるべきものであり，本肢のようにおよそ一律に許されないとするのは判例の趣旨に反する。よって本肢は誤りである。

2016年司法試験第3問肢ア

憲法は，外国人を日本国民と全く平等に扱うことまでは要求していないが，我が国に入国する全ての外国人に対し，法律により，日本国民と異なる規制を設けることは，人種的な差別をする趣旨ではなくても，憲法第14条第1項後段の「人種」による差別として許されない。

解説

本肢は誤り。憲法14条1項後段が列挙する「人種，信条，性別，社会的身分又は門地」は，差別が原則として許されない事由を例示したものと解されるところ，外国人と日本国民との区別は，人の生物学的・民族的特徴に着目した「人種」による区別ではなく，国籍の有無という法的地位に基づく区別である。また，判例（最大判昭和53年10月4日）は，憲法上，外国人は我が国に入国する自由を保障されているものではなく，外国人の入国の許否は国際慣習法上当該国家の自由な裁量に委ねられているとした上で，外国人に対する基本的人権の保障は権利の性質上日本国民のみを対象とすると解されるものを除き及ぶにとどまり，かつ外国人在留制度の枠内で与えられるにすぎないとしている。そうすると，入国する外国人に対し，法律によって日本国民と異なる規制を設けること自体は，主権国家の当然の権能に属し，それが人種的な差別を目的とするものでない限り，14条1項後段の「人種」による差別に当たるものではない。現に判例（最判平成9年11月17日）は，外国人登録法が在留外国人に対し登録原票の記載事項について確認の申請を義務付けていたことについて，在留管理の適正を図るという行政目的からその必要性・相当性を肯定し，加えて，戸籍制度の適用のない外国人と日本国民との間には社会的事実関係上の差異があるから，両者の取扱いに差異が生ずることには合理的な根拠があるとして，憲法14条違反の主張を退けている。このように，当該区別が憲法に反するか否かは，事柄の性質に応じた合理的根拠を有するか否かによって判断されるべきものであり，本肢のようにおよそ一律に許されないとするのは判例の趣旨に反する。よって本肢は誤りである。

2016年予備試験第11問肢イ

嫡出でない子の相続分を嫡出子の相続分の2分の1とする民法の規定は，遅くとも同規定が違憲とされた事案の被相続人の相続が開始した時点において，憲法第14条第1項に違反していたとする最高裁判所の決定は，当該事案限りのものであって，先例としての事実上の拘束性はない。

2016年予備試験第11問肢ウ

日本国民である父と外国人である母との間に生まれた嫡出でない子につき，父母の婚姻及びその認知等所定の要件を備えた場合に届出により日本国籍が取得できる旨定めた国籍法（平成20年法律第88号による改正前のもの。以下同じ。）第3条第1項は，憲法第14条第1項に違反するが，血統主義を補完するために出生後の国籍取得の制度を設けた国籍法の趣旨に照らし，同法第3条第1項を全部無効とする解釈は採り得ない。

2016年司法試験第17問肢イ

嫡出でない子の相続分を嫡出子の相続分の2分の1とする民法の規定は，遅くとも同規定が違憲とされた事案の被相続人の相続が開始した時点において，憲法第14条第1項に違反していたとする最高裁判所の決定は，当該事案限りのものであって，先例としての事実上の拘束性はない。

2016年司法試験第17問肢ウ

日本国民である父と外国人である母との間に生まれた嫡出でない子につき，父母の婚姻及びその認知等所定の要件を備えた場合に届出により日本国籍が取得できる旨定めた国籍法（平成20年法律第88号による改正前のもの。以下同じ。）第3条第1項は，憲法第14条第1項に違反するが，血統主義を補完するために出生後の国籍取得の制度を設けた国籍法の趣旨に照らし，同法第3条第1項を全部無効とする解釈は採り得ない。

解説

本肢は正しい。最大判平成20年6月4日（国籍法違憲判決）は、日本国民である父から認知された嫡出でない子のうち、父母の婚姻によって嫡出子たる身分を取得した者（準正子）に限り届出による国籍取得を認めていた旧国籍法3条1項について、日本国籍は基本的人権の保障を受けるうえで重要な法的地位であり、かつ父母が法律上の婚姻をするか否かという子自身では左右し得ない事柄によって国籍取得の可否が決まることになる以上、この区別に合理的理由があるかは慎重に検討されなければならないとした。そのうえで、立法当時は父母の婚姻を我が国社会との密接な結び付きの指標とみることに一応の合理性があったとしても、その後の家族生活や親子関係の実態の変化、諸外国において準正を国籍取得の要件とする例が減少したこと等に照らすと、遅くとも当該事案で国籍取得届が提出された時点までには、準正要件を課すことは立法目的との間の合理的関連性を欠くに至っており、憲法14条1項に違反していたと判断した。もっとも、同判決は救済の在り方についてさらに踏み込み、過剰な要件を付加したことによって違憲状態が生じたからといって同項自体を全部無効と解すれば、準正子についてまで届出による国籍取得の道が閉ざされる結果となり、同法が「血統主義を補完するために出生後の国籍取得の制度を設けた」趣旨を没却し、立法者の合理的意思としても想定し難いとして、そのような解釈は採り得ないとした。そして、違憲とされる準正要件の部分を除いた残余の要件、すなわち父からの認知等を満たす子は届出により日本国籍を取得し得ると解するのが相当であるとして、規定の一部を無効とする形で原告らを救済した。本肢はこの判示内容に沿うものであり、正しい。

2015年司法試験第2問肢ア

憲法第14条第1項の「社会的身分」とは，人が社会において占める継続的な地位をいうから，高齢であることはこれに当たらないので，町長が町職員の余剰を整理する際，高齢のみを基準として対象者を選択しても，平等原則には反しない。

解説

本肢は誤り。本肢は、町が職員の過員を整理するに際し、55歳以上の職員に退職を勧告し、これに応じなかった者を待命処分としたことの適否が争われた事案に関するものである（最大判昭和39年5月27日）。最高裁は、憲法14条1項にいう「社会的身分」とは人が社会において占める継続的な地位をいうと解し、高齢であることはこれに当たらないとした原審の判断を是認しており、この限りで本肢の前段の理解自体は判例の趣旨に沿うものである。しかし、判例はそこで審査を打ち切った原審の態度をむしろ批判し、「原判決が、高齢であることは社会的身分に当らないとの一事により、たやすく上告人の前示主張を排斥したのは、必ずしも十分に意を尽したものとはいえない」と述べたうえ、憲法14条1項後段に「列挙された事由は例示的なものであつて、必ずしもそれに限るものではない」との立場を明らかにしている。すなわち、ある区別が後段列挙事由に該当しないからといって、直ちに平等原則による審査を免れるものではなく、事柄の性質に即応した合理的な根拠を欠く区別であれば、なお憲法14条1項違反となり得る。したがって、「社会的身分に当たらないので平等原則には反しない」とする本肢の論理は、判例の採る枠組みを誤るものである。もっとも、上記判例は結論としては、町長が年齢を一つの基準としたことは否定できないものの、勤務成績が良好でないこと等の事情をも併せ考慮して対象者を選定したのであるから、待命処分は裁量権の範囲を逸脱するものではないとして、違憲・違法の主張を排斥している。裏を返せば、高齢という基準のみで対象者を選択した場合には平等原則違反となる余地があり、ここが本肢の急所である。結論の当否ではなく、平等原則の審査自体を不要とする理由付けの点において、本肢は判例の趣旨に反する。よって本肢は誤りである。

2015年予備試験第2問肢ア

憲法第14条第1項の「社会的身分」とは，人が社会において占める継続的な地位をいうから，高齢であることはこれに当たらないので，町長が町職員の余剰を整理する際，高齢のみを基準として対象者を選択しても，平等原則には反しない。

解説

本肢は誤り。本肢は、町が職員の過員を整理するに際し、55歳以上の職員に退職を勧告し、これに応じなかった者を待命処分としたことの適否が争われた事案に関するものである（最大判昭和39年5月27日）。最高裁は、憲法14条1項にいう「社会的身分」とは人が社会において占める継続的な地位をいうと解し、高齢であることはこれに当たらないとした原審の判断を是認しており、この限りで本肢の前段の理解自体は判例の趣旨に沿うものである。しかし、判例はそこで審査を打ち切った原審の態度をむしろ批判し、「原判決が、高齢であることは社会的身分に当らないとの一事により、たやすく上告人の前示主張を排斥したのは、必ずしも十分に意を尽したものとはいえない」と述べたうえ、憲法14条1項後段に「列挙された事由は例示的なものであつて、必ずしもそれに限るものではない」との立場を明らかにしている。すなわち、ある区別が後段列挙事由に該当しないからといって、直ちに平等原則による審査を免れるものではなく、事柄の性質に即応した合理的な根拠を欠く区別であれば、なお憲法14条1項違反となり得る。したがって、「社会的身分に当たらないので平等原則には反しない」とする本肢の論理は、判例の採る枠組みを誤るものである。もっとも、上記判例は結論としては、町長が年齢を一つの基準としたことは否定できないものの、勤務成績が良好でないこと等の事情をも併せ考慮して対象者を選定したのであるから、待命処分は裁量権の範囲を逸脱するものではないとして、違憲・違法の主張を排斥している。裏を返せば、高齢という基準のみで対象者を選択した場合には平等原則違反となる余地があり、ここが本肢の急所である。結論の当否ではなく、平等原則の審査自体を不要とする理由付けの点において、本肢は判例の趣旨に反する。よって本肢は誤りである。

2015年司法試験第2問肢イ

併給調整条項の適用により，障害福祉年金を受けることのできる者とそうでない者との間に児童扶養手当の受給に関して差別が生じても，両給付が基本的に同一の性格を有し，併給調整に立法裁量があることなどに照らすと，合理的理由のない不当なものとはいえない。

2015年予備試験第2問肢イ

併給調整条項の適用により，障害福祉年金を受けることのできる者とそうでない者との間に児童扶養手当の受給に関して差別が生じても，両給付が基本的に同一の性格を有し，併給調整に立法裁量があることなどに照らすと，合理的理由のない不当なものとはいえない。

2015年司法試験第2問肢ウ

租税法の定立は立法府の政策的，技術的判断に委ねるほかないから，この分野における取扱いの区別は，立法目的が正当であり，かつ，区別の態様が立法目的との関連で著しく不合理であることが明らかでない限り，憲法第14条第1項に違反するとはいえない。

解説

本肢は正しい。本肢は、給与所得者が、事業所得者等との間に必要経費控除や所得捕捉の面で著しい不公平があるとして、給与所得に係る課税規定の憲法14条1項適合性を争った事案に関するものである（最大判昭和60年3月27日・大嶋訴訟＝サラリーマン税金訴訟）。最高裁はまず、租税が国家の財政需要を充足するという本来の機能にとどまらず、所得の再分配、資源の適正配分、景気の調整等の諸機能をも営むものであることから、課税要件や賦課徴収の手続を定めるには、財政・経済・社会政策等の国政全般にわたる総合的な政策判断が必要であるうえ、課税技術の面でも極めて専門技術的な判断を要すると指摘した。そして、憲法30条・84条が租税の定めを法律事項としている趣旨にも照らし、租税法の定立は「立法府の政策的、技術的な判断にゆだねるほかはなく、裁判所は、基本的にはその裁量的判断を尊重せざるを得ない」とした。この前提から同判決は、租税法の分野における所得の性質の違い等を理由とする取扱いの区別については、立法目的が正当なものであり、かつ、具体的に採用された区別の態様が当該目的との関連で著しく不合理であることが明らかでない限り、その合理性を否定することはできず、憲法14条1項に違反するとはいえないという判断枠組みを示した。これは、区別の合理性を推定したうえで、著しい不合理が明白である場合に限って違憲とする、極めて緩やかな審査基準であり、経済的自由の規制立法に関する明白性の原則と同様の発想に立つものである。実際、同判決は、給与所得について実額による必要経費控除を認めず給与所得控除という概算控除方式によることにつき、給与所得者の必要経費を個別に把握することの困難性や、大量・反復的な租税事務の便宜、徴税費用の節減といった理由があるとして、区別の態様が著しく不合理であることが明らかとはいえないと結論づけている。本肢はこの一般的判断枠組みを正確に述べたものである。よって本肢は正しい。

2015年予備試験第2問肢ウ

租税法の定立は立法府の政策的，技術的判断に委ねるほかないから，この分野における取扱いの区別は，立法目的が正当であり，かつ，区別の態様が立法目的との関連で著しく不合理であることが明らかでない限り，憲法第14条第1項に違反するとはいえない。

2015年司法試験第16問肢ア

衆議院議員選挙における1人別枠方式については，人口の少ない県に居住する国民の意思をも十分に国政に反映させるという目的は合理的であるが，その結果生じる投票価値の較差が過大であるから違憲である。

2014年予備試験第2問肢ア

日本国籍は重要な法的地位であり，父母の婚姻による嫡出子たる身分の取得は子が自らの意思や努力によっては変えられない事柄であることから，こうした事柄により国籍取得に関して区別することに合理的な理由があるか否かについては，慎重な検討が必要である。

解説

本肢は正しい。最高裁は、日本国民である父から認知された子について、父母の婚姻により嫡出子たる身分を取得した場合に限り届出による日本国籍の取得を認めていた国籍法3条1項（当時）の憲法14条1項適合性を判断した（最大判平成20年6月4日）。同判決は、日本国籍が我が国の構成員としての資格であるとともに、我が国において基本的人権の保障、公的資格の付与、公的給付等を受ける上で意味を持つ重要な法的地位であること、および、父母が法律上の婚姻をしたことにより嫡出子たる身分を取得するか否かは、子にとって自らの意思や努力によっては変えることのできない父母の身分行為に係る事柄であることを指摘した。そのうえで、このような事柄をもって日本国籍の取得に関する区別を生じさせることに合理的な理由があるか否かについては、慎重に検討することが必要であるとの審査態度を示し、結論として、当該区別は立法目的との間における合理的関連性を欠くに至っており、憲法14条1項に違反するとした。本肢の記述は、この判示の趣旨にそのまま沿うものである。なお本件は、日本国籍の父と、その父と法律上の婚姻をしていない外国籍の母との間に生まれ、出生後に父の認知を受けた子らが、届出による国籍取得を認められなかったため、日本国籍の確認を求めて出訴した事案である。同判決は、国籍の得喪の要件をどのように定めるかが本来立法府の裁量に属することを前提としつつ、立法目的自体には合理的根拠が認められるものの、我が国の内外における社会状況の変化により、父母の婚姻を要求する部分と立法目的との合理的関連性は既に失われたと評価した。そして救済にあたっては規定全体を無効とするのではなく、過剰な要件である父母の婚姻の部分を除いた残りの要件を満たす子について、届出による日本国籍の取得を認めている。この処理の仕方もあわせて押さえておきたい。よって本肢は正しい。

2014年予備試験第2問肢イ

非嫡出子という身分は子が自らの意思や努力によって変えることはできないから，嫡出性の有無による法定相続分の区別の合理性については，立法目的自体の合理性及び当該目的と手段との実質的関連性についてより強い合理性の存否を検討すべきである。

解説

本肢は誤り。嫡出子と嫡出でない子の法定相続分を区別していた民法900条4号ただし書前段について、最大決平成7年7月5日は、相続制度をどのように定めるかは立法府の合理的な裁量判断に委ねられているとしたうえで、立法理由に合理的な根拠があり、かつ、その区別が立法理由との関連において著しく不合理なものでなく、立法府に与えられた合理的な裁量判断の限界を超えていない限り憲法14条1項に反しないという緩やかな審査の枠組みを用い、法律婚の尊重と嫡出でない子の保護との調整という立法理由を合理的なものとして合憲と判断した。その後、最大決平成25年9月4日は同規定を違憲としたが、これも相続制度の形成が立法府の合理的裁量に委ねられることを前提に、その裁量権を考慮してもなお区別をすることに合理的な根拠が認められない場合には憲法14条1項に違反する、という形で判断基準を述べたうえで、家族形態の多様化、国民意識の変化、諸外国の立法動向等の諸事情を総合考慮し、遅くとも当該相続開始時には区別を正当化する合理的な根拠が失われていたとしたものである。すなわち判例は、本肢のように、子が自らの意思や努力によって変えられない身分であることから直ちに、立法目的自体の合理性および目的と手段との実質的関連性につきより強い合理性の存否を検討するという審査枠組みを採用したものではない。もっとも、本肢のような加重された審査を説く見解が判例上まったく現れていないわけではなく、これは平成7年決定に付された反対意見が示した立場である。本問は「最高裁判所の判例の趣旨に照らして」正誤を判断させるものであるから、法廷意見と反対意見・補足意見とを混同しないことが本肢の急所となる。よって本肢は誤りである。

2014年予備試験第2問肢ウ

尊属殺という特別の罪を設け，刑罰を加重すること自体は直ちに違憲とはならないが，加重　の程度が極端であって，立法目的達成の手段として甚だしく均衡を失し，これを正当化し得べ　き根拠を見出し得ないときは，その差別は著しく不合理なものとして違憲となる。

2014年司法試験第3問肢ア

日本国籍は重要な法的地位であり，父母の婚姻による嫡出子たる身分の取得は子が自らの意思や努力によっては変えられない事柄であることから，こうした事柄により国籍取得に関して区別することに合理的な理由があるか否かについては，慎重な検討が必要である。

解説

本肢は正しい。最高裁は、日本国民である父から認知された子について、父母の婚姻により嫡出子たる身分を取得した場合に限り届出による日本国籍の取得を認めていた国籍法3条1項（当時）の憲法14条1項適合性を判断した（最大判平成20年6月4日）。同判決は、日本国籍が我が国の構成員としての資格であるとともに、我が国において基本的人権の保障、公的資格の付与、公的給付等を受ける上で意味を持つ重要な法的地位であること、および、父母が法律上の婚姻をしたことにより嫡出子たる身分を取得するか否かは、子にとって自らの意思や努力によっては変えることのできない父母の身分行為に係る事柄であることを指摘した。そのうえで、このような事柄をもって日本国籍の取得に関する区別を生じさせることに合理的な理由があるか否かについては、慎重に検討することが必要であるとの審査態度を示し、結論として、当該区別は立法目的との間における合理的関連性を欠くに至っており、憲法14条1項に違反するとした。本肢の記述は、この判示の趣旨にそのまま沿うものである。なお本件は、日本国籍の父と、その父と法律上の婚姻をしていない外国籍の母との間に生まれ、出生後に父の認知を受けた子らが、届出による国籍取得を認められなかったため、日本国籍の確認を求めて出訴した事案である。同判決は、国籍の得喪の要件をどのように定めるかが本来立法府の裁量に属することを前提としつつ、立法目的自体には合理的根拠が認められるものの、我が国の内外における社会状況の変化により、父母の婚姻を要求する部分と立法目的との合理的関連性は既に失われたと評価した。そして救済にあたっては規定全体を無効とするのではなく、過剰な要件である父母の婚姻の部分を除いた残りの要件を満たす子について、届出による日本国籍の取得を認めている。この処理の仕方もあわせて押さえておきたい。よって本肢は正しい。

2014年司法試験第3問肢イ

非嫡出子という身分は子が自らの意思や努力によって変えることはできないから，嫡出性の有無による法定相続分の区別の合理性については，立法目的自体の合理性及び当該目的と手段との実質的関連性についてより強い合理性の存否を検討すべきである。

解説

本肢は誤り。嫡出子と嫡出でない子の法定相続分を区別していた民法900条4号ただし書前段について、最大決平成7年7月5日は、相続制度をどのように定めるかは立法府の合理的な裁量判断に委ねられているとしたうえで、立法理由に合理的な根拠があり、かつ、その区別が立法理由との関連において著しく不合理なものでなく、立法府に与えられた合理的な裁量判断の限界を超えていない限り憲法14条1項に反しないという緩やかな審査の枠組みを用い、法律婚の尊重と嫡出でない子の保護との調整という立法理由を合理的なものとして合憲と判断した。その後、最大決平成25年9月4日は同規定を違憲としたが、これも相続制度の形成が立法府の合理的裁量に委ねられることを前提に、その裁量権を考慮してもなお区別をすることに合理的な根拠が認められない場合には憲法14条1項に違反する、という形で判断基準を述べたうえで、家族形態の多様化、国民意識の変化、諸外国の立法動向等の諸事情を総合考慮し、遅くとも当該相続開始時には区別を正当化する合理的な根拠が失われていたとしたものである。すなわち判例は、本肢のように、子が自らの意思や努力によって変えられない身分であることから直ちに、立法目的自体の合理性および目的と手段との実質的関連性につきより強い合理性の存否を検討するという審査枠組みを採用したものではない。もっとも、本肢のような加重された審査を説く見解が判例上まったく現れていないわけではなく、これは平成7年決定に付された反対意見が示した立場である。本問は「最高裁判所の判例の趣旨に照らして」正誤を判断させるものであるから、法廷意見と反対意見・補足意見とを混同しないことが本肢の急所となる。よって本肢は誤りである。

2014年司法試験第3問肢ウ

尊属殺という特別の罪を設け，刑罰を加重すること自体は直ちに違憲とはならないが，加重の程度が極端であって，立法目的達成の手段として甚だしく均衡を失し，これを正当化し得べき根拠を見出し得ないときは，その差別は著しく不合理なものとして違憲となる。

解説

本肢は正しい。平成7年改正により削除される前の刑法200条は、自己または配偶者の直系尊属を殺害した者を死刑または無期懲役のみで処断する旨を定めており、普通殺人罪（同法199条。当時の法定刑は死刑または無期若しくは3年以上の懲役）に比して著しく重い扱いを定めていた。最大判昭和48年4月4日（尊属殺重罰規定違憲判決）は、憲法14条1項の平等は事柄の性質に即応した合理的根拠に基づく区別まで禁ずるものではないという前提に立ち、立法目的の当否と目的達成手段の相当性とを分けて検討した。まず立法目的については、尊属に対する尊重報恩が社会生活上の基本的道義であり、こうした自然的情愛および普遍的倫理の維持は刑法上の保護に値するとして、尊属の殺害を通常の殺人よりも高度の社会的道義的非難に値するものとみて特別の罪を設け、法定刑を加重すること自体は、あながち不合理とはいえず、直ちに憲法14条1項に違反するものではないとした。もっとも同判決は、続けて手段の相当性を審査し、「加重の程度が極端であつて、前示のごとき立法目的達成の手段として甚だしく均衡を失し、これを正当化しうべき根拠を見出しえないときは、その差別は著しく不合理なものといわなければならない」と述べた。そして、法定刑を死刑と無期懲役の二種に限る刑法200条の下では、法律上の減軽事由がある場合ですら刑の執行猶予を付すことができず（無期懲役を減軽しても7年以上の懲役にとどまり、さらに酌量減軽を加えても執行猶予の要件を満たさない）、同情すべき事情のある事案について科刑上の調整を不可能にするから、立法目的達成のために必要な限度を遥かに超えるとして、同条は普通殺に関する刑法199条の法定刑に比べ著しく不合理な差別的取扱いをするものであり、憲法14条1項に違反して無効であると結論づけた（同判決は被告人を刑法199条により処断し、酌量減軽のうえ執行猶予を付している）。本肢は、加重それ自体は合憲であるが加重の程度が極端であれば違憲となるという同判決の二段階の判断枠組みを正確に述べたものであり、正しい。なお、尊属殺という特別の罪を設けること自体が個人の尊厳と人格価値の平等に反し立法目的の段階で違憲であるとしたのは、同判決の少数意見の立場であり、法廷意見と混同しないよう注意を要する。

2014年予備試験第6問肢ア

限られた財源の下で福祉的給付を行うに当たり，国が自国民を在留外国人より優先的に扱うことは許されるが，特別永住者について障害福祉年金の支給対象から一切除外することは，不合理な差別となる。

2014年予備試験第6問肢イ

障害基礎年金の受給に関し，保険料の拠出要件を緩和するか否かは国の財政事情等に密接に関連するから，保険料負担能力のない20歳以上60歳未満の者のうち学生とそれ以外の者との間に障害基礎年金の受給に関し差異が生じていたとしても，不合理とはいえない。

解説

本肢は正しい。まず事案の前提を押さえておきたい。当時の国民年金法は20歳以上60歳未満の者を原則として強制加入被保険者としながら、20歳以上の学生については任意加入にとどめていた。他方で障害基礎年金は、傷病の初診日において被保険者であることを受給要件としていた（国民年金法30条1項1号）。そのため、任意加入していない在学中に障害を負った学生は、保険料負担能力がないという点では他の未加入者と変わらないのに、障害基礎年金を受給できない結果となっていた。この点を憲法25条・14条1項違反として争ったのがいわゆる学生無年金障害者訴訟である。判例（最判平成19年9月28日、憲法判例百選I134事件）は、憲法25条の趣旨を実現するための立法措置の選択決定は立法府の広い裁量に委ねられ、著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用と認められる場合を除き裁判所が審査判断するのに適しないとの立場を前提とする。その上で、国民年金制度は保険料拠出を前提とする拠出制年金を基本とするものであり、拠出制年金である障害基礎年金の受給について保険料の拠出要件を緩和するか否か、またどの程度緩和するかは、国民年金事業の財政および国の財政事情に密接に関連する事柄であって、立法府が広範な裁量を有するとした。そして、20歳以上の学生を強制加入被保険者とせず任意加入に委ねた措置や、無拠出制年金の対象に在学中の障害者を含める立法措置を講じなかったことは著しく合理性を欠くとはいえず、保険料負担能力のない者のうち学生とそれ以外の者との間に受給上の差異が生じたとしても、合理的理由のない不当な差別的取扱いとはいえないとして、憲法25条にも14条1項にも違反しないと判示した。よって本肢は正しい。

2014年司法試験第10問肢ア

限られた財源の下で福祉的給付を行うに当たり，国が自国民を在留外国人より優先的に扱うことは許されるが，特別永住者について障害福祉年金の支給対象から一切除外することは，不合理な差別となる。

2014年司法試験第10問肢イ

障害基礎年金の受給に関し，保険料の拠出要件を緩和するか否かは国の財政事情等に密接に関連するから，保険料負担能力のない20歳以上60歳未満の者のうち学生とそれ以外の者との間に障害基礎年金の受給に関し差異が生じていたとしても，不合理とはいえない。

解説

本肢は正しい。まず事案の前提を押さえておきたい。当時の国民年金法は20歳以上60歳未満の者を原則として強制加入被保険者としながら、20歳以上の学生については任意加入にとどめていた。他方で障害基礎年金は、傷病の初診日において被保険者であることを受給要件としていた（国民年金法30条1項1号）。そのため、任意加入していない在学中に障害を負った学生は、保険料負担能力がないという点では他の未加入者と変わらないのに、障害基礎年金を受給できない結果となっていた。この点を憲法25条・14条1項違反として争ったのがいわゆる学生無年金障害者訴訟である。判例（最判平成19年9月28日、憲法判例百選I134事件）は、憲法25条の趣旨を実現するための立法措置の選択決定は立法府の広い裁量に委ねられ、著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用と認められる場合を除き裁判所が審査判断するのに適しないとの立場を前提とする。その上で、国民年金制度は保険料拠出を前提とする拠出制年金を基本とするものであり、拠出制年金である障害基礎年金の受給について保険料の拠出要件を緩和するか否か、またどの程度緩和するかは、国民年金事業の財政および国の財政事情に密接に関連する事柄であって、立法府が広範な裁量を有するとした。そして、20歳以上の学生を強制加入被保険者とせず任意加入に委ねた措置や、無拠出制年金の対象に在学中の障害者を含める立法措置を講じなかったことは著しく合理性を欠くとはいえず、保険料負担能力のない者のうち学生とそれ以外の者との間に受給上の差異が生じたとしても、合理的理由のない不当な差別的取扱いとはいえないとして、憲法25条にも14条1項にも違反しないと判示した。よって本肢は正しい。

2013年司法試験第4問肢ア

憲法第14条第1項は、実質的平等も要請しているから、公務員における女性の比率が低い場合には、国は女性を優先的に公務員に採用するよう憲法上義務付けられる。

2013年司法試験第4問肢イ

憲法第14条第2項は、明治憲法下における華族制度と類似の制度が復活することを禁止しているから、特権を伴う世襲の身分を法律で新たに設けることは許されない。

2013年司法試験第4問肢ウ

憲法第14条第3項は、栄典の授与に伴う特権を禁止しているから、社会の様々な領域で功労のあった者に勲章を授ける際に経済的利益を付与することは違憲となる。

2011年司法試験第1問肢ア

普通地方公共団体は，職員に採用した在留外国人について，国籍を理由として，給与等の勤務条件につき差別的取扱いをしてはならないが，合理的な理由に基づいて日本国民と異なる取扱いをすることまで許されないとするものではない。

2011年司法試験第1問肢イ

普通地方公共団体が，公権力行使等地方公務員の職とこれに昇任するために経るべき職とを包含する一体的な管理職の任用制度を構築した上で，日本国民である職員に限って管理職に昇任できる措置を執ることは，憲法第14条第1項に違反しない。

2011年司法試験第1問肢ウ

日本国との平和条約に基づき日本の国籍を離脱した者等の出入国管理に関する特例法に定める特別永住者は，居住する地方公共団体の自治の担い手であり，地方公共団体の管理職への昇任を制限するには，一般の在留外国人とは異なる理由が必要である。

2011年司法試験第4問肢ア

憲法第14条第1項に定める法の下の平等は，選挙権に関しては，国民は全て政治的価値において平等であるべきとする徹底した平等化を志向するものであり，選挙権の内容，すなわち各選挙人の投票の価値の平等も，憲法が要求するところである。

第15条過去問 23

1公務員を選定し、及びこれを罷免することは、国民固有の権利である。

2すべて公務員は、全体の奉仕者であつて、一部の奉仕者ではない。

3公務員の選挙については、成年者による普通選挙を保障する。

4すべて選挙における投票の秘密は、これを侵してはならない。選挙人は、その選択に関し公的にも私的にも責任を問はれない。

この条文の過去問 23問

2025年司法試験第16問肢イ

この判決は、国民の審査権又はその行使の制限をすることなしには国民審査の公正を確保しつつ審査権の行使を認めることが事実上不可能ないし著しく困難であると認められる場合でない限り、そのような制限をするやむを得ない事由があるとはいえず、このような事由なしに審査権の行使を制限することは憲法に違反するとした上で、最高裁判所裁判官国民審査法が在外国民に審査権の行使を全く認めていないことは、憲法に違反するものと判断した。

2024年司法試験第1問肢ア

a．天皇も国民に含まれるので、憲法第3章の保障する権利の享有主体であるが、憲法自体が規定する皇位の世襲と職務の性質との関係で、特別に広範な人権制約が認められる。 b．公務員を全体の奉仕者として定める憲法第15条第2項のように憲法の文言に手掛かりがあれば、他の国民についても、天皇と同様に広範な人権制約が認められることになる。

解説

本肢は正しい。天皇・皇族も日本国籍を有する以上「国民」に含まれ、憲法第3章の権利の享有主体たり得るというのが通説であり、aはこの立場に立つ。もっとも、憲法1条が天皇を象徴と定め、2条が「皇位は、世襲のものであつて」と皇位の世襲制を規定していることから、選挙権・被選挙権、政治活動の自由、表現の自由、婚姻の自由などについて一般国民には認められない広範な制約が及ぶとされ、aはその制約の根拠を、憲法典自身が世襲と職務の性質を定めている点に求めている。これに対しbは、憲法上の文言に手掛かりがあれば広範な制約が正当化されるというaの論法を一般化して用いると、憲法15条2項が公務員を「全体の奉仕者であつて、一部の奉仕者ではない」と定めていることを手掛かりに、公務員である国民についても天皇と同様の包括的・広範な人権制約が是認されてしまう、と指摘する。すなわちbは、aの理由付けが天皇という特殊な地位を超えて過剰に妥当してしまい、一般国民の人権保障を掘り崩す帰結を招く点を突いている。実際、判例・学説の展開に照らしても、15条2項の全体の奉仕者性を直接の根拠として公務員の人権を包括的に制約することは許されないと解されている。猿払事件判決（最大判昭和49年11月6日）の後、堀越事件判決（最判平成24年12月7日）は、国家公務員法102条1項・人事院規則の「政治的行為」を、公務員の職務の遂行の政治的中立性を損なうおそれが実質的に認められるものに限定して解釈し、制約は必要やむを得ない限度にとどまるべきことを明らかにしている。このようにbは、aの結論そのものではなくその論理構造の射程が広すぎることを論難し、受け入れ難い帰結を導いてみせるものであるから、aの見解に対する批判となっている。

2024年司法試験第3問肢ウ

多数の者が多様な仕事をしている普通地方公共団体の管理職選考において、その職務の性質にかかわらず、日本国籍を有しないことを理由に受験を認めないとする措置は、その合理的根拠を見いだすことができないから、憲法第14条に由来し、国籍を理由として差別することを禁じた労働基準法第3条の規定に反する違法な措置というべきである。

解説

本肢は誤り。東京都管理職選考受験資格確認等請求事件（最大判平成17年1月26日）は、本肢と正反対の結論を採っている。判例は、地方公務員のうち、住民の権利義務を直接形成しその範囲を確定するなどの公権力の行使に当たる行為を行い、又は普通地方公共団体の重要な施策に関する決定を行い若しくはこれに参画することを職務とするもの（公権力行使等地方公務員）の職務遂行は、住民の生活に直接間接に重大なかかわりを有するとする。そして、国民主権の原理に基づき、国及び地方公共団体による統治の在り方については日本国の統治者としての国民が最終的な責任を負うべきであること（憲法1条、15条1項参照）に照らし、原則として日本国籍を有する者が公権力行使等地方公務員に就任することが想定されており、外国人がこれに就任することは本来我が国の法体系の想定するところではないとした。そのうえで、東京都は、管理職に昇任すれば公権力行使等地方公務員に就任することがあり得る職とそれ以外の職とを包含する一体的な管理職の任用制度を構築しており、日本国民である職員に限って管理職に昇任できるものとする措置を執ることは、公務員制度を構築するに当たっての合理的な裁量の範囲を超えないと判断した。したがって、当該措置は合理的な理由に基づいて日本国民である職員と在留外国人である職員とを区別するものであって、労働基準法3条にも憲法14条1項にも違反しないとされた。本肢は、職務の性質を問わない一律の受験拒否に合理的根拠がなく労基法3条違反であるとするが、判例は一体的な任用制度という制度全体を捉えて合理性を肯定しているのであり、判例の趣旨に反する。

2023年予備試験第5問肢イ

労働組合は、憲法第28条が団結権を保障する効果として、組合員に対する統制権を有するから、労働組合が、地方議会議員の選挙に当たり、統一候補を決定して組合を挙げて選挙運動を推進している場合に、組合の方針に反して立候補しようとする組合員に対し、立候補の取りやめを要求し、これに従わないことを統制違反として処分することは許される。

2023年司法試験第8問肢イ

労働組合は、憲法第28条が団結権を保障する効果として、組合員に対する統制権を有するから、労働組合が、地方議会議員の選挙に当たり、統一候補を決定して組合を挙げて選挙運動を推進している場合に、組合の方針に反して立候補しようとする組合員に対し、立候補の取りやめを要求し、これに従わないことを統制違反として処分することは許される。

2022年予備試験第1問肢ア

未成年者は、心身ともにいまだ発達途上にあり成熟した判断能力を持たないから、人権の保障について、成年者と異なる考慮が必要になる。日本国憲法も、「公務員の選挙については、成年者による普通選挙を保障する。」と定め、未成年者に選挙権を保障していない。

2022年予備試験第8問肢ウ

組織的選挙運動管理者等が、買収等所定の選挙犯罪を犯して禁錮以上の刑に処せられた場合に、公職の候補者等であった者の当選を無効とし、かつ、これらの者が5年間当該選挙に係る選挙区において行われる当該公職に係る選挙に立候補することを禁止する旨を定めた公職選挙法の規定は、民主主義の根幹をなす公職選挙の公正を保持する極めて重要な法益を実現するための規定であり、立法目的は合理的であるとともに、立法目的を達成する手段として必要かつ合理的なものといえるから、憲法第15条に違反しない。

2022年司法試験第13問肢ウ

組織的選挙運動管理者等が、買収等所定の選挙犯罪を犯して禁錮以上の刑に処せられた場合に、公職の候補者等であった者の当選を無効とし、かつ、これらの者が5年間当該選挙に係る選挙区において行われる当該公職に係る選挙に立候補することを禁止する旨を定めた公職選挙法の規定は、民主主義の根幹をなす公職選挙の公正を保持する極めて重要な法益を実現するための規定であり、立法目的は合理的であるとともに、立法目的を達成する手段として必要かつ合理的なものといえるから、憲法第15条に違反しない。

2021年司法試験第11問肢ア

国民主権の原理に基づき，国及び普通地方公共団体による統治の在り方については日本国の統治者としての国民が最終的な責任を負うべきものであることからすると，外国人が普通地方公共団体の公務員に就任することは，その者が公権力の行使に当たる行為を行うかどうかにかかわらず，本来我が国の法体系の想定するところではない。

2020年司法試験第1問肢イ

a．憲法第93条第2項の「住民」と，憲法第15条第1項の「国民」とは統一的に理解されるべきであり，憲法第93条第2項の「住民」は，日本「国民」であることがその前提となっている。 b．地方公共団体の政治・行政は，国の政治・行政と互いに関連しており，地方公共団体が国の事務を処理することもある。

2020年予備試験第6問肢ウ

判例は，団結権を確保するために労働組合の統制権を認めるが，公職選挙に当たり労働組合が統一候補を決定し，それ以外の立候補した組合員に対し，これを統制違反者として処分することは違法としている。

2020年司法試験第13問肢イ

判例は，平成10年の改正前の公職選挙法が在外日本国民の選挙権を全く認めていなかったことは憲法第15条第1項，第3項，第43条第1項等に違反すると解し，さらに，同改正後の公職選挙法附則の規定が，当分の間，在外選挙制度の対象を比例代表選出議員の選挙に限定したことについても，同改正当時，比例代表選出議員の選挙についてだけ在外国民の投票を認めることとしたのには全く理由がなく，上記憲法各条項に違反すると解している。

解説

本肢は誤り。在外邦人選挙権訴訟（最大判平成17年9月14日、百選I147事件）は、二つの局面を区別して判断している。まず、平成10年改正前の公職選挙法が在外国民の投票をおよそ認めていなかった点について、判例は、国民の選挙権またはその行使を制限することは原則として許されず、制限が許されるのは「そのような制限をすることなしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不能ないし著しく困難であると認められる場合」に限られるとの厳格な枠組みを示した上で、本件選挙当時に在外国民の投票を全く認めていなかったことは憲法15条1項及び3項、43条1項並びに44条ただし書に違反するものであったと判示した。この点は本肢の前段のとおりである。しかし、改正後の附則が当分の間、在外選挙制度の対象を衆参両議院の比例代表選出議員の選挙に限定した点について、判例は本肢と正反対の評価をしている。すなわち、在外国民に対しては候補者個人に関する情報や選挙公報の伝達が困難であること、候補者の氏名を自書させる方式との関係で問題が多いことなどを考慮すれば、「初めて在外選挙制度を設けるに当たり、まず問題の比較的少ない比例代表選出議員の選挙についてだけ在外国民の投票を認めることとしたことが、全く理由のないものであったとまでいうことはできない」として、改正当時の立法裁量の範囲内であったことを認めている。もっとも判例は、その後の在外選挙の実施実績や通信手段の発達を踏まえ、遅くとも本判決言渡し後に初めて行われる衆議院総選挙または参議院通常選挙の時点においては、在外国民に選挙区選挙での投票を認めないことにやむを得ない事由があるとはいえず、対象を当分の間比例代表選出議員の選挙に限定する部分は上記各条項に違反するとした。違憲とされたのは改正当時ではなく将来の時点における状態である。本肢は「同改正当時」に「全く理由がなく」違憲と解しているとする点で判例の判示を取り違えており、誤りである。

2017年司法試験第5問肢ア

国公有地が特定の宗教的施設の敷地として無償提供された場合に政教分離原則に違反するか否かを判断するに当たり，当該宗教的施設の性格，当該無償提供に至る経緯及びその提供の態様については考慮に入れるべきであるが，これらに対する一般人の評価についてまで考慮に入れることは，多数者による少数者の宗教的抑圧につながるおそれがあるので相当ではない。

解説

本肢は誤り。市有地が神社施設（地域の集会所内に設けられた祠等）の敷地として町内会に無償で提供されていたことの合憲性が争われた空知太神社事件（最大判平成22年1月20日）は、国公有地が無償で宗教的施設の敷地として供されている状態が直ちに違憲となるわけではないとしつつ、その判断枠組みについて、「当該宗教的施設の性格、当該土地が無償で当該施設の敷地としての用に供されるに至った経緯、当該無償提供の態様、これらに対する一般人の評価等、諸般の事情を考慮し、社会通念に照らして総合的に判断すべきものと解するのが相当である」と判示した。一般人の評価は、判例が明示的に掲げる考慮要素の一つであり、これを判断から排除すべきものとはされていない。このような総合考慮が求められるのは、政教分離規定が信教の自由そのものを直接保障するものではなく、国家と宗教との分離を制度として保障することにより間接的に信教の自由の確保を図る規定であり、国家と宗教とのかかわり合いを一切排除することは現実には不可能である以上、当該かかわり合いが我が国の社会的・文化的諸条件に照らし、信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるか否かが問われるからである。そして、公有地の無償提供が特定の宗教に対する援助・助長として外部に映るかどうかは、国家の宗教的中立性が損なわれたといえるかを測る有力な指標であるから、一般人の評価は考慮から外し得ない。また、一般人の評価を考慮することが多数者による少数者の抑圧を招くという理由付けも判例が述べるところではない。現に同判決は、右の総合判断の結果、本件利用提供行為が憲法89条及び20条1項後段に違反すると結論づけている。よって本肢は誤りである。

2017年予備試験第5問肢ア

地方公務員のうち，住民の権利義務を直接形成し，その範囲を確定するなどの公権力の行使に当たる行為を行い，若しくは普通地方公共団体の重要な施策に関する決定を行い，又はこれらに参画することを職務とするものについては，原則として日本国籍を有する者が就任することが想定され，外国人が就任することは想定されていない。

2016年予備試験第9問肢イ

比例代表選出議員の選挙と異なり，衆議院小選挙区選出議員の選挙及び参議院選挙区選出議員の選挙については，選挙権を行使する者が日本国内の特定地域に現に居住していることを前提としているから，上記判決の考え方に従ったとしても，衆議院小選挙区選出議員の選挙及び参議院選挙区選出議員の選挙における在外日本国民の選挙権の行使を制限することまで違憲となるわけではない。

解説

本肢は誤り。最大判平成17年9月14日（判例百選I147事件）が違憲と判断した対象は、まさに在外選挙制度の対象を選挙の種類によって限定していた点そのものである。すなわち、平成10年改正後の公職選挙法附則8項は、在外選挙制度の対象を「当分の間」衆議院比例代表選出議員及び参議院比例代表選出議員の選挙に限定し、衆議院小選挙区選出議員及び参議院選挙区選出議員の選挙については在外国民の投票を認めていなかった。同判決は、在外国民が選挙人名簿への登録資格を国内居住者と同様には有しないためそのままでは投票できない状態にあるとしても、憲法によって選挙権を保障されていることに変わりはなく、国は選挙の公正の確保に留意しつつその行使を現実に可能とするための所要の措置を講ずべき責務を負うのであって、そうした措置を執ることが事実上不能ないし著しく困難と認められる場合でなければ、措置を執らないことについてやむを得ない事由があるとはいえないとした。その上で、限定の理由とされた候補者個人に関する情報の伝達の困難性について、通信手段が地球規模で目覚ましく発達している状況に照らせば、在外国民に候補者個人に関する情報を適正に伝達することが著しく困難であるとはもはやいえないとし、遅くとも本判決言渡し後に初めて行われる衆議院議員の総選挙又は参議院議員の通常選挙の時点においては、衆議院小選挙区選出議員の選挙及び参議院選挙区選出議員の選挙について在外国民に投票を認めないことにやむを得ない事由があるとはいえず、公職選挙法附則8項の規定のうち在外選挙制度の対象となる選挙を当分の間両議院の比例代表選出議員の選挙に限定する部分は、憲法15条1項及び3項、43条1項並びに44条ただし書に違反する旨を明言した。選挙区を単位とする選挙が地域と結び付くことは、在外国民について最終住所地等を基準に選挙人名簿への登録を認めれば技術的に対応可能であって、選挙権行使を全面的に否定することを正当化する理由とはならない。よって本肢は誤りである。

2016年司法試験第14問肢イ

比例代表選出議員の選挙と異なり，衆議院小選挙区選出議員の選挙及び参議院選挙区選出議員の選挙については，選挙権を行使する者が日本国内の特定地域に現に居住していることを前提としているから，上記判決の考え方に従ったとしても，衆議院小選挙区選出議員の選挙及び参議院選挙区選出議員の選挙における在外日本国民の選挙権の行使を制限することまで違憲となるわけではない。

解説

本肢は誤り。最大判平成17年9月14日（判例百選I147事件）が違憲と判断した対象は、まさに在外選挙制度の対象を選挙の種類によって限定していた点そのものである。すなわち、平成10年改正後の公職選挙法附則8項は、在外選挙制度の対象を「当分の間」衆議院比例代表選出議員及び参議院比例代表選出議員の選挙に限定し、衆議院小選挙区選出議員及び参議院選挙区選出議員の選挙については在外国民の投票を認めていなかった。同判決は、在外国民が選挙人名簿への登録資格を国内居住者と同様には有しないためそのままでは投票できない状態にあるとしても、憲法によって選挙権を保障されていることに変わりはなく、国は選挙の公正の確保に留意しつつその行使を現実に可能とするための所要の措置を講ずべき責務を負うのであって、そうした措置を執ることが事実上不能ないし著しく困難と認められる場合でなければ、措置を執らないことについてやむを得ない事由があるとはいえないとした。その上で、限定の理由とされた候補者個人に関する情報の伝達の困難性について、通信手段が地球規模で目覚ましく発達している状況に照らせば、在外国民に候補者個人に関する情報を適正に伝達することが著しく困難であるとはもはやいえないとし、遅くとも本判決言渡し後に初めて行われる衆議院議員の総選挙又は参議院議員の通常選挙の時点においては、衆議院小選挙区選出議員の選挙及び参議院選挙区選出議員の選挙について在外国民に投票を認めないことにやむを得ない事由があるとはいえず、公職選挙法附則8項の規定のうち在外選挙制度の対象となる選挙を当分の間両議院の比例代表選出議員の選挙に限定する部分は、憲法15条1項及び3項、43条1項並びに44条ただし書に違反する旨を明言した。選挙区を単位とする選挙が地域と結び付くことは、在外国民について最終住所地等を基準に選挙人名簿への登録を認めれば技術的に対応可能であって、選挙権行使を全面的に否定することを正当化する理由とはならない。よって本肢は誤りである。

2015年予備試験第7問肢ア

第二次世界大戦以前には人権を国際的に保障する制度は構築されておらず，第一次世界大戦後に国際連盟が結成されたが，人権問題は専ら国内問題とされていた。

解説

本肢は正しい。第二次世界大戦以前において、人権の保障は各国の国内管轄事項に属する問題であると理解されており、国際法上、個人を権利主体として一般的に保護する仕組みは構築されていなかった。第一次世界大戦後の1919年に成立した国際連盟の規約にも、人権保障に関する一般的規定は置かれなかったばかりか、同規約15条8項は、紛争が国際法上専ら当事国の国内管轄に属する事項に関するものであると認められるときは、理事会は解決条件の勧告をしない旨を定めており、国内管轄事項への不干渉が制度上の前提とされていた。そのため、ある国が自国民をいかに取り扱うかは当該国の専権に委ねられ、人権問題は原則として国内問題として扱われていたのである。もっとも、連盟の下では中東欧諸国との間の少数者保護条約、委任統治制度、さらに国際労働機関（ILO）による労働条件の国際的規律など、個人の利益を国際的に保護する制度が部分的に存在したが、これらはいずれも特定の地域又は特定の分野に限定された例外的な仕組みであり、人権一般を国際的に保障する制度とは評価し得ない。人権が国際社会全体の関心事項として一般的に位置付けられたのは、ナチス・ドイツをはじめとする全体主義国家が自国内で組織的かつ大規模な人権侵害を行い、これを国内問題として放置することの不当性が痛感された後のことである。既に大戦中の1941年には、米英両国首脳により大西洋憲章が発せられ、恐怖及び欠乏からの自由を含む戦後の国際秩序の構想が示されていたが、これが結実したのが、人権及び基本的自由の尊重の助長を国際連合の目的の一つとして掲げた国際連合憲章である。我が国の憲法98条2項が条約及び確立された国際法規の誠実な遵守を定めるのも、こうした戦後の国際的人権保障の潮流を前提とするものである。よって本肢は正しい。

2015年司法試験第16問肢イ

国民の選挙権を制限するためには，そのような制限をすることがやむを得ないと認められる事由がなければならないが，選挙権の保障には投票をする機会の保障は含まれないため，投票機会の確保のための措置を採るか採らないかについては広汎な立法裁量が認められる。

2014年予備試験第9問肢イ

いわゆる立候補の自由は，選挙権の自由な行使と表裏の関係にあり，自由かつ公正な選挙を維持する上で極めて重要であるとして，憲法第15条第1項によって保障されていると解すべきである。

2014年司法試験第13問肢イ

いわゆる立候補の自由は，選挙権の自由な行使と表裏の関係にあり，自由かつ公正な選挙を維持する上で極めて重要であるとして，憲法第15条第1項によって保障されていると解すべきである。

2014年司法試験第13問肢ウ

選挙や当選の効力に関する争訟において，誰が誰に対して投票したかを解明し，これを公表することは，選挙投票の全般にわたってその秘密を確保しようとする無記名投票制度の精神に反する。

解説

本肢は正しい。憲法15条4項前段は「すべて選挙における投票の秘密は、これを侵してはならない」と定め、選挙人が誰に投票したかを他者に知られないことを保障する。これを受けて公職選挙法は無記名投票の原則を採用し、投票用紙に選挙人の氏名を記載してはならないものとしている（同法46条4項）。投票の秘密の保障は、選挙人が他者からの干渉・圧力や事後の報復をおそれることなく自己の真意どおりに投票しうる状態を制度として確保する点にその意義があり、選挙権の自由な行使を実質的に担保する前提をなすものである。そして判例は、議員の当選の効力を定めるに当たって何人が何人に対して投票したかを取り調べこれを公表することは、選挙権の有無にかかわらず選挙投票の全般にわたってその秘密を確保しようとする無記名投票制度の精神に反する、と判示している（最大判昭和23年6月1日）。さらに判例は、選挙権を有しない者がした投票のように本来無効とされるべき投票についても、その投票の内容を取り調べることは許されないとしており（最判昭和25年11月9日）、投票の秘密の保障は、当該投票が有効か無効か、投票した者が選挙人としての資格を備えるか否かによって左右されるものではないことを明らかにしている。無効投票の内容まで探索しうるとすれば、結局は個々の選挙人の投票内容が争訟手続を通じて明るみに出る危険が生じ、秘密保障の制度的意義が損なわれるからである。したがって、選挙訴訟・当選訴訟において選挙の結果の正確性を確かめる要請が働く場面であっても、誰が誰に投票したかを解明してこれを公表することは無記名投票制度の精神に反し許されない。本肢はこの趣旨を述べるものであるから、正しい。

2013年予備試験第1問肢ア

国家公務員は，憲法において「全体の奉仕者」とされていることや，実質的にはその使用者が国民全体であることなどから，その人権についても，一定の制約に服することがあると解されている。

解説

本肢は正しい。憲法15条2項は「すべて公務員は、全体の奉仕者であつて、一部の奉仕者ではない」と定め、公務員が特定の党派や一部の者ではなく国民全体の利益のために職務を遂行すべき地位にあることを明らかにしている。判例（最大判昭和48年4月25日・全農林警職法事件）は、公務員も憲法28条にいう勤労者として労働基本権の保障を受けることを前提としつつ、公務員の地位の特殊性と職務の公共性にかんがみるときは、これを根拠として労働基本権に必要やむを得ない限度の制限を加えることには十分合理的な理由があるとした。その理由として同判決は、公務員の勤務条件が法律および予算によって定められること、公務員の使用者は実質的には国民全体であり、その職務の停廃は国民全体の共同利益に重大な影響を及ぼすことなどを挙げている。ここで、実質的な使用者は国民全体であって公務員は国民全体に対して労務提供義務を負うという理解が、憲法15条の趣旨から導かれている点に注意したい。なお、最高裁はより早い時期からこれと軌を一にする立場をとっており、最大判昭和28年4月8日（政令201号事件）は、公務員が国民全体のために奉仕し公共の利益のために勤務すべき地位にあり、職務専念義務を負う（国家公務員法96条1項参照）ことを理由に、団結権・団体交渉権等について一般の勤労者とは異なる取扱いを受けることがあるのは当然である旨を述べていた。すなわち、公務員の人権制約は、公務員という地位・職務の性質に即して憲法自体が予定する内在的制約として説明され、憲法の明文上の根拠を「全体の奉仕者」性および実質的使用者が国民全体であることに求める点が判例の基本的な立場である。本肢はこの理解をそのまま述べるものであり、判例の趣旨に沿う。よって本肢は正しい。

2013年司法試験第1問肢イ

我が国に在留する外国人には、居住する地方公共団体の長及びその議会の議員に対する選挙権が憲法上保障されていない。

第16条過去問 13

何人も、損害の救済、公務員の罷免、法律、命令又は規則の制定、廃止又は改正その他の事項に関し、平穏に請願する権利を有し、何人も、かかる請願をしたためにいかなる差別待遇も受けない。

この条文の過去問 13問

2024年司法試験第12問肢ア

摂政は天皇の法定代理機関として、天皇の名で国事行為を行うが、摂政を置くのに天皇の同意は必要ない。

解説

本肢は正しい。憲法5条は「皇室典範の定めるところにより摂政を置くときは、摂政は、天皇の名でその国事に関する行為を行ふ。この場合には、前条第一項の規定を準用する」と定める。摂政が置かれるのは、皇室典範16条1項の天皇が成年（皇室典範22条により18年）に達しないとき、および同条2項の天皇が精神若しくは身体の重患又は重大な事故により自ら国事行為を行うことができないとき（皇室会議の議を経る）であり、就任順位も皇室典範17条が法定している。ここで重要なのは、摂政の権限が天皇個人の授権によって生ずるのではなく、憲法および皇室典範の規定によって要件充足とともに当然に発生する点である。すなわち摂政は天皇の法定代理機関であり、天皇の意思による委任を根拠とする国事行為の臨時代行者（憲法4条2項の「委任」、国事行為の臨時代行に関する法律2条1項）が任意代理機関であるのとは性質を異にする。摂政が自己の名ではなく「天皇の名で」国事行為を行うのも、法定代理として天皇自身の行為と同一の効果を生じさせる趣旨にほかならない。そして、摂政の設置につき天皇の同意を要求する規定は憲法にも皇室典範にも存在しない。とりわけ皇室典範16条2項の場合は、天皇が自ら判断し行為することができない事態を前提とするのであるから、天皇の同意を要件とすれば制度が機能しなくなり、その趣旨に反する。なお、憲法5条後段が4条1項を準用する結果、摂政も国政に関する権能を有さず、その国事行為には3条により内閣の助言と承認が必要である。以上より、摂政を法定代理機関とし、天皇の名で国事行為を行い、設置に天皇の同意を要しないとする本肢の記述はいずれも正当である。

2021年予備試験第7問肢1

1789年のフランス人権宣言は，「権利の保障が確保されず，権力の分立が定められていないすべての社会は，憲法をもたない」と規定し，近代立憲主義の立場を宣明するとともに，所有は神聖不可侵の権利とした。

2019年予備試験第9問肢イ

憲法第4条第2項の定める国事行為の委任は，憲法第5条の定める摂政を置く場合とは異なり，国事行為の臨時代行に関する法律の定める事由が発生した場合に，天皇が内閣の助言と承認に基づいて国事行為を委任するものである。

解説

本肢は正しい。憲法4条2項は「天皇は、法律の定めるところにより、その国事に関する行為を委任することができる」と定め、これを受けて国事行為の臨時代行に関する法律が制定されている。同法2条1項は、天皇に精神若しくは身体の疾患又は事故があるときは、摂政を置くべき場合を除き、内閣の助言と承認により、国事行為を皇族に委任して臨時に代行させることができる旨を定める。すなわち、臨時代行は天皇自身の委任行為を要素とし、その委任は天皇の国事に関する行為である以上、憲法3条の要請に従って内閣の助言と承認に基づいてされることになる。これに対し、憲法5条は「皇室典範の定めるところにより摂政を置くときは、摂政は、天皇の名でその国事に関する行為を行ふ」と定め、これを受けた皇室典範16条が摂政設置の要件を具体化している。同条1項は天皇が成年に達しないときに当然に摂政を置くものとし、同条2項は天皇が精神若しくは身体の重患又は重大な事故により国事行為をみずからすることができないときに皇室会議の議により摂政を置くものとしている。摂政の設置は、法定の要件の充足と皇室会議の議によるものであって天皇の意思に基づく委任ではなく、また摂政は天皇の名において国事行為を行う法定の代行機関である点で、天皇の委任に基づき当該事由の存する間に限り国事行為を代行する臨時代行と区別される。両者は代行を要する事態の重大性に応じて使い分けられており、摂政を置くべき場合には至らない程度の疾患や一時的な事故に対応するのが4条2項の委任である。本肢はこの両者の相違と委任の要件を正確に述べている。よって本肢は正しい。

2019年司法試験第10問肢ア

憲法第26条第2項は，保護する子女に普通教育を受けさせる国民の義務を定めている。この点，親権者には教育の自由があるから，子女に普通教育を受けさせない親権者に対し，法律に制裁規定を設けることはできない。

解説

本肢は誤り。憲法26条2項前段は「すべて国民は、法律の定めるところにより、その保護する子女に普通教育を受けさせる義務を負ふ」と定め、子どもの教育を受ける権利(同条1項)を実効的に保障するため、保護者に就学させる義務を課している。確かに、旭川学力テスト事件判決(最大判昭和51年5月21日)は、親について「子どもに対する自然的関係により、子どもの将来に対して最も深い関心をもち、かつ、配慮をすべき立場にある者として、子どもの教育に対する一定の支配権、すなわち子女の教育の自由を有する」として、憲法上親の教育の自由を承認している。しかし同判決は続けて、「このような親の教育の自由は、主として家庭教育等学校外における教育や学校選択の自由にあらわれるものと考えられる」と述べ、その及ぶ範囲を限定している。すなわち、親の教育の自由として保障されるのは、家庭内での教育や、どの学校で学ばせるかという選択に関わる場面であって、そもそも子に普通教育を受けさせないという自由まで含むものではない。子どもの学習権は、自ら学習することのできない未成熟な段階にある子どもの成長発達に不可欠な権利であり、親の教育の自由も、子どもの利益のために認められるものである以上、子どもから教育の機会そのものを奪う方向で援用することは許されない。そして、憲法26条2項の義務を具体化する立法として、学校教育法16条は保護者に子に9年の普通教育を受けさせる義務を課し、同法17条1項・2項がその具体的な就学義務を定める。さらに同法144条1項は、督促を受けてもなお就学義務を履行しない者を10万円以下の罰金に処すると規定しており、現に制裁規定が置かれている。義務の実効性を確保するための罰則は、憲法26条2項の趣旨に沿うものであって、親の教育の自由を理由に許されないとする本肢の帰結は採り得ない。よって、法律に制裁規定を設けることはできないとする点で本肢は誤っている。

2019年司法試験第12問肢イ

憲法第4条第2項の定める国事行為の委任は，憲法第5条の定める摂政を置く場合とは異なり，国事行為の臨時代行に関する法律の定める事由が発生した場合に，天皇が内閣の助言と承認に基づいて国事行為を委任するものである。

解説

本肢は正しい。憲法4条2項は「天皇は、法律の定めるところにより、その国事に関する行為を委任することができる」と定め、これを受けて国事行為の臨時代行に関する法律が制定されている。同法2条1項は、天皇に精神若しくは身体の疾患又は事故があるときは、摂政を置くべき場合を除き、内閣の助言と承認により、国事行為を皇族に委任して臨時に代行させることができる旨を定める。すなわち、臨時代行は天皇自身の委任行為を要素とし、その委任は天皇の国事に関する行為である以上、憲法3条の要請に従って内閣の助言と承認に基づいてされることになる。これに対し、憲法5条は「皇室典範の定めるところにより摂政を置くときは、摂政は、天皇の名でその国事に関する行為を行ふ」と定め、これを受けた皇室典範16条が摂政設置の要件を具体化している。同条1項は天皇が成年に達しないときに当然に摂政を置くものとし、同条2項は天皇が精神若しくは身体の重患又は重大な事故により国事行為をみずからすることができないときに皇室会議の議により摂政を置くものとしている。摂政の設置は、法定の要件の充足と皇室会議の議によるものであって天皇の意思に基づく委任ではなく、また摂政は天皇の名において国事行為を行う法定の代行機関である点で、天皇の委任に基づき当該事由の存する間に限り国事行為を代行する臨時代行と区別される。両者は代行を要する事態の重大性に応じて使い分けられており、摂政を置くべき場合には至らない程度の疾患や一時的な事故に対応するのが4条2項の委任である。本肢はこの両者の相違と委任の要件を正確に述べている。よって本肢は正しい。

2018年司法試験第12問肢ウ

摂政は，天皇の名で国事行為を行う天皇の法定代理機関であり，天皇が未成年のときなど皇室典範に定める原因が生じることにより設置される。

2017年予備試験第7問肢エ

1789年フランス人権宣言第16条において，権利の保障が確保されず，権力の分立が定められていない社会は，全て憲法を持つものではない旨が示されているが，この場合の「憲法」は，「立憲的意味の憲法」あるいは「近代的意味の憲法」と呼ばれる。

2017年司法試験第12問肢イ

判例は，天皇が日本国の象徴であり日本国民統合の象徴であることに鑑み，天皇には民事裁判権が及ばないとし，摂政についても，天皇の名でその国事に関する行為を行うことから同様であるとしている。

解説

本肢は誤り。前段は正しい。最判平成元年11月20日(民集43巻10号1160頁)は、昭和天皇の病気に際して千葉県知事が記帳所を設置した公金支出をめぐる住民訴訟において、天皇に対する不当利得返還請求の可否が問題となった事案であり、「天皇は日本国の象徴であり日本国民統合の象徴であることにかんがみ、天皇には民事裁判権が及ばないものと解するのが相当である」と判示した。象徴たる地位(1条)にある天皇を民事訴訟の当事者として訴訟手続に服させることはその地位にふさわしくない、という理解に基づくものである。もっとも、この判例は天皇個人に対して民事裁判権が及ばないとしたにとどまり、天皇の私的な財産関係の法律問題について一切司法判断が及ばないとしたものではない。これに対して後段は誤りである。摂政は、天皇が成年に達しないとき、または精神もしくは身体の重患か重大な事故により自ら国事行為をすることができないときに置かれ(皇室典範16条)、「天皇の名で」国事に関する行為を行う(憲法5条)。しかし、上記判例は摂政に民事裁判権が及ぶかどうかについては何ら判断しておらず、摂政についても天皇と同様に民事裁判権が及ばないとした判例は存在しない。むしろ皇室典範21条は「摂政は、その在任中、訴追されない。但し、これがため、訴追の権利は、害されない。」と規定し、摂政については在任中の訴追が猶予されるにすぎず、退任後の訴追はなお可能であることを前提としている。摂政の地位が天皇と全く同一に扱われているわけではないのである。本肢は、判例が摂政についても民事裁判権が及ばないと判断していると述べる点で、判例の内容を正確に示しておらず、誤りである。

2015年司法試験第11問肢ア

近代立憲主義とは，成文憲法に基づいて国家運営を行おうとする思想ないし実践を意味する。それは，イギリスにおける1215年のマグナカルタによって確立された。

解説

本肢は誤り。前段は正しいが、後段が誤っている。近代立憲主義とは、国家権力を憲法によって制限し、それによって個人の権利・自由を保障しようとする思想ないし実践をいう。とりわけ近代においては、権力を制限する規範を成文の憲法典という形で定立し、これに基づいて国家運営を行う点に特徴がある。このような内容をもつ憲法を「立憲的意味の憲法」（近代的意味の憲法）と呼ぶ。したがって、近代立憲主義を成文憲法に基づく国家運営の思想ないし実践と説明する前段は、正しい。これに対し、後段は誤りである。1215年のマグナ・カルタ（大憲章）は、ジョン王に対して封建諸侯（バロン）が承認させた文書であり、不当な課税の禁止や、同輩による裁判・国法によらなければ自由人を逮捕・拘禁しないこと等を国王に約束させたものである。しかし、そこで確認された権利・自由は、人間であれば生まれながらに当然に有する権利すなわち自然権ではなく、封建領主や都市が身分に応じて既得的に有していた特権的な権利・自由（いわゆる「国民権」）にすぎない。すなわちマグナ・カルタは、身分制的秩序を前提として国王の恣意を封じたものであって、個人の自然権を実定憲法によって保障するという発想に立つものではない。近代立憲主義が確立したのは、社会契約説・自然権思想を背景とする18世紀後半の市民革命期であり、1776年のヴァージニア権利章典やアメリカ独立宣言、1788年成立のアメリカ合衆国憲法、1789年のフランス人権宣言によって、その内容が明確な形をとるに至った。マグナ・カルタは、これら近代立憲主義の前史として位置づけられるにとどまる。よって、近代立憲主義がマグナ・カルタによって確立されたとする本肢は、誤りである。

2015年司法試験第11問肢イ

1789年のフランス人権宣言は近代立憲主義の内容を簡潔に示している。それによれば，「憲法」というためには，「権力の分立」が定められていれば足りる。

2015年予備試験第11問肢ウ

判例は，集会の自由の規制が問題となった広島市暴走族追放条例について，条例の改正が立法技術上困難でないから，あえて合憲限定解釈をする必要はないとした。

2015年司法試験第18問肢ウ

判例は，集会の自由の規制が問題となった広島市暴走族追放条例について，条例の改正が立法技術上困難でないから，あえて合憲限定解釈をする必要はないとした。

2012年司法試験第16問肢ア

日本国憲法は，大日本帝国憲法が天皇大権としていた恩赦を内閣の権能とした。恩赦は立法権及び司法権の作用を行政権者の判断で変動させるものであるので，憲法が定める恩赦の各種類の内容と手続について法律で定めることが必要である。

解説

本肢は正しい。恩赦は、大日本帝国憲法の下では「大赦特赦減刑及復権ヲ命ス」る権限として天皇の大権事項に属していた（明治憲法16条）。これに対し日本国憲法は、恩赦を天皇の手から離し、「大赦、特赦、減刑、刑の執行の免除及び復権を決定すること」を内閣の事務として明記した（73条7号）。天皇の関与は、内閣が決定した恩赦を認証するという形式的・儀礼的な国事行為にとどまる（7条6号）。この点で本肢前段は正しい。後段も正しい。恩赦は、確定した有罪判決の効力を失わせ、あるいは公訴権を消滅させ、刑の言渡しの効果を減免するものであって、国会が制定した刑罰法規の適用結果と、裁判所が下した司法判断の効果とを、行政権者たる内閣の判断によって事後的に変動させる作用にほかならない。権力分立の観点からは例外的な制度であり、行政権による恣意的・不平等な運用を許せば、罪刑法定主義や法的安定性、さらには裁判の権威を損なうことになる。そこで、憲法73条7号が恩赦の種類を五つ列挙するにとどまる以上、それぞれの恩赦がいかなる法的効果を生じ、いかなる手続で決定されるのかは、国民代表機関の定める法律によって明確にされる必要がある。現に、憲法の施行に合わせて恩赦法が制定され、大赦・特赦・減刑・刑の執行の免除・復権の各効果が個別に規定されるとともに（同法2条以下）、政令によって一律に行われる恩赦と、特定の者に対して個別に行われる恩赦とが区別され、後者については中央更生保護審査会の申出を経て内閣が決定するという手続的統制が設けられている。恩赦の内容・手続を法律で定めることが必要であるとする本肢の説明は、この制度の在り方と合致する。

第17条過去問 22

何人も、公務員の不法行為により、損害を受けたときは、法律の定めるところにより、国又は公共団体に、その賠償を求めることができる。

この条文の過去問 22問

2022年司法試験第10問肢ア

公務員の不法行為について国又は公共団体に対し損害賠償を求める権利について、憲法第17条は、「法律の定めるところ」による旨を規定している。これは、公務員のどのような行為によりいかなる要件で損害賠償責任を負うかを立法府の政策判断に委ねたものであって、立法府に無制限の裁量権を付与しているわけではない。

解説

本肢は正しい。憲法17条は「何人も、公務員の不法行為により、損害を受けたときは、法律の定めるところにより、国又は公共団体に、その賠償を求めることができる」と定め、賠償請求権の具体化を法律に委ねている。この「法律の定めるところにより」の意味について、郵便法免責規定違憲判決（最大判平成14年9月11日）は、憲法17条が「公務員のどのような行為によりいかなる要件で損害賠償責任を負うかを立法府の政策判断にゆだねたもの」であることを認めつつ、それは「立法府に無制限の裁量権を付与するといった法律に対する白紙委任を認めているものではない」と判示した。すなわち、権利の内容形成を立法に委ねる規定であっても、憲法が国又は公共団体の賠償責任を原則として認めた趣旨に反する立法までは許されないという趣旨である。同判決は、免責・責任制限規定が憲法17条に適合するか否かは、当該行為の態様、これによって侵害される法的利益の種類及び侵害の程度、免責又は責任制限の範囲及び程度等に応じ、当該規定の目的の正当性並びにその目的達成の手段として免責又は責任制限を認めることの合理性及び必要性を総合的に考慮して判断すべきものとする枠組みを示し、その上で、書留郵便物について郵便業務従事者の故意又は重大な過失による不法行為に基づく損害まで賠償責任を免除・制限していた郵便法（当時）68条・73条の部分、及び特別送達郵便物について軽過失による不法行為に基づく損害を免責していた部分を、いずれも憲法17条に違反すると判断した。立法裁量を認めつつその外側に憲法上の限界を設定した点が同判決の核心であり、本肢の記述はこの判示内容と合致する。

2021年予備試験第7問肢1

1789年のフランス人権宣言は，「権利の保障が確保されず，権力の分立が定められていないすべての社会は，憲法をもたない」と規定し，近代立憲主義の立場を宣明するとともに，所有は神聖不可侵の権利とした。

2021年予備試験第22問肢ア

憲法第17条は，国又は公共団体が公務員のどのような行為によりいかなる要件で損害賠償責任を負うかを立法府の政策判断に委ねたものであるから，公務員の不法行為による国又は公共団体の損害賠償責任を免除し，又は制限する内容の法律の規定が同条に違反するとして，無効とされることはない。

2020年司法試験第16問肢ウ

最高裁判所は，郵便法の損害賠償責任免除・制限規定が憲法第17条に違反するかが問われた訴訟（最高裁判所平成14年9月11日大法廷判決，民集56巻7号1439頁）において，当該事案では郵便業務従事者の重過失により損害が生じており，郵便法はそのような場合にまで賠償責任の免除・制限を予定するものではないので，郵便法の上記規定が当該事案に適用される限りにおいて憲法第17条に違反すると判示した。

2017年司法試験第11問肢イ

「無罪判決を受けた刑事被告人が，抑留又は拘禁されたことを理由に，憲法第17条に定める国家賠償を求め得るケースはあり得ないからね。」

2015年予備試験第5問肢ウ

憲法第29条第3項は私有財産を正当な補償の下に公共のために用いることができるとするが，こうした規定は歴史的には福祉国家理念を背景にして制定されるに至った。

2015年予備試験第6問肢ア

憲法第17条が定める「公務員の不法行為」には，権力作用によるものばかりでなく，非権力作用によるものも含まれる。

解説

本肢は正しい。憲法17条は「何人も、公務員の不法行為により、損害を受けたときは、法律の定めるところにより、国又は公共団体に、その賠償を求めることができる」と定め、明治憲法下で妥当していた国家無答責の法理を否定して、国家活動による被害者の救済を図る趣旨に出たものである。同条は「公務員の不法行為」と規定するのみで、その作用の性質を権力的なものに限定する文言を置いていない。ここにいう「公務員の不法行為」とは、公務員が職務として行った違法な行為一般を指し、その職務が命令・強制を伴うか否かによる区別は予定されていない。これを受けた国家賠償法1条1項は「公権力の行使に当る公務員」の故意又は過失による違法な加害行為について国又は公共団体の賠償責任を定めるところ、ここにいう「公権力の行使」の意義については、命令・強制を伴う権力的作用に限るとする狭義説と、純粋な私経済作用及び同法2条が対象とする営造物の設置管理作用を除くすべての作用を含むとする広義説とが対立する。判例・通説は広義説に立ち、公立学校における教育活動や、法的強制力を伴わない行政指導のような非権力的作用についても「公権力の行使」に当たるとして国家賠償法1条の適用を認めている。なお、最高裁は、書留郵便物等について郵便業務従事者の故意又は重大な過失による損害の賠償責任まで免除・制限していた郵便法の規定を憲法17条違反とした判決（最大判平成14年9月11日）において、同条が公務員の不法行為による被害者の救済を図る趣旨の規定であることを前提に、賠償責任を免除・制限する立法にも憲法上の限界があるとしており、同条の保障範囲を国家活動の性質によって狭く切り分ける態度はとられていない。被害者救済という憲法17条の趣旨からすれば、国家の活動形式が権力的か否かによって救済の可否を分けるべき理由はなく、憲法17条にいう「公務員の不法行為」も非権力作用によるものを含むと解すべきである。よって本肢は正しい。

2015年司法試験第9問肢ウ

憲法第29条第3項は私有財産を正当な補償の下に公共のために用いることができるとするが，こうした規定は歴史的には福祉国家理念を背景にして制定されるに至った。

2015年予備試験第11問肢ウ

判例は，集会の自由の規制が問題となった広島市暴走族追放条例について，条例の改正が立法技術上困難でないから，あえて合憲限定解釈をする必要はないとした。

2015年司法試験第18問肢ウ

判例は，集会の自由の規制が問題となった広島市暴走族追放条例について，条例の改正が立法技術上困難でないから，あえて合憲限定解釈をする必要はないとした。

2013年司法試験第9問肢ウ

財産権が公務員の故意又は過失による違法な行為によって侵害されたとき、被害者は国又は地方公共団体に対し損失補償を請求できる。

2012年予備試験第5問肢ア

憲法第17条は，公務員の不法行為による国又は公共団体の損害賠償責任を免除又は制限する法律が立法権の裁量を逸脱したものである場合には，これを違憲無効とする効力を持つ規定である。

2012年予備試験第5問肢イ

書留郵便物について，郵便業務従事者の故意又は重大な過失によって損害が生じた場合に，国の損害賠償責任を全面的に免除する立法は違憲無効であるが，法律で国が負担すべき賠償額に一定の制限を付することは許される。

2012年予備試験第5問肢ウ

特別送達郵便物について，郵便業務従事者の故意又は重大な過失によって損害が生じた場合に，国の損害賠償責任を免除又は制限する立法は違憲無効であるが，軽過失にとどまる場合には，国の損害賠償責任を免除又は制限することも許される。

2012年司法試験第10問肢ア

憲法第17条は，公務員の不法行為による国又は公共団体の損害賠償責任を免除又は制限する法律が立法権の裁量を逸脱したものである場合には，これを違憲無効とする効力を持つ規定である。

2012年司法試験第10問肢イ

書留郵便物について，郵便業務従事者の故意又は重大な過失によって損害が生じた場合に，国の損害賠償責任を全面的に免除する立法は違憲無効であるが，法律で国が負担すべき賠償額に一定の制限を付することは許される。

2012年司法試験第10問肢ウ

特別送達郵便物について，郵便業務従事者の故意又は重大な過失によって損害が生じた場合に，国の損害賠償責任を免除又は制限する立法は違憲無効であるが，軽過失にとどまる場合には，国の損害賠償責任を免除又は制限することも許される。

2012年司法試験第12問肢ア

天皇は，精神若しくは身体の疾患又は事故があるときは，国事行為を委任することができる。この場合には，摂政が天皇の名で国事行為を行う。

2011年予備試験第5問肢ア

国又は公共団体の行為が，いわゆる非権力的な管理作用に属する場合は，大日本帝国憲法下でも判例上民法第709条以下の規定による不法行為責任がある程度まで認められていた。それゆえ，日本国憲法第17条の意義は，権力作用に属する不法行為との関係で国家無答責の原則を否定し，国家の賠償責任を明記した点にあるということができる。

2011年予備試験第5問肢イ

日本国憲法第17条は，国又は公共団体に対し損害賠償を求める権利について，「法律の定めるところにより」として，その法律による具体化を予定している。これは公務員のどのような行為によりいかなる要件で賠償責任を負うかを全面的に立法府の裁量判断に委ねる趣旨であるから，このような法律の定めが同条に反することはないと解される。

解説

本肢は誤り。憲法17条は「法律の定めるところにより」と規定し、国又は公共団体の賠償責任の要件・内容の具体化を法律に委ねている。しかし、これは立法府に全面的・無制約の裁量を認める趣旨ではない。同条が国家賠償請求権を憲法上の権利として保障した以上、これを具体化する法律も同条の趣旨に適合するものでなければならず、合理的な理由なく賠償責任を免除・制限する立法は同条に違反する。判例も、憲法17条は「国又は公共団体が公務員の行為による不法行為責任を負うことを原則とした上、公務員のどのような行為によりいかなる要件で損害賠償責任を負うかを立法府の政策判断にゆだねたものであって、立法府に無制限の裁量権を付与するといった法律に対する白紙委任を認めているものではない」と明言している（最大判平成14年9月11日・郵便法違憲判決）。そのうえで同判決は、郵便法が書留郵便物について郵便業務従事者の故意又は重大な過失による不法行為に基づく国の損害賠償責任までも免除・制限していた規定につき、郵便役務をなるべく安い料金で公平かつ効率的に提供するという立法目的自体は正当であるとしつつ、故意又は重大な過失による場合にまで責任を免除・制限することは目的達成手段として合理性・必要性を欠き、立法裁量の範囲を逸脱するとして憲法17条に違反すると判示した（裁判関係の書類を送達する特別送達郵便物については、軽過失による損害についての免責部分も違憲とされている）。すなわち、公務員のいかなる行為につきどのような要件で賠償責任を負わせるかは、当該行為の態様、被侵害利益の種類・程度、免責・制限を認める理由等を総合考慮して合理性が認められる限度で立法裁量に委ねられるにすぎない。よって本肢は誤りである。

2011年司法試験第11問肢ア

国又は公共団体の行為が，いわゆる非権力的な管理作用に属する場合は，大日本帝国憲法下でも判例上民法第709条以下の規定による不法行為責任がある程度まで認められていた。それゆえ，日本国憲法第17条の意義は，権力作用に属する不法行為との関係で国家無答責の原則を否定し，国家の賠償責任を明記した点にあるということができる。

2011年司法試験第11問肢イ

日本国憲法第17条は，国又は公共団体に対し損害賠償を求める権利について，「法律の定めるところにより」として，その法律による具体化を予定している。これは公務員のどのような行為によりいかなる要件で賠償責任を負うかを全面的に立法府の裁量判断に委ねる趣旨であるから，このような法律の定めが同条に反することはないと解される。

解説

本肢は誤り。憲法17条は「法律の定めるところにより」と規定し、国又は公共団体の賠償責任の要件・内容の具体化を法律に委ねている。しかし、これは立法府に全面的・無制約の裁量を認める趣旨ではない。同条が国家賠償請求権を憲法上の権利として保障した以上、これを具体化する法律も同条の趣旨に適合するものでなければならず、合理的な理由なく賠償責任を免除・制限する立法は同条に違反する。判例も、憲法17条は「国又は公共団体が公務員の行為による不法行為責任を負うことを原則とした上、公務員のどのような行為によりいかなる要件で損害賠償責任を負うかを立法府の政策判断にゆだねたものであって、立法府に無制限の裁量権を付与するといった法律に対する白紙委任を認めているものではない」と明言している（最大判平成14年9月11日・郵便法違憲判決）。そのうえで同判決は、郵便法が書留郵便物について郵便業務従事者の故意又は重大な過失による不法行為に基づく国の損害賠償責任までも免除・制限していた規定につき、郵便役務をなるべく安い料金で公平かつ効率的に提供するという立法目的自体は正当であるとしつつ、故意又は重大な過失による場合にまで責任を免除・制限することは目的達成手段として合理性・必要性を欠き、立法裁量の範囲を逸脱するとして憲法17条に違反すると判示した（裁判関係の書類を送達する特別送達郵便物については、軽過失による損害についての免責部分も違憲とされている）。すなわち、公務員のいかなる行為につきどのような要件で賠償責任を負わせるかは、当該行為の態様、被侵害利益の種類・程度、免責・制限を認める理由等を総合考慮して合理性が認められる限度で立法裁量に委ねられるにすぎない。よって本肢は誤りである。

第18条過去問 5

何人も、いかなる奴隷的拘束も受けない。又、犯罪に因る処罰の場合を除いては、その意に反する苦役に服させられない。

この条文の過去問 5問

2021年司法試験第11問肢イ

裁判員制度は国民主権の理念に沿って司法の国民的基盤の強化を図るものであり，裁判員の職務等が司法権の行使に対する国民の参加という点で参政権と同様の権限を国民に付与するものであることからすると，裁判員の職務等を憲法第18条後段が禁ずる「苦役」に当たるということは，必ずしも適切ではない。

2017年司法試験第1問肢ウ

かつて特別権力関係とされた在監関係につき，現在では，刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律において刑事施設被収容者の権利義務が明確化され，書籍等の閲覧，外部の者との面会及び信書の発受の各制限についてその要件が法定されたことにより，刑事施設の長らはそれらの制限の可否について裁量を失った。

解説

本肢は誤り。明治憲法下の監獄法は、文書図画の閲覧の制限を法務省令に委ねる（同法31条2項）など、被収容者の権利制限の要件を法律で明示していなかったが、同法は刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律の施行に伴い平成19年に廃止された。同法が被収容者の権利義務の内容と制限の要件を法律上明確にしたこと自体は本肢の述べるとおりである。しかし、要件が法定されたからといって、刑事施設の長の判断の余地がなくなったわけではない。書籍等の閲覧については、自弁の書籍等の閲覧は原則として禁止・制限してはならないとされる一方（同法69条）、刑事施設の規律及び秩序を害する結果を生ずるおそれがあるとき等に該当する場合には、刑事施設の長が閲覧を禁止することができると定められている（同法70条1項）。面会についても、受刑者の面会の相手方や立会い等につき同法111条以下が定めを置き、信書についても、同法126条以下が発受を認めつつ、129条1項各号に該当する場合には長がその全部又は一部の差止め・削除・抹消をすることができるとしている。これらはいずれも「おそれ」の有無という評価的判断を前提とするから、その判断は施設内の実情に通暁した長の裁量的判断に委ねられる。判例も、旧監獄法下の事案ではあるが、よど号ハイジャック記事抹消事件（最大判昭和58年6月22日民集37巻5号793頁）が、閲読の自由の制限には障害発生の相当の蓋然性が必要としつつ、その認定と措置の選択は施設の長の裁量に委ねられ、判断に合理的根拠を欠くなど裁量の逸脱・濫用がある場合に限り違法となるとし、また最判平成11年2月26日も死刑確定者の信書発信の許否を拘置所長の裁量に属するとしている。制限の可否につき裁量を失ったとする本肢は誤りである。

2014年司法試験第11問肢ウ

裁判員制度は，参政権と同様の権限を国民に付与するものではないが，辞退制度や旅費・日当の支給等の経済的措置を講じていることを考慮すれば，裁判員の職務は憲法第18条の「苦役」に当たらない。

2013年予備試験第1問肢イ

国家公務員の労働関係は，国民の代表者により構成される国会の制定した法律，予算によって定められることなどから，争議行為を企てる行為や，これをあおる行為に対して刑罰を科すことは違憲ではないと解されている。

解説

本肢は正しい。国家公務員法98条2項は職員の同盟罷業その他の争議行為を禁止し、同法110条1項17号（全農林警職法事件当時の規定）は、違法な争議行為の遂行を共謀し、そそのかし、若しくはあおり、又はこれらの行為を企てた者に刑罰を科していた。最高裁は全農林警職法事件（最大判昭和48年4月25日）において、次の諸点を理由に、争議行為の一律禁止およびあおり行為等に対する刑罰規定は憲法28条に違反しないとした。すなわち、①憲法は官吏に関する事務の掌理を法律の定める基準に従って行うべき内閣の事務とし（73条4号）、公務員の給与その他の勤務条件は、私企業のように労使間の自由な交渉に基づく合意によってではなく、国民の代表者により構成される国会の制定した法律および予算によって定められる建前を採っていること、②そうである以上、勤務条件の決定権限を持たない政府に対して争議行為に及ぶことは的はずれであり、これを認めれば国会の議決権を侵し、憲法の基本原則である議会制民主主義（41条、83条参照）に背くおそれがあること、③公務員の争議行為には私企業のような市場の抑制力が働かず、その職務の停廃が国民全体の共同利益を害すること、④争議権制約の代償措置として人事院勧告制度等の制度的保障が設けられていること、である。そのうえで同判決は、罰則についても、あおり等の行為者の責任を問い、違法な争議行為を未然に防ぐためにこれらの者に特に処罰の必要性を認めることには十分な合理性があるとして、当該罰則規定が憲法18条にも28条にも違反しないとしている。同判決は、あおり行為等の処罰範囲を限定解釈した先例（最大判昭和44年4月2日・都教組事件）を実質的に変更したものである。したがって、争議行為を企てる行為やこれをあおる行為に刑罰を科すことは違憲ではない。よって本肢は正しい。

2013年予備試験第1問肢ウ

国家公務員と異なり，地方公務員は，憲法の明文で「全体の奉仕者」とされていないことや，人事院制度に対応する代償措置も置かれていないことから，争議行為を企てる行為や，これをあおる行為に対して刑罰を科することは許されないと解されている。

解説

本肢は誤り。第一に、憲法15条2項は「すべて公務員は、全体の奉仕者であつて、一部の奉仕者ではない」と規定しており、ここにいう公務員には地方公務員も当然に含まれる。地方公務員について「全体の奉仕者」との明文がないとする本肢の前提は誤りである。判例も、地方公務員は当該地方公共団体の住民全体の奉仕者として、実質的にはこれに対して労務提供義務を負う地位にあるとしている。第二に、代償措置についても、地方公務員には国の人事院に対応するものとして人事委員会または公平委員会が置かれ、給与等に関する勧告や勤務条件に関する措置要求の制度が用意されており、代償措置を欠くわけではない。第三に、地方公務員法37条1項は、前段で争議行為等を禁止するとともに、後段で何人たるを問わずその遂行を共謀し、そそのかし、あおり、又はこれらを企てる行為を禁止し、同法61条4号がこれらの行為に刑罰を科しているところ、判例（最大判昭和51年5月21日・岩手県教組学力テスト事件）は、非現業国家公務員の労働基本権とりわけ争議権の制限について全農林警職法事件判決が示した基本的見解は、非現業地方公務員についてもそのまま妥当するとした。すなわち、地方公務員の勤務条件も住民の代表機関である議会の制定する条例等によって定められること、その争議行為が公務の停廃を招き地方住民ないし国民全体の共同利益に重大な影響を及ぼす点で国家公務員と異なるところはないこと、代償措置が講じられていることを指摘して、禁止規定を憲法28条に反しないとしたのである。さらに罰則についても、共謀・そそのかし・あおり等の行為は、集団的かつ組織的な行為である争議行為を組織し成立させる原動力として中心的な役割を果たすものであるから、当該組合に所属する者であるか否かを問わずこれらの行為者に特に処罰の必要性を認めて罰則を設けることには十分な合理性があるとして、憲法18条・28条に違反しないとし、あおり行為等を限定解釈していた都教組事件判決（最大判昭和44年4月2日）を変更した。したがって、地方公務員についても争議行為の企て・あおり行為に刑罰を科すことは許される。よって本肢は誤りである。

第19条過去問 17

思想及び良心の自由は、これを侵してはならない。

この条文の過去問 17問

2025年司法試験第4問肢ア

公立学校の卒業式において、教諭に国歌斉唱の際の起立斉唱を求める職務命令は、かかる起立斉唱行為が一般的、客観的に見て式典における慣例上の儀礼的な所作としての性質を有するものであったとしても、その教諭の有する歴史観ないし世界観と相違する外部的行為を求めることとなり、思想及び良心の自由についての直接的な制約となる。

解説

本肢は誤り。公立高校の教諭に対し卒業式の国歌斉唱の際の起立斉唱を命じた校長の職務命令が憲法19条に反しないかが争われた事案において、最高裁（最判平成23年5月30日民集65巻4号1780頁、同旨最判平成23年6月6日、最判平成23年6月21日）は、まず、起立斉唱行為は学校の儀式的行事における慣例上の儀礼的な所作として外部から認識されるものであって、特定の思想を有することの表明として外部から評価されるものとはいえず、当該教諭が有する歴史観ないし世界観（「日の丸」や「君が代」を過去の軍国主義等と結び付けて評価する考え方）を否定することと不可分に結び付くものではないとした。したがって、この職務命令は、特定の思想を強制し若しくは禁止し、又は特定の思想の有無の告白を強要するものではなく、教諭の思想及び良心の自由を直ちに制約するもの、すなわち直接的な制約とは認められないと判示した。もっとも同判決は、起立斉唱行為が国旗・国歌に対する敬意の表明という要素を含む以上、これを拒否する者にとっては、自らの歴史観ないし世界観に由来する行動と異なる外部的行為を求められることになるから、思想及び良心の自由についての間接的な制約となる面があることは認めた。その上で、職務命令の目的及び内容並びに制約の態様等を総合的に較量し、当該制約を許容し得る程度の必要性及び合理性が認められるか否かによって憲法適合性を判断すべきものとし、地方公務員としての地位の性質や職務の公共性、式典の円滑な進行を図る必要等に照らして憲法19条に違反しないと結論づけた。本肢は、起立斉唱が一般的・客観的に見て儀礼的所作としての性質を有することを前提としながら、なお「直接的な制約となる」とする点で、間接的制約にとどまるとした判例の趣旨に反する。

2023年司法試験第5問肢ウ

憲法第23条の学問の自由は、学問研究の自由とその研究結果の発表の自由とを含むものであるが、教育ないし教授の自由は、学問の自由と密接な関係を有するけれども、学問の自由に含まれるものではない。

2019年予備試験第1問肢ウ

「私人間の関係においても，相互の社会的力関係の相違から，一方が他方に優越し，事実上後者が前者の意思に服従せざるを得ない場合，憲法の人権規定は私人間に直接適用される」とする説について，判例は，こうした支配関係はその支配力の態様，程度，規模等において様々であり，どのような場合にこれを国又は公共団体の支配と同視すべきかの判定が困難であるとしている。

解説

本肢は正しい。本肢が挙げるのは、私人間においても社会的力関係の格差により一方が他方に優越し、事実上後者が前者の意思に服従せざるを得ない関係が存する場合には、当該私人による支配を国家の支配と同視して憲法の人権規定を直接適用（ないし類推適用）すべきであるとする見解であり、アメリカのステート・アクション法理に類似する発想に立つものである。三菱樹脂事件判決（最大判昭和48年12月12日）は、このような場合に「私的自治の名の下に優位者の支配力を無制限に認めるときは、劣位者の自由や平等を著しく侵害または制限することとなるおそれがあることは否み難い」と述べ、この見解が問題視する事態それ自体は正面から認めている。それにもかかわらず同判決は、「このような場合に限り憲法の基本権保障規定の適用ないしは類推適用を認めるべきであるとする見解もまた、採用することはできない」とした。その理由の一つとして挙げられたのが、「右のような事実上の支配関係なるものは、その支配力の態様、程度、規模等においてさまざまであり、どのような場合にこれを国または公共団体の支配と同視すべきかの判定が困難である」という点である。すなわち判例が直接適用（類推適用）を斥けたのは、私的支配の実態が区々であって国家の支配と同視すべき場合の線引きができないという、きわめて実際的な理由による。そして判例は、憲法の人権規定が私人相互の関係を直接規律することを予定するものではないとの前提に立ちつつ、民法1条、90条や不法行為に関する諸規定の適切な運用による調整という方途を示したのである。以上のとおり、判例が本肢の指摘する判定の困難性を理由の一つとして直接適用の立場を斥けたことは判文上明らかである。よって本肢は正しい。

2019年司法試験第2問肢ウ

「私人間の関係においても，相互の社会的力関係の相違から，一方が他方に優越し，事実上後者が前者の意思に服従せざるを得ない場合，憲法の人権規定は私人間に直接適用される」とする説について，判例は，こうした支配関係はその支配力の態様，程度，規模等において様々であり，どのような場合にこれを国又は公共団体の支配と同視すべきかの判定が困難であるとしている。

解説

本肢は正しい。本肢が掲げる見解は、私人間であっても社会的力関係の較差により一方が他方に事実上服従せざるを得ない関係が生じている場合には、その優位者を国家に準ずるものとみて憲法の人権規定を直接適用（ないし類推適用）すべきであるとするものであり、アメリカのステイト・アクションの法理に近い発想に立つ。三菱樹脂事件判決（最大判昭和48年12月12日）は、この見解を正面から取り上げ、「私人間の関係においても、相互の社会的力関係の相違から、一方が他方に優越し、事実上後者が前者の意思に服従せざるをえない場合があり、このような場合に私的自治の名の下に優位者の支配力を無制限に認めるときは、劣位者の自由や平等を著しく侵害または制限することとなるおそれがある」ことは否定し難いとしつつも、「そのためにこのような場合に限り憲法の基本権保障規定の適用ないしは類推適用を認めるべきであるとする見解もまた、採用することはできない」として、これを明確に斥けた。そして、その理由の一つとして挙げられているのが、「右のような事実上の支配関係なるものは、その支配力の態様、程度、規模等においてさまざまであり、どのような場合にこれを国または公共団体の支配と同視すべきかの判定が困難である」という点である。事実上の支配力といっても、巨大企業によるものから小規模な団体によるものまで千差万別であって、これを公権力の行使と同視してよい場合とそうでない場合とを画する基準を立てることができない、という趣旨である。判決はさらに、仮にそのような支配関係が認められる場合であっても、私人間の関係を公権力対個人の関係と同視して憲法の人権規定を及ぼすのではなく、私的自治の原則を尊重しつつ民法1条、90条や不法行為に関する諸規定の適切な運用によって調整を図るべきであるとしている。以上のとおり、判例は本肢の見解に対し、支配関係の態様・程度・規模が多様であるために国又は公共団体の支配と同視すべき場合の判定が困難であるとの理由を示してこれを採用しなかったのであるから、本肢の記述は判例の説示に沿う。よって本肢は正しい。

2018年司法試験第3問肢ア

良心の自由とは是非弁別の判断に関する事項を外部に表現する自由及び表現しない自由をも広く含むと解されるが，裁判所が謝罪広告を強制したとしても，単に事態の真相を告白し，陳謝の意を表明するにとどまる限りは，良心の自由を不当に制限するものではない。

解説

本肢は誤り。後段は判例に沿うが、前段の良心の自由の定義が判例（多数意見）の立場と異なる。謝罪広告事件（最大判昭和31年7月4日）は、民法723条の「名誉を回復するのに適当な処分」として裁判所が加害者に謝罪広告を命じ、これを民事執行法上の代替執行によって強制することができるかが争われた事案である。多数意見は、謝罪広告を命ずる判決にも、その内容がおよそ倫理的な意思や良心の自由を侵害することを求めるものと解される場合があることは認めつつ、本件のように「単に事態の真相を告白し陳謝の意を表明するに止まる程度」のものであれば、これを代替執行によって強制しても、債務者の人格を無視して著しくその名誉を毀損し、意思決定の自由ないし良心の自由を不当に制限することにはならないとした。したがって、本肢後段の記述はこの判示に合致する。他方、前段の「是非弁別の判断に関する事項を外部に表現する自由及び表現しない自由」までを憲法19条の良心の自由に含めるという理解は、同判決の反対意見（藤田八郎裁判官）が示したものであって、多数意見の採るところではない。仮にこの広い理解を前提とすれば、事態の真相の告白と陳謝の表明を強いることは、まさに是非弁別に関する内心を外部に表明させることにほかならず、良心の自由の侵害という結論に至るはずである。多数意見がこれを合憲としている以上、多数意見は右のような広い定義を前提としていないと解さざるを得ない。なお、田中耕太郎裁判官の補足意見は、19条の良心とは世界観・主義・主張など人格形成の核心にかかわるものを指し、単なる事物の是非善悪の判断はこれに当たらないとして、この点をより明確にしている。以上より、前段が判例の趣旨に反するから、本肢全体としては誤りである。

2018年司法試験第3問肢ウ

破壊活動防止法第39条及び第40条のせん動罪は，政治目的をもって，所定の犯罪のせん動をすることを処罰するものであるが，せん動として外形に現れた客観的な行為を処罰の対象とするもので，行為の基礎となった思想，信条を処罰するものではないから，せん動罪が政治思想を処罰するもので憲法第19条に違反するとの主張は前提を欠く。

2017年予備試験第2問肢イ

市立小学校の入学式における国歌斉唱の際に「君が代」のピアノ伴奏をする行為は，音楽専科の教諭にとって通常想定され期待されるものであり，当該教諭が特定の思想を有するということを外部に表明する行為であると評価することは困難なものである。

2017年予備試験第2問肢ウ

公立高等学校の卒業式における国歌斉唱の際に起立斉唱する行為は，学校の儀礼的行事における慣例上の儀礼的な所作としての性質を有するものであり，同校の校長が教諭に当該行為を命じても，当該教諭の思想・良心の自由を何ら制約するものではない。

2017年司法試験第4問肢イ

市立小学校の入学式における国歌斉唱の際に「君が代」のピアノ伴奏をする行為は，音楽専科の教諭にとって通常想定され期待されるものであり，当該教諭が特定の思想を有するということを外部に表明する行為であると評価することは困難なものである。

2017年司法試験第4問肢ウ

公立高等学校の卒業式における国歌斉唱の際に起立斉唱する行為は，学校の儀礼的行事における慣例上の儀礼的な所作としての性質を有するものであり，同校の校長が教諭に当該行為を命じても，当該教諭の思想・良心の自由を何ら制約するものではない。

解説

本肢は誤り。判例（最判平成23年5月30日。都立高校の元教諭に対する再雇用拒否が争われた事案）は、公立高等学校の卒業式等における国歌斉唱の際の起立斉唱行為について、まずそれが式典の円滑な進行を図るために行われるものであって、一般的・客観的にみれば学校の儀式的行事における「慣例上の儀礼的な所作」としての性質をもつと述べており、この限りでは本肢の前段は判例の説示と一致する。そしてその性質ゆえに、当該行為は「日の丸」や「君が代」に対する敬意の表明を拒むという個人の歴史観・世界観そのものを否定することと不可分に結び付くものとはいえず、起立斉唱を命ずる職務命令が当該教諭の歴史観・世界観それ自体を否定するものということはできないとされた。しかし判例の判断はそこで終わらない。判例は、起立斉唱行為が一般的・客観的にみても国旗・国歌に対する敬意の表明という要素を含む行為であることを併せて指摘する。そうすると、自らの歴史観・世界観との関係でこれらに敬意を払うことには応じ難いと考える者にとっては、その信念に由来する行動（敬意の表明の拒否）とは異なる外部的行為を求められることになるのであって、その限度において思想・良心の自由についての「間接的な制約」となる面があることを、判例は正面から認めている。したがって、職務命令が思想・良心の自由を何ら制約するものではないと言い切る本肢の後段は、判例の趣旨に反する。なお判例は、この間接的制約を認めた上で、職務命令の目的・内容および制約の態様等を総合的に較量する枠組みを採り、地方公務員法30条・32条に基づく上司の職務命令に従うべき地位の性質、教育公務員としての職務の公共性、学習指導要領に基づく式典の意義等に照らして、当該制約を許容し得る程度の必要性および合理性が認められるとして、結論としては憲法19条に違反しないとしている。制約の存在自体を否定したわけではない点が本肢の急所である。よって本肢は誤りである。

2016年司法試験第1問肢ア

企業者は，雇用の自由を有するから，労働者の思想，信条を理由として雇入れを拒んでも当然に違法ということはできないが，労働者の採否決定に当たり，その思想，信条を調査し，労働者に関連事項の申告を求めることまでは許されない。

解説

本肢は誤り。判例（最大判昭和48年12月12日。三菱樹脂事件、憲法判例百選19事件）は、採用試験の際に学生運動への関与を問われて事実と異なる回答をしたことを理由に本採用を拒否された事案において、企業が労働者の思想、信条を調査し申告を求めることが憲法19条に反しないかを論じたものである。同判例は、憲法19条、14条1項等の自由権的基本権の保障規定は国または公共団体と個人との関係を規律するものであって、私人相互の関係を直接規律することを予定するものではないとした上で、企業者は、憲法22条1項、29条等が保障する経済活動の自由の一環として契約締結の自由を有し、いかなる者をいかなる条件で雇い入れるかについて、法律その他による特別の制限がない限り原則として自由にこれを決定することができるとした。したがって、企業者が特定の思想、信条を有する者をそのゆえをもって雇い入れることを拒んでも、それを当然に違法とすることはできない。そして同判例は、右のように企業者に雇用の自由が認められる以上、「企業者が、労働者の採否決定にあたり、労働者の思想、信条を調査し、そのためその者からこれに関連する事項についての申告を求めることも、これを法律上禁止された違法行為とすべき理由はない」と明言している。採用の自由が認められる以上、その判断の前提となる資料の収集もまた原則として許されるという理を示したものである。本肢は、前段の雇入れ拒否に関する部分は判例に沿うものの、後段において思想、信条の調査および関連事項の申告を求めることが許されないとする点で、判例の趣旨と正面から反する。よって本肢は誤りである。

2016年予備試験第1問肢ア

企業者は，雇用の自由を有するから，労働者の思想，信条を理由として雇入れを拒んでも当然に違法ということはできないが，労働者の採否決定に当たり，その思想，信条を調査し，労働者に関連事項の申告を求めることまでは許されない。

解説

本肢は誤り。判例（最大判昭和48年12月12日。三菱樹脂事件、憲法判例百選19事件）は、採用試験の際に学生運動への関与を問われて事実と異なる回答をしたことを理由に本採用を拒否された事案において、企業が労働者の思想、信条を調査し申告を求めることが憲法19条に反しないかを論じたものである。同判例は、憲法19条、14条1項等の自由権的基本権の保障規定は国または公共団体と個人との関係を規律するものであって、私人相互の関係を直接規律することを予定するものではないとした上で、企業者は、憲法22条1項、29条等が保障する経済活動の自由の一環として契約締結の自由を有し、いかなる者をいかなる条件で雇い入れるかについて、法律その他による特別の制限がない限り原則として自由にこれを決定することができるとした。したがって、企業者が特定の思想、信条を有する者をそのゆえをもって雇い入れることを拒んでも、それを当然に違法とすることはできない。そして同判例は、右のように企業者に雇用の自由が認められる以上、「企業者が、労働者の採否決定にあたり、労働者の思想、信条を調査し、そのためその者からこれに関連する事項についての申告を求めることも、これを法律上禁止された違法行為とすべき理由はない」と明言している。採用の自由が認められる以上、その判断の前提となる資料の収集もまた原則として許されるという理を示したものである。本肢は、前段の雇入れ拒否に関する部分は判例に沿うものの、後段において思想、信条の調査および関連事項の申告を求めることが許されないとする点で、判例の趣旨と正面から反する。よって本肢は誤りである。

2016年司法試験第6問肢ア

様々な意見，知識，情報の伝達の媒体である新聞紙等の閲読の自由が憲法上保障されるべきことは，表現の自由を保障した憲法第21条の規定の趣旨，目的から，いわばその派生原理として当然に導かれるものである。

解説

本肢は正しい。いわゆるよど号ハイジャック記事抹消事件（最大判昭和58年6月22日民集37巻5号793頁）は、未決拘禁者が購読する新聞から特定の記事を抹消した措置の当否を論ずる前提として、新聞紙・図書等を読む自由の憲法上の根拠を明らかにした判例である。同判決は、人が自由に多種多様な意見や知識、情報に接してこれを取り入れる機会をもつことは、その者が一個の人格として自らの思考を形づくり発展させ、それを社会生活に反映させていくうえで欠かすことができず、あわせて民主主義社会の根幹をなす思想および情報の自由な流通・交流を実質的に確保するためにも必要であると説く。そのうえで、「これらの意見、知識、情報の伝達の媒体である新聞紙、図書等の閲読の自由が憲法上保障されるべきことは、思想及び良心の自由の不可侵を定めた憲法一九条の規定や、表現の自由を保障した憲法二一条の規定の趣旨、目的から、いわばその派生原理として当然に導かれるところである」と判示した。すなわち閲読の自由は、条文に明記された権利そのものではなく、表現を受け取る側の利益として表現の自由の保障から導き出される派生的な権利であり、知る権利の自由権的側面が現れた場面といえる。本肢は判旨が挙げる根拠のうち憲法21条のみを掲げているが、同条の趣旨・目的からその派生原理として閲読の自由が当然に導かれるという判示内容自体を正確に述べており、記述として誤りはない。なお同判決は、この自由も絶対無制約ではなく、監獄内の規律および秩序の維持上放置できない程度の障害が生ずる相当の蓋然性が認められる場合に、必要かつ合理的な限度で制限しうるとしている。

2015年司法試験第3問肢ア

信教の自由には内心における信仰の自由が含まれるが，信仰の自由は，内心にとどまるものである限り，制約が一切許されない。

2014年司法試験第4問肢ア

企業が従業員に対して特定政党の党員か否かを調査することは，当該調査の必要性があり，不利益な取扱いのおそれがあることを示唆せず，強要にわたらない限り，許容される。

解説

本肢は正しい。憲法19条は本来対国家の規定であり、私人間には直接適用されず、私的自治との調整は民法709条・90条等の一般条項を通じて図られる（三菱樹脂事件・最大判昭和48年12月12日）。したがって、企業が従業員の政党所属を調査した行為の適否は、不法行為法上、社会的に許容される限界を超えて精神的自由を侵害したといえるか否かによって判断される。この点につき、東京電力塩山営業所事件（最判昭和63年2月5日）は、社外に出るはずのない社内情報が特定政党の機関紙に掲載されたため、営業所の責任者が、かねて同党との関係を取り沙汰されていた従業員に対し党員か否かを問いただし、党員でない旨を記載した書面の提出を繰り返し求めたという事案について、次のように判示した。すなわち、企業の内部においても労働者の思想・信条といった精神的自由は十分に尊重されるべきであるから、書面交付の要求を反復した点には慎重さを欠き調査の手法として相当性に欠ける面があることは否めないとしつつ、他方で、情報の出所ではないかと疑われた者に対して当該政党との関わりの有無を確かめることには「その必要性、合理性を肯認することができないわけではな」いとした。そのうえで、質問の態様は「返答を強要するものではなかった」こと、要求を拒めば不利益な扱いを受けかねない旨を示唆したり、応じれば有利に扱う旨を述べたりした事実がないことを指摘し、結論として、これらの質問および書面交付の要求は「社会的に許容し得る限界を超えて上告人の精神的自由を侵害した違法行為であるということはできない」と判断した。本肢は、調査の必要性が認められること、不利益取扱いの示唆がないこと、強要にわたらないことという要素を挙げたうえで許容されるとするものであり、右判例が違法性を否定する際に重視した考慮要素と一致する。よって本肢は判例の趣旨に合致し、正しい。

2013年司法試験第5問肢ア

a．思想・良心の意味は、人の内心における物の見方ないし考え方であり、事物に対する是非弁別を含む内心一般と捉えるべきである。 b．思想・良心の自由が保障される範囲を広範に捉えることは、その高い価値を低下させ、むしろ、その自由の保障を弱めるものである。

2012年司法試験第6問肢ア

一定の伝染病の感染を防止するという目的から，都道府県知事が患者を強制的に隔離することは，居住・移転の自由における人身の自由の側面に向けられた直接的な規制といえるが，このような規制は，居住・移転の自由に対する必要な制約として是認される。

解説

本肢は正しい。憲法22条1項の居住・移転の自由は、封建的な土地緊縛からの解放という沿革上は経済的自由の一環をなすが、それにとどまらず、身体を場所的に移動させる自由という人身の自由の側面、および広く人と会い情報に接して人格を形成する精神的自由の側面をも併有すると解されている。伝染病の感染防止を目的として都道府県知事が患者を強制的に隔離し、特定の施設内に身柄を留め置くことは、まさに身体の場所的移動そのものを封じるものであるから、居住・移転の自由のうち人身の自由の側面に向けられた直接的な規制にあたる。ハンセン病国家賠償訴訟判決（熊本地判平成13年5月11日）も、「居住・移転の自由は、経済的自由の一環をなすものであるとともに、奴隷的拘束等の禁止を定めた憲法一八条よりも広い意味での人身の自由としての側面を持つ」と述べたうえで、らい予防法の隔離規定が居住・移転の自由を包括的に制限するものであると位置づけている。もっとも同判決が違憲としたのは、当時すでにハンセン病の感染力および発病のおそれが極めて低く、絶対隔離を維持すべき公衆衛生上の必要性が失われていたにもかかわらず、入所を事実上拒めず退所にも所長の許可を要するという過度に強度な制限が存置された点にあり、感染防止という目的自体を否定したものではない。現行の感染症の予防及び感染症の患者に対する医療に関する法律も、一類感染症等について都道府県知事による入院勧告および入院措置を定めるが（19条、20条、46条）、期間の上限と延長時の意見聴取、退院請求の手続などにより制限を必要最小限度に画している。したがって、人身の自由の側面に対する直接的規制であっても、公衆衛生上必要な制約として是認されるとする本肢は正しい。

第20条過去問 24

1信教の自由は、何人に対してもこれを保障する。いかなる宗教団体も、国から特権を受け、又は政治上の権力を行使してはならない。

2何人も、宗教上の行為、祝典、儀式又は行事に参加することを強制されない。

3国及びその機関は、宗教教育その他いかなる宗教的活動もしてはならない。

この条文の過去問 24問

2025年予備試験第3問肢ア

これらは同義であり、特定の宗教の信仰、礼拝又は普及等の宗教的活動を行うことを本来の目的とする組織ないし団体と解しています。

2025年予備試験第3問肢イ

靖国神社及び護国神社が挙行した例大祭等への玉串料等の奉納は、県が特定の宗教団体の挙行する重要な宗教上の祭祀に関わり合いを持ったことは否定できないが、遺族援護行政の一環として、戦没者の慰霊及び遺族の慰謝という世俗的な目的で行われた社会的儀礼にすぎないものであるから、宗教的活動には当たらないと判断しました。

解説

本肢は誤り。県が靖国神社及び護国神社の挙行する例大祭・みたま祭・慰霊大祭に際し、玉串料、献灯料、供物料を公金から支出した事案において、最高裁は、当該支出が憲法20条3項の禁止する「宗教的活動」に当たり、かつ憲法89条にも違反すると判断した（最大判平成9年4月2日）。すなわち、同判決は、国家と宗教との関わり合いが我が国の社会的・文化的諸条件に照らし相当とされる限度を超えるか否かを、行為の目的及び効果に即して判断する枠組み（目的・効果基準）を前提としつつ、玉串料等の奉納は、初詣に際する賽銭のような一般的な社会的儀礼とは異なり、一般人がこれを社会的儀礼にすぎないものと評価しているとは考え難く、その奉納者においても宗教的意義を有するものとの意識を持たざるを得ないとした。そして、県が特定の宗教団体の挙行する重要な宗教上の祭祀に関わり合いを持ったことは否定できず、その関わり合いは、一般人に対し県が特定の宗教団体を特別に支援している印象を与え、特定の宗教への関心を呼び起こす効果を有すると指摘した上で、当該支出は「その目的が宗教的意義を持つことを免れず、その効果が特定の宗教に対する援助、助長、促進になると認めるべきであり、これによってもたらされる県と靖國神社等とのかかわり合いが我が国の社会的・文化的諸条件に照らし相当とされる限度を超える」と結論付けたのである。さらに同判決は、本件玉串料等の奉納が「たとえそれが戦没者の慰霊及びその遺族の慰謝を直接の目的としてされたものであったとしても、世俗的目的で行われた社会的儀礼にすぎないものとして憲法に違反しないということはできない」とも判示しており、本肢が述べる世俗的目的・社会的儀礼という説明は、判例が正面から排斥した論法にほかならない。本肢は、これを世俗的目的の社会的儀礼にすぎず宗教的活動に当たらないとした点で判例の結論と正反対である。よって本肢は誤りである。

2022年予備試験第2問肢オ

宗教上の加持祈祷の行として他人の生命、身体に危害を及ぼす有形力を行使し、その結果、その他人を死亡させた場合、正当な業務による行為に当たるから、傷害致死罪が成立することはない。

2022年予備試験第3問肢イ

a．憲法第20条第3項にいう「宗教的活動」とは、国及びその機関の活動の中で宗教と関わりを持つ全ての行為を指すものではなく、その関わりが相当とされる限度を超えるものに限られる。 b．国家が社会生活に規制を加え、あるいは教育、福祉、文化等に関する助成、援助等の諸施策を実施するに当たって、宗教と一定の関わりを生ずることは避けられない。

2022年予備試験第3問肢ウ

a．憲法第20条第3項の「宗教的活動」とは、目的が宗教的意義を持ち、効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるものをいい、その該当性判断において、一般人の宗教的評価や行為者の意図等の主観、行為が一般人に与える影響等も考慮すべきである。 b．「宗教的活動」の該当性判断において一般人の宗教的評価等を考慮することは、多数者による少数者の信仰の抑圧につながる可能性がある。

2022年司法試験第4問肢ア

a．憲法第20条第2項と同条第3項の規定は、その目的、趣旨、対象、範囲を異にしており、同条第2項の「宗教上の行為、祝典、儀式又は行事」は、必ずしも全てが同条第3項の「宗教的活動」に含まれるという関係にはない。 b．憲法第20条第3項の「宗教的活動」に含まれない宗教上の祝典、儀式、行事等であっても、国家がこれに参加を強制すれば、同条第2項違反の問題が生じ得る。

2022年司法試験第4問肢イ

a．憲法第20条第3項にいう「宗教的活動」とは、国及びその機関の活動の中で宗教と関わりを持つ全ての行為を指すものではなく、その関わりが相当とされる限度を超えるものに限られる。 b．国家が社会生活に規制を加え、あるいは教育、福祉、文化等に関する助成、援助等の諸施策を実施するに当たって、宗教と一定の関わりを生ずることは避けられない。

2022年司法試験第4問肢ウ

a．憲法第20条第3項の「宗教的活動」とは、目的が宗教的意義を持ち、効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるものをいい、その該当性判断において、一般人の宗教的評価や行為者の意図等の主観、行為が一般人に与える影響等も考慮すべきである。 b．「宗教的活動」の該当性判断において一般人の宗教的評価等を考慮することは、多数者による少数者の信仰の抑圧につながる可能性がある。

解説

本肢は正しい。aは、憲法20条3項の「宗教的活動」を、最大判昭和52年7月13日（津地鎮祭事件）の示したいわゆる目的効果基準、すなわち当該行為の目的が宗教的意義を持ち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるような行為をいうと解した上で、その該当性は当該行為の外形的側面のみによるのではなく、行為の行われる場所、当該行為に対する一般人の宗教的評価、行為者が当該行為を行うについての意図・目的及び宗教的意識の有無・程度、当該行為が一般人に与える効果・影響等の諸事情を考慮し、社会通念に従って客観的に判断すべきとする立場である。ここでは、社会の多数者の平均的な感覚である「一般人」の宗教的評価が、憲法適合性判断の枠組みそのものに組み込まれている点に特徴がある。 bは、まさにこの点を捉え、「宗教的活動」該当性の判断に一般人の宗教的評価を持ち込むならば、その社会で支配的な宗教に由来する行為は習俗化・世俗化したものとして宗教性を否定されやすいのに対し、少数派の宗教に固有の行為は宗教的意義が強いと評価されやすく、結果として多数者の宗教的感覚によって少数者の信仰が抑圧されかねないと指摘する。政教分離原則は、本来、国家と特定宗教との結び付きによって不利益を受けやすい少数者の信教の自由を制度面から確保するための制度的保障であるから、その判断基準に多数者の評価を組み込むことは制度の趣旨と背馳するという指摘であり、津地鎮祭事件の反対意見にも同旨の懸念が示されている。したがってbは、aの採る判断枠組みの妥当性そのものを正面から否定する主張であって、aに対する批判として成立する。よって本肢は正しい（1となる）。

2022年司法試験第16問肢オ

宗教上の加持祈祷の行として他人の生命、身体に危害を及ぼす有形力を行使し、その結果、その他人を死亡させた場合、正当な業務による行為に当たるから、傷害致死罪が成立することはない。

2020年司法試験第16問肢イ

最高裁判所は，市有地を無償で神社施設の敷地利用に供していた行為が政教分離原則に違反するかが問われた空知太神社訴訟（最高裁判所平成22年1月20日大法廷判決，民集64巻1号1頁）において，同じ市による別の神社敷地の譲与行為に対する合憲判断と異なり，当該事案における敷地利用提供行為については憲法第89条及び第20条第1項後段に違反すると判示した。

2019年予備試験第9問肢ウ

憲法第7条は，天皇の国事行為について列挙しているが，天皇の即位に際して行われる大嘗祭は，即位の礼と同様に憲法第7条第10号の定める「儀式」に当たるから，国事行為として行うことができる。

解説

本肢は誤り。憲法7条10号は、天皇の国事行為として「儀式を行ふこと」を挙げる。ここにいう「儀式を行ふ」とは、天皇が主宰者としてその儀式を執り行うことをいうのであって、天皇が他者の主宰する儀式に出席・参列するにとどまる場合は含まれない。そして、天皇は憲法4条1項により国政に関する権能を有せず、また憲法20条3項は国およびその機関が宗教的活動をすることを禁じているから、7条10号の「儀式」とは、国家的・全国民的な性格を有し、かつ宗教的性格を帯びない儀式に限られると解すべきである。ある行為が語義としては「儀式」の観念に含まれうる場合であっても、政教分離原則の要請により、宗教的性格を有するものは国事行為たる「儀式」から除外されることになる。この理解に従い、代替わりに際して行われる即位の礼（即位礼正殿の儀）は、新天皇の即位を内外に宣明する国家的儀式として国事行為の形式で行われている。これに対し大嘗祭は、天皇が即位後最初に執り行う新嘗祭であり、その年の新穀を神々に供え、天皇自らこれをともに食するという神事の形式をとる一世一度の大祭である。皇位継承に伴う重要な儀式であるとしても、その宗教上の儀式としての性格を否定することはできず、また国家機関がその宗教的内実に立ち入ってこれを主宰することは政教分離原則と相容れない。それゆえ大嘗祭は国事行為とはされず、公的性格を有する皇室行事として行われている。なお、最判平成14年7月11日も、大嘗祭が神道施設を設けて神道の儀式にのっとり行われたものであることを前提としつつ、県知事がこれに参列した行為について、その目的は天皇の即位に伴う社会的儀礼を尽くすものであり、その効果も特定の宗教に対する援助、助長等となるものではないとして憲法20条3項の宗教的活動には当たらないと判断しており、大嘗祭の宗教的性格自体は前提とされている。以上より、大嘗祭を7条10号の「儀式」に当たるとして国事行為として行うことは許されない。よって本肢は誤りである。

2019年司法試験第12問肢ウ

憲法第7条は，天皇の国事行為について列挙しているが，天皇の即位に際して行われる大嘗祭は，即位の礼と同様に憲法第7条第10号の定める「儀式」に当たるから，国事行為として行うことができる。

解説

本肢は誤り。憲法7条10号は、天皇の国事行為として「儀式を行ふこと」を挙げる。ここにいう「儀式を行ふ」とは、天皇が主宰者としてその儀式を執り行うことをいうのであって、天皇が他者の主宰する儀式に出席・参列するにとどまる場合は含まれない。そして、天皇は憲法4条1項により国政に関する権能を有せず、また憲法20条3項は国およびその機関が宗教的活動をすることを禁じているから、7条10号の「儀式」とは、国家的・全国民的な性格を有し、かつ宗教的性格を帯びない儀式に限られると解すべきである。ある行為が語義としては「儀式」の観念に含まれうる場合であっても、政教分離原則の要請により、宗教的性格を有するものは国事行為たる「儀式」から除外されることになる。この理解に従い、代替わりに際して行われる即位の礼（即位礼正殿の儀）は、新天皇の即位を内外に宣明する国家的儀式として国事行為の形式で行われている。これに対し大嘗祭は、天皇が即位後最初に執り行う新嘗祭であり、その年の新穀を神々に供え、天皇自らこれをともに食するという神事の形式をとる一世一度の大祭である。皇位継承に伴う重要な儀式であるとしても、その宗教上の儀式としての性格を否定することはできず、また国家機関がその宗教的内実に立ち入ってこれを主宰することは政教分離原則と相容れない。それゆえ大嘗祭は国事行為とはされず、公的性格を有する皇室行事として行われている。なお、最判平成14年7月11日も、大嘗祭が神道施設を設けて神道の儀式にのっとり行われたものであることを前提としつつ、県知事がこれに参列した行為について、その目的は天皇の即位に伴う社会的儀礼を尽くすものであり、その効果も特定の宗教に対する援助、助長等となるものではないとして憲法20条3項の宗教的活動には当たらないと判断しており、大嘗祭の宗教的性格自体は前提とされている。以上より、大嘗祭を7条10号の「儀式」に当たるとして国事行為として行うことは許されない。よって本肢は誤りである。

2018年司法試験第5問肢イ

宗教家が，異常な言動を示すようになっていた娘を連れてきた信者の求めに応じ，その娘の不調の原因を取り去る目的で，宗教上の行為として，同人の身体を手で押さえ付け，流れ落ちる滝の水を同人の顔面に打ち当てた結果，同人を窒息死させた場合，宗教活動の一環として行ったものであるから，正当な業務行為として違法性が阻却され，傷害致死罪は成立し得ない。

2017年司法試験第5問肢イ

宗教上の祝典，儀式，行事については，その目的が宗教的意義を持ち，その効果が宗教に対する援助，助長，促進又は圧迫，干渉等になるような行為であれば，憲法第20条第3項により禁止される「宗教的活動」に含まれるが，その判断に当たっては，社会通念に従って客観的になされなければならないから，行為者がどのような宗教的意識を有していたかについてまで考慮に入れるべきではない。

解説

本肢は誤り。津地鎮祭事件（最大判昭和52年7月13日）は、憲法20条3項にいう「宗教的活動」とは、国及びその機関の活動で宗教とかかわり合いをもつ一切の行為を指すのではなく、そのかかわり合いが相当とされる限度を超えるものに限られるとした上で、「当該行為の目的が宗教的意義をもち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるような行為」をいうと定義した（いわゆる目的効果基準）。この点を述べる本肢前半は判例に沿う。しかし同判決は、その該当性の判定方法について、「当該行為の外形的側面のみにとらわれることなく、当該行為の行われる場所、当該行為に対する一般人の宗教的評価、当該行為者が当該行為を行うについての意図、目的及び宗教的意識の有無、程度、当該行為の一般人に与える効果、影響等、諸般の事情を考慮し、社会通念に従つて、客観的に判断しなければならない」と判示している。すなわち、行為者の意図・目的や宗教的意識の有無及び程度は、判例が列挙する考慮要素に正面から含まれており、これを考慮すべきでないとする本肢後半は判例に反する。ここでいう「客観的に判断」するとは、行為者の内心の申告や主観的な意味づけをそのまま結論に直結させないという趣旨であって、行為者の主観的事情を考慮対象から締め出す趣旨ではない。目的の宗教性という要素はもともと行為者側の事情に関わるものであるから、これを外部に現れた諸事情から社会通念に照らして認定するのが判例の立場である。現に同判決は、市が体育館の起工式として神職主宰の地鎮祭を行った事案について、その目的は工事の安全を願う世俗的行事であり、効果も神道を援助・助長するものではないとして、宗教的活動に当たらないと結論づけている。よって本肢は誤りである。

2015年司法試験第3問肢ア

信教の自由には内心における信仰の自由が含まれるが，信仰の自由は，内心にとどまるものである限り，制約が一切許されない。

2015年予備試験第3問肢ア

市有地が神社の敷地となっており，政教分離原則に違反するおそれがあったことから，その状態を解消するために，良好な地域社会の維持及び形成に資することを目的とした地域的活動を行う町内会組織に当該土地を無償譲渡することは，憲法第89条に違反しない。

解説

本肢は正しい。憲法89条前段は、宗教上の組織又は団体の使用、便益若しくは維持のため公金その他の公の財産を支出し又はその利用に供することを禁じ、20条1項後段・3項とともに政教分離原則を定める。もっとも判例は、これを国家と宗教との一切の関係を禁ずる趣旨ではなく、当該行為の目的及び効果並びに周囲の事情、一般人の評価等の諸般の事情を考慮し、社会通念に従って、そのかかわり合いが相当とされる限度を超えるか否かによって判断すべきものとしている。この見地から、市が神社の敷地として市有地を無償で提供し続ける行為は、一般人の目から特定の宗教に対する便益の供与と評価され、憲法89条・20条1項後段に違反し得るとされた（最大判平成22年1月20日・空知太神社事件）。しかし、違憲状態が生じている場合に、これを是正するためいかなる手段を採るかは、当該土地の来歴、地域住民の意識、氏子集団の性格その他の事情を考慮して合理的に定められるべきものである。同日に言い渡された富平神社事件判決（最大判平成22年1月20日）は、市が神社敷地となっている市有地を、宗教団体ではなく、良好な地域社会の維持及び形成に資する地域的活動を行う町内会組織に無償譲与した行為について、憲法89条に違反しないと判断した。同判決は、譲与によって地域住民の集団に神社敷地の無償使用を続けさせるという便益が及ぶとの評価があり得ることを認めつつ、逆に神社施設の撤去を求める形で関係を絶とうとすれば、寄附を受けた後も地域住民が受け継いできた宗教的行事の実施が著しく困難となり、かえって住民の信教の自由に重大な不利益を生じさせることになる点を指摘し、譲与は違憲状態を是正解消する手段として相当性を欠くとはいえないとした。そして、これらの事情を社会通念に照らして総合的に判断すれば、市と神社ないし神道とのかかわり合いは、信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるものではないとされた。よって本肢は正しい。

2015年司法試験第3問肢ウ

宗教的行為の自由は，憲法第20条第1項前段ではなく，「宗教上の行為」等に「参加することを強制されない」と規定する同条第2項により保障される。

2015年予備試験第3問肢ウ

国家の非宗教性を定めた政教分離原則は厳格に貫かれるべきであって，仮にそのことによって社会生活の各方面に不都合な事態が生じるとしても，信教の自由の保障を一層確実なものにするためにはやむを得ない。

解説

本肢は誤り。判例は、政教分離規定はいわゆる制度的保障の規定であって、国家と宗教との分離を制度として保障することにより間接的に信教の自由の保障を確保しようとするものであると位置付ける（最大判昭和52年7月13日・津地鎮祭事件）。もっとも同判決は、宗教が極めて多方面にわたる外部的な社会事象としての側面を伴うことから、国家が社会生活に規制を加え、あるいは教育、福祉、文化などに関する助成、援助等の施策を行うに当たって、宗教とのかかわり合いを生ずることを免れ得ないとし、文化財である宗教施設への補助、宗教系私立学校への助成、刑事施設における教誨活動などを挙げつつ、現実の国家制度として完全な分離を実現することは実際上不可能に近く、これを完全に貫こうとすれば、かえって社会生活の各方面に不合理な事態を生じ、信教の自由の保障の趣旨にも反する結果を招くとする。そこで判例は、政教分離原則が現実の国家制度として要請するところは、国家が宗教とのかかわり合いを持つことを全く許さないとするものではなく、そのかかわり合いが我が国の社会的・文化的諸条件に照らし相当とされる限度を超える場合にこれを許さないとするものと解した。そして、この限度を超えるか否かの判断基準として、20条3項にいう宗教的活動とは、宗教とのかかわり合いを持つ一切の行為ではなく、当該行為の目的が宗教的意義を持ち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるような行為をいうとする、いわゆる目的効果基準を示している。本肢は、不都合な事態が生じてもやむを得ないとして厳格な分離を貫くべきとするものであり、判例の趣旨と相容れない。よって本肢は誤りである。

2015年司法試験第3問肢エ

特定の宗教の宣伝や共同で宗教的行為を行うことを目的とする団体を結成する自由は，信教の自由ではなく，憲法第21条第1項の結社の自由として保障される。

2014年予備試験第3問肢ウ

宗教法人が法令に違反して著しく反社会的な行為を組織的に行ったため，裁判所から宗教法人法所定の解散命令を受け，法人格を失った宗教団体やその信者が宗教上の行為を継続する上で支障が生じても，その支障は間接的で事実上のものにとどまるので，やむを得ない。

2014年司法試験第5問肢イ

僧侶がその業務として遂行した行為の結果，刑法上の犯罪構成要件に該当することになった場合，その行為の目的や内容に宗教上の意義が認められるときは，たとえそれが著しく社会的妥当性を欠くものであっても，正当な業務行為として処罰の対象とはならない。

2014年司法試験第5問肢ウ

宗教法人が法令に違反して著しく反社会的な行為を組織的に行ったため，裁判所から宗教法人法所定の解散命令を受け，法人格を失った宗教団体やその信者が宗教上の行為を継続する上で支障が生じても，その支障は間接的で事実上のものにとどまるので，やむを得ない。

2013年司法試験第5問肢ウ

a．思想・良心の自由のうち、良心の自由については、信教の自由、とりわけ信仰選択の自由ないし信仰の自由と同じ意味に捉えるべきである。 b．欧米諸国では良心の自由と信教の自由が不可分とされてきた歴史もあるが、日本国憲法は第20条で信教の自由を保障しており、あえて良心の自由を限定的に解する必要はない。

2012年司法試験第6問肢ア

一定の伝染病の感染を防止するという目的から，都道府県知事が患者を強制的に隔離することは，居住・移転の自由における人身の自由の側面に向けられた直接的な規制といえるが，このような規制は，居住・移転の自由に対する必要な制約として是認される。

解説

本肢は正しい。憲法22条1項の居住・移転の自由は、封建的な土地緊縛からの解放という沿革上は経済的自由の一環をなすが、それにとどまらず、身体を場所的に移動させる自由という人身の自由の側面、および広く人と会い情報に接して人格を形成する精神的自由の側面をも併有すると解されている。伝染病の感染防止を目的として都道府県知事が患者を強制的に隔離し、特定の施設内に身柄を留め置くことは、まさに身体の場所的移動そのものを封じるものであるから、居住・移転の自由のうち人身の自由の側面に向けられた直接的な規制にあたる。ハンセン病国家賠償訴訟判決（熊本地判平成13年5月11日）も、「居住・移転の自由は、経済的自由の一環をなすものであるとともに、奴隷的拘束等の禁止を定めた憲法一八条よりも広い意味での人身の自由としての側面を持つ」と述べたうえで、らい予防法の隔離規定が居住・移転の自由を包括的に制限するものであると位置づけている。もっとも同判決が違憲としたのは、当時すでにハンセン病の感染力および発病のおそれが極めて低く、絶対隔離を維持すべき公衆衛生上の必要性が失われていたにもかかわらず、入所を事実上拒めず退所にも所長の許可を要するという過度に強度な制限が存置された点にあり、感染防止という目的自体を否定したものではない。現行の感染症の予防及び感染症の患者に対する医療に関する法律も、一類感染症等について都道府県知事による入院勧告および入院措置を定めるが（19条、20条、46条）、期間の上限と延長時の意見聴取、退院請求の手続などにより制限を必要最小限度に画している。したがって、人身の自由の側面に対する直接的規制であっても、公衆衛生上必要な制約として是認されるとする本肢は正しい。

第21条過去問 53

1集会、結社及び言論、出版その他一切の表現の自由は、これを保障する。

2検閲は、これをしてはならない。通信の秘密は、これを侵してはならない。

この条文の過去問 53問

2025年予備試験第4問肢ア

憲法第21条第2項前段にいう「検閲」とは、公権力が主体となって、思想内容等の表現物を対象とし、その全部又は一部の発表の禁止を目的として、対象とされる一定の表現物につき網羅的一般的に、発表前にその内容を審査した上、不適当と認めるものの発表を禁止することを、その特質として備えるものを指す。

2025年予備試験第4問肢イ

表現物に対する税関検査は、表現の事前規制たる側面を有するものの、検査対象となる表現物は、一般に、国外においては既に発表済みで、輸入が禁止されるだけで、発表の機会が全面的に奪われてしまうものでもなく、また、税関は特に思想内容等を対象として規制することを独自の使命とするものではないから、憲法第21条第2項前段にいう「検閲」には当たらない。

2025年司法試験第5問肢ア

憲法第21条第2項前段にいう「検閲」とは、公権力が主体となって、思想内容等の表現物を対象とし、その全部又は一部の発表の禁止を目的として、対象とされる一定の表現物につき網羅的一般的に、発表前にその内容を審査した上、不適当と認めるものの発表を禁止することを、その特質として備えるものを指す。

2025年司法試験第5問肢イ

表現物に対する税関検査は、表現の事前規制たる側面を有するものの、検査対象となる表現物は、一般に、国外においては既に発表済みで、輸入が禁止されるだけで、発表の機会が全面的に奪われてしまうものでもなく、また、税関は特に思想内容等を対象として規制することを独自の使命とするものではないから、憲法第21条第2項前段にいう「検閲」には当たらない。

2025年司法試験第6問肢ウ

最高裁判所は、日本放送協会の放送を受信することのできる受信設備の設置者に対し受信契約の締結を強制する旨を定めた放送法の規定が憲法に違反しないと判示するに当たり、公共放送を担う同協会の財政的基盤を受信料の負担により確保する仕組みは、国民の知る権利を実質的に充足するという目的にかなう合理的なものであり、このような制度の枠を離れて受信設備の設置者がこれを用いて放送を視聴する自由は憲法上保障されていないとした。

2025年司法試験第7問肢ア

最高裁判所は、現代民主主義社会においては、集会は、国民が様々な意見や情報等に接することにより自己の思想や人格を形成、発展させ、また、相互に意見や情報等を伝達、交流する場として必要であり、さらに、対外的に意見を表明するための有効な手段であるから、集会の自由は民主主義社会における重要な基本的人権の一つとして特に尊重されなければならないとした。

2025年司法試験第7問肢イ

最高裁判所は、「い集、集会」等を規制する条例の文言が不明確で過度に広範であって違憲であると主張された事案について、規制対象となる「い集、集会」等は、通常の判断能力を有する一般人において、暴走行為を目的として結成された集団である暴走族や社会通念上暴走族と同視できる集団によって行われるものと、さほど困難なく判断できるため、規制の対象が広範囲に及ぶとはいえず、違憲であるとはいえないとした。

解説

本肢は誤り。広島市暴走族追放条例事件（最判平成19年9月18日刑集61巻6号601頁）である。同条例2条7号は「暴走族」を、暴走行為をすることを目的として結成された集団のほか、公共の場所で公衆に不安又は脅威を与えるような特異な服装等をして「い集、集会若しくは示威行為を行う集団」と定義しており、文言上は本来的な意味の暴走族以外の集団まで広く取り込みうるものであった。最高裁は、この定義規定や、禁止行為及び市長による中止・退去命令の対象の定め方について「規定の仕方が適切ではなく」、条例が文言どおりに適用されるならば規制の対象が広範囲に及び、憲法21条1項及び31条との関係で問題があることを正面から認めている。その上で、条例全体から読み取れる趣旨や条例施行規則の規定等を総合すれば、規制対象たる「暴走族」は、2条7号の定義にもかかわらず、暴走行為を目的として結成された本来的意味の暴走族のほかは、服装、旗、言動などにおいてこれに類似し社会通念上これと同視することができる集団に限られると解されるとして、いわゆる合憲限定解釈を施すことにより、いまだ憲法21条1項・31条に違反するとまではいえないと結論づけた。すなわち判例は、条例の文言それ自体が明確で規制範囲が限定されていると述べたのではなく、文言の広汎性・不適切さを認めた上で、解釈によってこれを限定することで辛うじて合憲としたのである。これに対し本肢は、「い集、集会」等が通常の判断能力を有する一般人においてさほど困難なく判断できるがゆえに規制対象が広範囲に及ぶとはいえない、として文言自体の明確性・限定性を肯定した点で、判旨の論理構造を取り違えている。よって本肢は誤り。

2024年司法試験第5問肢ア

営利的な広告であっても表現の自由の保障の対象となり、虚偽、誇大にわたる広告のみならず、あん摩、はり、きゅう等の施術の適応症に関する真実、正当な広告までをも禁止することは、憲法第21条に反し許されない。

2024年司法試験第5問肢ウ

青少年保護育成条例による有害図書の自動販売機への収納の禁止は、青少年との関係では、その健全な育成を保護するための必要やむを得ない制約であり、憲法第21条第1項に反しないし、成人との関係でも、設置を禁止する場所を指定するなど、一定の限定が付加される限り、同項に反しない。

解説

本肢は誤り。岐阜県青少年保護育成条例が有害図書の自動販売機への収納を禁止し罰則を設けていた点の合憲性が争われた事件において、最高裁は、有害図書が「一般に思慮分別の未熟な青少年の性に関する価値観に悪い影響を及ぼし、性的な逸脱行為や残虐な行為を容認する風潮の助長につながる」ものであって青少年の健全な育成に有害であることは既に社会共通の認識になっているとし、自動販売機による販売は対面販売と異なり購入が容易であること、深夜でも購入でき、周囲の目を気にせず購入できることなどから、青少年の目に触れやすく購入を助長しやすい点を指摘した。その上で、有害図書の自販機収納の禁止は「青少年に対する関係において、憲法二一条一項に違反しないことはもとより、成人に対する関係においても、有害図書の流通を幾分制約することにはなるものの、青少年の健全な育成を阻害する有害環境を浄化するための規制に伴う必要やむをえない制約であるから、憲法二一条一項に違反するものではない」と判示した(最判平成元年9月19日刑集43巻8号785頁)。すなわち判例は、成人との関係についても、書店等の他の入手経路が残されていることを前提に、規制に「伴う」付随的制約として端的に合憲としたのであって、本肢のように設置禁止場所の指定といった一定の限定が付加されることを合憲性の条件としたわけではない。また青少年との関係でも、上記のとおり単純に21条1項違反はないと述べたにとどまり、「必要やむを得ない制約」という表現は成人に対する関係について用いられている。判例の説示の対象を入れ替えた上、成人については付されていない留保を加える点で、本肢は判例の趣旨に反する。

2023年予備試験第2問肢ウ

人格権としての個人の名誉を害する内容を含む表現行為の事前差止めは、その対象が公務員や公職選挙の候補者に対する評価、批判等である場合には原則として許されないが、その表現内容が真実でなく、又は専ら公益を図る目的のものでないことが明白であって、かつ、被害者が重大にして著しく回復困難な損害を被るおそれがあるときは、例外的に許される。

2023年司法試験第3問肢ア

情報摂取のためになされる筆記行為の自由は、憲法第21条第1項の精神に照らして尊重されるべきであって、傍聴人が法廷でメモを取る自由は、そこで見聞する裁判を認識、記憶するためになされる限り、尊重に値し、故なく妨げられてはならないから、その制限又は禁止に対する審査に当たっては、表現の自由に制約を加える場合に一般的に必要とされる厳格な基準が要求される。

解説

本肢は誤り。法廷での傍聴人のメモ採取を制限した措置が争われたレペタ事件（最大判平成元年3月8日）は、各人が自由に様々な意見・知識・情報に接し、これを摂取する機会をもつことは、憲法21条1項の趣旨・目的から派生する原理として保障されるとしたうえで、情報等の摂取を補助するためにする筆記行為の自由も、同項の規定の精神に照らして尊重されるべきであるとした。そして、傍聴人が法廷でメモを取る行為についても、「その見聞する裁判を認識、記憶するためになされるものである限り、尊重に値し、故なく妨げられてはならない」と述べている。この限りで本肢の前段は判例の趣旨に沿う。しかし同判決は、続けて、筆記行為の自由といえども他者の人権と衝突する場合の調整や、これに優越する公共の利益を確保する必要から一定の合理的制限に服することがやむを得ないとしたうえで、「右の筆記行為の自由は、憲法21条1項の規定によつて直接保障されている表現の自由そのものとは異なるものであるから、その制限又は禁止には、表現の自由に制約を加える場合に一般に必要とされる厳格な基準が要求されるものではない」と明言している。筆記行為の自由は21条1項の直接の保障対象ではなく、その精神に照らして尊重されるにとどまる派生的利益であるから、これに対する制限の審査密度も相応に緩やかでよい、という趣旨である。現に同判決は、法廷警察権の行使が裁判長の広範な裁量に委ねられており、その行使が著しく合理性を欠き裁量の逸脱にわたらない限り国家賠償法上違法とはならないとして、メモの不許可を違法とはしなかった。したがって、厳格な基準が要求されるとする本肢後段は判例に反する。

2023年司法試験第3問肢イ

公務員又は公職選挙の候補者に対する評価、批判等の表現行為に関する事前差止めは、原則として許されず、例外的に、その表現内容が真実でなく、又はそれが専ら公益を図る目的のものではないことが明白であって、かつ、被害者が重大にして著しく回復困難な損害を被るおそれがあるときにのみ許されるが、その場合には迅速を旨とする仮処分手続による以上、原則として、口頭弁論や債務者審尋を経る必要はない。

解説

本肢は誤り。北方ジャーナル事件（最大判昭和61年6月11日）は、名誉侵害を理由とする出版物の頒布等の事前差止めを命ずる仮処分について、裁判所の行う個別的な私法上の権利実現手続であって憲法21条2項前段の「検閲」には当たらないとしつつ、事前抑制としての性格ゆえに厳格かつ明確な要件の下でのみ許されるとした。とりわけ差止めの対象が公務員又は公職選挙の候補者に対する評価、批判等の表現行為である場合には、そのこと自体から公共の利害に関する事項といえ、私人の名誉権に優先する社会的価値を含むから、事前差止めは原則として許されない。例外的に許されるのは「その表現内容が真実でなく、又はそれが専ら公益を図る目的のものではないことが明白であつて、かつ、被害者が重大にして著しく回復困難な損害を被る虞があるとき」に限られる。本肢のうち、この実体的要件を述べる部分は判例と一致する。誤りは手続面である。同判決は、この種の事前差止めを仮処分で求める場合に、通常の仮処分と同じく迅速な処理のみを旨として口頭弁論や債務者の審尋を必要的とせず、疎明で足りるとするのでは表現の自由の手続的保障として十分でないとし、差止めの仮処分命令を発するには「口頭弁論又は債務者の審尋を行い、表現内容の真実性等の主張立証の機会を与えることを原則とすべき」であるとした。もっとも、債権者の提出した資料によって前記の実体的要件の存在が明らかであると認められるときは、口頭弁論等を経ないで差止めの仮処分命令を発しても憲法21条の趣旨に反しないとして、例外を認めている。本肢は、この原則と例外を入れ替え、原則として口頭弁論や債務者審尋を経る必要はないとしている点で、判例の趣旨に反する。

2023年司法試験第5問肢ウ

憲法第23条の学問の自由は、学問研究の自由とその研究結果の発表の自由とを含むものであるが、教育ないし教授の自由は、学問の自由と密接な関係を有するけれども、学問の自由に含まれるものではない。

2023年予備試験第7問肢イ

戸別訪問の禁止は、意見表明そのものの制約を目的とするものではなく、意見表明の手段方法のもたらす弊害を防止し、もって選挙の自由と公正を確保することを目的としている。こうしたことから、公職選挙法の戸別訪問禁止規定は、公正な選挙の実施に対する明白かつ現在の危険をもたらす戸別訪問のみを禁止する規定として限定して解釈される限りで合憲となる。

2023年司法試験第12問肢イ

戸別訪問の禁止は、意見表明そのものの制約を目的とするものではなく、意見表明の手段方法のもたらす弊害を防止し、もって選挙の自由と公正を確保することを目的としている。こうしたことから、公職選挙法の戸別訪問禁止規定は、公正な選挙の実施に対する明白かつ現在の危険をもたらす戸別訪問のみを禁止する規定として限定して解釈される限りで合憲となる。

2022年予備試験第4問肢ア

ビラの配布のために集合住宅の共用部分及び敷地内に管理権者の承諾なく立ち入って、その管理権やそこで私的生活を営む者の私生活の平穏を侵害したとしても、ビラの内容が政治的意見を記載したものであれば、表現の自由の行使として尊重されるべきであるから、当該立入り行為を刑法第130条前段の罪に問うことは憲法第21条第1項に違反し、許されない。

解説

本肢は誤り。憲法21条1項が保障する表現の自由は、民主政の過程を支える優越的地位を有する重要な権利であるが、無制約ではなく、他者の権利・利益を侵害する態様での行使まで保障するものではない。ビラの配布自体は思想を他人に伝達する手段であり、判例（最判平成20年4月11日。立川反戦ビラ事件）も、政治的意見等を記載したビラの配布はそれ自体としては表現の自由の行使に当たることを正面から認めている。もっとも、同判例が問題としたのは手段方法である。被告人らが立ち入ったのは、職員及びその家族が私的生活を営む集合住宅の共用部分及びその敷地であって、管理者がそのような場所として管理し、一般に人が自由に出入りすることのできる場所ではなかった。判例は、「たとえ表現の自由の行使のためとはいっても、このような場所に管理権者の意思に反して立ち入ることは、管理権者の管理権を侵害するのみならず、そこで私的生活を営む者の私生活の平穏を侵害するものといわざるを得ない」とし、当該立入り行為を刑法130条前段の罪に問うことは憲法21条1項に違反しないと判示した。分譲マンションの共用部分に管理組合の意思に反して立ち入った事案である最判平成21年11月30日（葛飾政党ビラ配布事件）も、同様の枠組みで同じ結論を採っている。ここでの規制は、ビラの内容という表現内容に着目したものではなく、住居等への無断立入りという行為態様を捉えたものであり、保護法益たる管理権及び私生活の平穏の重要性に照らして合理的な制約といえる。したがって、ビラの内容が政治的意見を記載したものであるか否かによって結論が左右されるものではなく、政治的表現であることを理由に無断立入りが正当化されることもない。よって、当該立入り行為の処罰が憲法21条1項に違反し許されないとする本肢は誤りである。

2022年予備試験第4問肢ウ

報道機関の報道が正しい内容を持つためには、報道のための取材の自由も憲法第21条の精神に照らして十分尊重されなければならず、取材源の秘密は、取材の自由を確保するために必要なものとして重要な社会的価値を有するから、報道機関の記者が民事訴訟で証人として尋問された場合、取材源に関する証言の拒絶は、それによって真実発見及び裁判の公正が犠牲になるとしても、直ちに認められなければならない。

解説

本肢は誤り。判例（最大決昭和44年11月26日。博多駅テレビフィルム提出命令事件）は、報道機関の報道は国民の知る権利に奉仕するものであり、事実の報道の自由は憲法21条の保障のもとにあり、報道のための取材の自由も憲法21条の精神に照らし十分尊重に値するとしつつ、取材の自由も公正な裁判の実現というより重要な社会的価値のために制約を受けることがあるとした。取材源の秘密は、これが明かされれば将来にわたり取材源の協力を得ることが困難となり取材の自由が妨げられるため、重要な社会的価値を有する。もっとも、判例（最決平成18年10月3日）は、民事訴訟における証言拒絶の可否を民事訴訟法197条1項3号の「職業の秘密」該当性の問題として扱ったうえで、ある秘密が職業の秘密に当たるとしても、そのことから直ちに証言拒絶が認められるのではなく、そのうち「保護に値する秘密」についてのみ拒絶が認められるという二段階の枠組みを示した。そして、保護に値する秘密か否かは、秘密が公表されることによって生ずる不利益と、証言を拒絶することによって犠牲になる真実発見及び裁判の公正とを比較衡量して決すべきものとし、具体的には、当該報道が公共の利益に関するものか、取材の手段・方法が一般の刑罰法令に触れるなど社会的に是認され得ないものでないか、取材源となった者が開示を承諾していないか、当該民事事件が社会的意義や影響のある重大な事件で公正な裁判の実現のために当該証言を得ることが必要不可欠といえるか、といった事情を考慮するとした。同決定は、これらの事情の下で取材源の秘密は保護に値するとして原則的に証言拒絶を認めたが、それはあくまで右の比較衡量を経た帰結である。したがって、取材源に関する証言の拒絶が、真実発見及び裁判の公正が犠牲になるとしても直ちに認められるものではない。よって本肢は誤りである。

2022年司法試験第5問肢ア

ビラの配布のために集合住宅の共用部分及び敷地内に管理権者の承諾なく立ち入って、その管理権やそこで私的生活を営む者の私生活の平穏を侵害したとしても、ビラの内容が政治的意見を記載したものであれば、表現の自由の行使として尊重されるべきであるから、当該立入り行為を刑法第130条前段の罪に問うことは憲法第21条第1項に違反し、許されない。

解説

本肢は誤り。憲法21条1項が保障する表現の自由は、民主政の過程を支える優越的地位を有する重要な権利であるが、無制約ではなく、他者の権利・利益を侵害する態様での行使まで保障するものではない。ビラの配布自体は思想を他人に伝達する手段であり、判例（最判平成20年4月11日。立川反戦ビラ事件）も、政治的意見等を記載したビラの配布はそれ自体としては表現の自由の行使に当たることを正面から認めている。もっとも、同判例が問題としたのは手段方法である。被告人らが立ち入ったのは、職員及びその家族が私的生活を営む集合住宅の共用部分及びその敷地であって、管理者がそのような場所として管理し、一般に人が自由に出入りすることのできる場所ではなかった。判例は、「たとえ表現の自由の行使のためとはいっても、このような場所に管理権者の意思に反して立ち入ることは、管理権者の管理権を侵害するのみならず、そこで私的生活を営む者の私生活の平穏を侵害するものといわざるを得ない」とし、当該立入り行為を刑法130条前段の罪に問うことは憲法21条1項に違反しないと判示した。分譲マンションの共用部分に管理組合の意思に反して立ち入った事案である最判平成21年11月30日（葛飾政党ビラ配布事件）も、同様の枠組みで同じ結論を採っている。ここでの規制は、ビラの内容という表現内容に着目したものではなく、住居等への無断立入りという行為態様を捉えたものであり、保護法益たる管理権及び私生活の平穏の重要性に照らして合理的な制約といえる。したがって、ビラの内容が政治的意見を記載したものであるか否かによって結論が左右されるものではなく、政治的表現であることを理由に無断立入りが正当化されることもない。よって、当該立入り行為の処罰が憲法21条1項に違反し許されないとする本肢は誤りである。

2022年司法試験第5問肢ウ

報道機関の報道が正しい内容を持つためには、報道のための取材の自由も憲法第21条の精神に照らして十分尊重されなければならず、取材源の秘密は、取材の自由を確保するために必要なものとして重要な社会的価値を有するから、報道機関の記者が民事訴訟で証人として尋問された場合、取材源に関する証言の拒絶は、それによって真実発見及び裁判の公正が犠牲になるとしても、直ちに認められなければならない。

解説

本肢は誤り。判例（最大決昭和44年11月26日。博多駅テレビフィルム提出命令事件）は、報道機関の報道は国民の知る権利に奉仕するものであり、事実の報道の自由は憲法21条の保障のもとにあり、報道のための取材の自由も憲法21条の精神に照らし十分尊重に値するとしつつ、取材の自由も公正な裁判の実現というより重要な社会的価値のために制約を受けることがあるとした。取材源の秘密は、これが明かされれば将来にわたり取材源の協力を得ることが困難となり取材の自由が妨げられるため、重要な社会的価値を有する。もっとも、判例（最決平成18年10月3日）は、民事訴訟における証言拒絶の可否を民事訴訟法197条1項3号の「職業の秘密」該当性の問題として扱ったうえで、ある秘密が職業の秘密に当たるとしても、そのことから直ちに証言拒絶が認められるのではなく、そのうち「保護に値する秘密」についてのみ拒絶が認められるという二段階の枠組みを示した。そして、保護に値する秘密か否かは、秘密が公表されることによって生ずる不利益と、証言を拒絶することによって犠牲になる真実発見及び裁判の公正とを比較衡量して決すべきものとし、具体的には、当該報道が公共の利益に関するものか、取材の手段・方法が一般の刑罰法令に触れるなど社会的に是認され得ないものでないか、取材源となった者が開示を承諾していないか、当該民事事件が社会的意義や影響のある重大な事件で公正な裁判の実現のために当該証言を得ることが必要不可欠といえるか、といった事情を考慮するとした。同決定は、これらの事情の下で取材源の秘密は保護に値するとして原則的に証言拒絶を認めたが、それはあくまで右の比較衡量を経た帰結である。したがって、取材源に関する証言の拒絶が、真実発見及び裁判の公正が犠牲になるとしても直ちに認められるものではない。よって本肢は誤りである。

2021年予備試験第3問肢ウ

我が国において既に頒布され，販売されているわいせつ表現物を，税関検査による輸入規制の対象とすることは，憲法第21条第1項の規定に違反するものではない。

2021年予備試験第4問肢ア

a．地方公共団体は，公の施設を利用して特定の集会が開かれることにより，その集会の主催者と敵対するグループ等とが衝突して，人の生命・身体・財産が侵害され，公共の安全が損なわれる危険がある場合には，公の施設の利用を不許可とすることができる。 b．主催者が集会を平穏に行おうとしているのに，その集会の目的や主催者の思想，信条に反対する他のグループ等がこれを実力で阻止し，妨害しようとして紛争を起こすおそれがあることを理由に公の施設の利用を拒むことは，憲法第21条の趣旨に反する。

2021年司法試験第5問肢ウ

a．表現行為に先立ち行政権がその内容を事前に審査し不適当と認める場合にその表現行為を禁止する検閲は，憲法第21条第2項により絶対的に禁止され，同条第1項から導き出される広義の事前抑制の原則的禁止とは区別される。 b．独立性を保障された司法権と行政権との区別は重要であり，また，検閲の禁止に例外を認める解釈は，憲法第21条第2項が，「検閲は，これをしてはならない」と明記していることに反する。

解説

本肢は誤り。aの見解は、憲法21条2項前段の「検閲」を、行政権が主体となって表現物の発表前にその内容を審査し不適当と認めるものの発表を禁止する行為に限定して捉え、これに当たる限りは公共の福祉による例外を一切許さず絶対的に禁止されるとする一方、同条1項から導かれる事前抑制の原則的禁止は、より広く発表前の抑制一般に及ぶが例外的正当化の余地を残すものとして、両者を区別する立場である。これは判例の採用する構成でもあり、税関検査事件(最大判昭和59年12月12日)は、検閲とは行政権が主体となって思想内容等の表現物を対象とし、その全部または一部の発表の禁止を目的として、対象とされる表現物につき網羅的一般的に発表前に内容を審査した上、不適当と認めるものの発表を禁止することをいい、絶対的に禁止されるとした。他方、北方ジャーナル事件(最大判昭和61年6月11日)は、裁判所による出版物の事前差止めは行政権が主体となるものではないから検閲に当たらないとしつつ、事前抑制として厳格かつ明確な要件の下でのみ例外的に許容されるとしており、まさにaのいう区別を前提としている。これに対しbの見解は、職権行使の独立と身分保障を与えられた裁判所が行う抑制と、行政機関が行う抑制とを区別すべきことを強調し、さらに21条2項が「検閲は、これをしてはならない」と例外を留保せずに定めている文言を根拠に、検閲の禁止に例外を認める解釈は許されないと述べる。これは、検閲の主体を行政権に限定し、かつ検閲該当性が認められれば絶対的に禁止されるとするaの立論を、権力分立上の理由と文理の両面から基礎づけるものであって、aを支える論拠にほかならない。aの結論やその前提を否定する要素は含まれていない。よって、bの見解はaの見解の批判とはなっておらず、正解は2である。

2021年司法試験第6問肢ア

a．地方公共団体は，公の施設を利用して特定の集会が開かれることにより，その集会の主催者と敵対するグループ等とが衝突して，人の生命・身体・財産が侵害され，公共の安全が損なわれる危険がある場合には，公の施設の利用を不許可とすることができる。 b．主催者が集会を平穏に行おうとしているのに，その集会の目的や主催者の思想，信条に反対する他のグループ等がこれを実力で阻止し，妨害しようとして紛争を起こすおそれがあることを理由に公の施設の利用を拒むことは，憲法第21条の趣旨に反する。

2020年予備試験第3問肢ア

自己の政治的意見を記載したビラを配布することは表現の自由の行使ということができるが，居住者が私的生活を営む場所である集合住宅の共用部分や敷地内に管理権者の承諾なく立ち入り，集合郵便受けや各室玄関ドアの郵便受けに当該ビラを投かんする行為は，管理権者の管理権を侵害するのみならず，そこで生活する者の私生活の平穏を侵害するものであるから，このような立入り行為をもって邸宅侵入の罪に問うことは許される。

解説

本肢は正しい。自己の政治的意見を記載したビラを他者に配布する行為は、思想・意見を伝達する手段であり、憲法21条1項が保障する表現の自由の行使に当たる。判例（最判平成20年4月11日。いわゆる立川反戦ビラ事件）も、表現の自由が民主主義社会において特に重要な権利として尊重されなければならないことを正面から認めている。もっとも、同項の保障も絶対無制限ではなく、公共の福祉のため必要かつ合理的な制限に服し、たとえ思想を外部に発表するための手段であっても、その手段が他人の財産権・管理権を不当に害するようなものは許されない。同判例は、集合住宅である宿舎の共用部分および敷地に管理権者の承諾なく立ち入り、集合郵便受けや各室玄関ドアの郵便受けにビラを投かんした行為について、ここで問われているのはビラの内容そのものを処罰することの可否ではなく、表現の手段としてされた立入り行為を処罰することの可否であると整理した。そのうえで、当該場所は「一般に人が自由に出入りすることのできる場所ではない」ことを重視し、たとえ表現の自由の行使のためであっても管理権者の意思に反してそのような場所に立ち入ることは、管理権者の管理権を侵害するのみならず、そこで私的生活を営む居住者の私生活の平穏を害するものであるとして、刑法130条前段の邸宅侵入罪の成立を認めることは憲法21条1項に違反しないとした。すなわち、表現内容に着目した規制ではなく、私的領域への物理的立入りを規律する一般的刑罰法規を適用するにとどまる限り、当該制限は必要かつ合理的なものと評価される。よって本肢は正しい。

2020年予備試験第3問肢ウ

公共の福祉のため，表現の自由に対し必要かつ合理的な制限をすることは許されるが，政治的表現の自由は，民主政に資する価値を有する特に重要な権利であるから，政党の演説会開催の告知宣伝を内容とする立て看板を街路樹にくくりつける行為について，美観風致の維持及び公衆に対する危害防止の目的のために屋外広告物の表示の場所・方法等を規制する屋外広告物条例を適用して処罰することは，許されない。

2020年予備試験第4問肢ウ

a．児童買春その他の犯罪から児童を保護すること等の目的のため，電子掲示板の運営者に届出義務を課した上，一定の書き込みに関する削除義務を課すことは，憲法第21条第1項に違反する。 b．インターネット上において表現の場を提供する行為は知る権利に資するものとして，憲法第21条第1項の保障を受ける。

2020年司法試験第6問肢ウ

a．児童買春その他の犯罪から児童を保護すること等の目的のため，電子掲示板の運営者に届出義務を課した上，一定の書き込みに関する削除義務を課すことは，憲法第21条第1項に違反する。 b．インターネット上において表現の場を提供する行為は知る権利に資するものとして，憲法第21条第1項の保障を受ける。

解説

本肢は正しい。すなわち、bの見解はaの見解の根拠となっている。aは、児童買春その他の犯罪から児童を保護すること等の目的で、電子掲示板の運営者に届出義務を課した上、一定の書き込みについて削除義務を課すことが憲法21条1項に違反するとする見解である。もっとも、この違憲の結論を導くためには、その前提として、電子掲示板を運営する行為それ自体が同項の保護範囲に取り込まれることが示されなければならない。掲示板の運営者は、通常、自ら思想や意見を表明しているわけではなく、他者が表現を行うための場を用意しているにすぎないから、その活動を営業の一態様として憲法22条1項の職業の自由の問題としてのみ捉えるならば、規制の合憲性は緩やかな審査に服し、目的の正当性と手段の合理性が認められる限り合憲とされやすい。現に最高裁も、インターネット異性紹介事業について届出制を定めた出会い系サイト規制法の規定につき、児童の健全な育成に対する重大な影響を防止するという目的の正当性を認め、職業の自由に対する規制として合理的であるとして合憲としている（最判平成26年1月16日）。これに対しbは、インターネット上において表現の場を提供する行為を、国民が多様な情報に接し得る利益、すなわち知る権利に資するものと評価し、これを憲法21条1項の保障を受ける行為と位置付ける。表現の自由の保障が及ぶとすれば、運営者に届出を義務付けることは、表現の場を開設する主体を国家に把握させ、その開設自体を萎縮させる制約となり、また一定の書き込みについて削除を義務付けることは、表現内容に着目して情報の流通そのものを遮断させる制約となる。運営者は義務違反の責任を回避するために本来削除の必要のない書き込みまで広く削除するようになり、掲示板を通じて情報を発信し、また受領する者の利益が広範に損なわれるおそれもある。そうであれば、これらの義務付けの合憲性は厳格に審査されるべきこととなり、児童の保護という目的が正当であっても、手段が過度に広汎であるとして違憲との評価に至る余地が生じる。このようにbは、aが違憲の結論を導くために不可欠な保護範囲の画定を担う議論であり、aを基礎付ける論拠となっている。よって本肢は正しい。

2020年司法試験第13問肢ウ

判例は，政見放送が民主政治の根幹をなす政治上の表現の自由に基づくものであり，選挙運動の一つの重要な手段である一方，公職選挙法の規定によって禁じられた政見放送としての品位を損なう言動をした場合の責任は，事後的に候補者自身に負わせれば足りることを根拠として，放送事業者が政見放送において用いられた差別的用語を削除した行為を憲法第21条第1項に違反すると解している。

解説

本肢は誤り。政見放送削除事件（最判平成2年4月17日、百選I157事件）は、候補者が政見放送の録画中に身体障害者に対する差別的用語を用いたため、放送事業者がその部分の音声を削除して放送した行為の適否が、国家賠償ないし不法行為の成否として争われた事案である。公職選挙法150条の2は、政見放送において他人の名誉を傷つけ、善良な風俗を害し、または特定の商品の広告その他営利を目的とする言論を行う等、政見放送としての品位を損なう言動をしてはならない旨定めている。判例は、同規定について、テレビジョン放送による政見放送が直接かつ即時に全国の視聴者に到達して強い影響力を有することに鑑み、そのような言動が放送されることによる弊害を防止する目的で品位を損なう言動を禁止したものであると解した。その上で、同規定に違反する言動がそのまま放送される利益は「法的に保護された利益」とはいえず、したがって当該言動がそのまま放送されなかったとしても、不法行為法上、法的利益の侵害があったとはいえないと判示し、候補者側の請求を退けている。すなわち判例は、削除行為を憲法21条1項違反とはしておらず、むしろ品位保持規定に反する言動の放送それ自体に法的保護を与えていない。本肢が根拠として挙げる「政見放送は政治上の表現の自由に基づく重要な選挙運動手段であり、品位を損なう言動の責任は事後的に候補者自身に負わせれば足りる」という理由付けは、削除を違法と解する立場から主張されうる論拠ではあるが、判例が採用したものではない。判例は、事後的責任追及では全国に即時到達する放送の弊害を防げないという発想に立って規制目的を肯定している。結論・理由付けのいずれにおいても判例に反する本肢は誤りである。

2019年予備試験第3問肢ア

a．「検閲」とは，行政権が主体となって，思想内容等の表現物を対象とし，その全部又は一部の発表の禁止を目的として，対象とされる一定の表現物につき網羅的一般的に，発表前にその内容を審査した上，不適当と認めるものの発表を禁止することを，その特質として備えるものであり，絶対的に禁止される。 b．大日本帝国憲法下においては，文書，図画ないし新聞，雑誌等を出版直前ないし発行時に提出させた上，その発売，頒布を禁止する権限が内務大臣に与えられ，その運用を通じて実質的な検閲が行われたほか，映画フィルムにつき典型的な検閲が行われる等，思想の自由な発表，交流が妨げられるに至った経験を有する。

2019年司法試験第6問肢ア

a．「検閲」とは，行政権が主体となって，思想内容等の表現物を対象とし，その全部又は一部の発表の禁止を目的として，対象とされる一定の表現物につき網羅的一般的に，発表前にその内容を審査した上，不適当と認めるものの発表を禁止することを，その特質として備えるものであり，絶対的に禁止される。 b．大日本帝国憲法下においては，文書，図画ないし新聞，雑誌等を出版直前ないし発行時に提出させた上，その発売，頒布を禁止する権限が内務大臣に与えられ，その運用を通じて実質的な検閲が行われたほか，映画フィルムにつき典型的な検閲が行われる等，思想の自由な発表，交流が妨げられるに至った経験を有する。

2018年司法試験第1問肢ウ

同項にいう「政治的行為」の意義を，公務員の職務の遂行の政治的中立性を損なうおそれが実質的に認められるものと解した上，その判断においては，当該公務員の地位，その職務の内容や権限等，当該公務員がした行為の性質，態様，目的，内容等の諸般の事情を総合して判断するのが相当であると判示しています。

解説

本肢は正しい。堀越事件判決（最判平成24年12月7日、憲法判例百選I 13事件）は、国家公務員法102条1項が憲法21条1項の保障する政治活動の自由に対する制約となること、同項の文言・趣旨・目的、さらに同項が罰則の構成要件を画する規定であることをも考慮して、同項にいう「政治的行為」の意義を限定的に解した。すなわち、同項にいう「政治的行為」とは、公務員の職務の遂行の政治的中立性を損なうおそれが、単に観念的なものにとどまらず、現実的に起こり得るものとして実質的に認められるものを指すと解すべきであるとした。その上で、当該おそれの有無は、当該公務員の地位、その職務の内容や権限等、当該公務員が行った行為の性質、態様、目的、内容等の諸般の事情を総合して判断するのが相当であると判示した。このような限定解釈が導かれた理由として、同判決は、同項が公務員の職務遂行の政治的中立性を保持することにより行政の中立的運営を確保し、これに対する国民の信頼を維持する点に目的があるとしつつ、他方で政治活動の自由は表現の自由（憲法21条1項）の一内容であって立憲民主政の政治過程に不可欠であり、民主主義社会を基礎付ける重要な権利であることに鑑みれば、上記目的に基づく禁止の範囲は国民としての政治活動の自由に対する必要やむを得ない限度に画されるべきである、という点を挙げている。同判決は、この枠組みの下で、管理職的地位になく、その職務の内容や権限に裁量の余地のない被告人が、職務と全く無関係に、公務員により組織される団体の活動としての性格もなく行った政党機関紙の配布行為については、上記おそれが実質的に認められないとして、同項の「政治的行為」に当たらないと結論付けた。本肢は同判決の判断枠組みを正確に述べている。よって本肢は正しい。

2018年予備試験第1問肢ウ

同項にいう「政治的行為」の意義を，公務員の職務の遂行の政治的中立性を損なうおそれが実質的に認められるものと解した上，その判断においては，当該公務員の地位，その職務の内容や権限等，当該公務員がした行為の性質，態様，目的，内容等の諸般の事情を総合して判断するのが相当であると判示しています。

解説

本肢は正しい。堀越事件判決（最判平成24年12月7日、憲法判例百選I 13事件）は、国家公務員法102条1項が憲法21条1項の保障する政治活動の自由に対する制約となること、同項の文言・趣旨・目的、さらに同項が罰則の構成要件を画する規定であることをも考慮して、同項にいう「政治的行為」の意義を限定的に解した。すなわち、同項にいう「政治的行為」とは、公務員の職務の遂行の政治的中立性を損なうおそれが、単に観念的なものにとどまらず、現実的に起こり得るものとして実質的に認められるものを指すと解すべきであるとした。その上で、当該おそれの有無は、当該公務員の地位、その職務の内容や権限等、当該公務員が行った行為の性質、態様、目的、内容等の諸般の事情を総合して判断するのが相当であると判示した。このような限定解釈が導かれた理由として、同判決は、同項が公務員の職務遂行の政治的中立性を保持することにより行政の中立的運営を確保し、これに対する国民の信頼を維持する点に目的があるとしつつ、他方で政治活動の自由は表現の自由（憲法21条1項）の一内容であって立憲民主政の政治過程に不可欠であり、民主主義社会を基礎付ける重要な権利であることに鑑みれば、上記目的に基づく禁止の範囲は国民としての政治活動の自由に対する必要やむを得ない限度に画されるべきである、という点を挙げている。同判決は、この枠組みの下で、管理職的地位になく、その職務の内容や権限に裁量の余地のない被告人が、職務と全く無関係に、公務員により組織される団体の活動としての性格もなく行った政党機関紙の配布行為については、上記おそれが実質的に認められないとして、同項の「政治的行為」に当たらないと結論付けた。本肢は同判決の判断枠組みを正確に述べている。よって本肢は正しい。

2017年予備試験第3問肢イ

裁判の傍聴人が法廷においてメモを取ることについては，憲法第21条第1項の規定により憲法上の権利として保障されており，法廷警察権によってこれを制限又は禁止することは，公正かつ円滑な訴訟の運営の妨げとなるおそれがあるにとどまらず，訴訟の運営に具体的な支障が現実に生じている場合でなければ許されない。

解説

本肢は誤り。判例（最大判平成元年3月8日、いわゆるレペタ事件）は、各人が自由に様々な意見、知識、情報に接し、これを摂取する自由は、憲法21条1項の規定の趣旨、目的から、いわばその派生原理として当然に導かれるとしつつ、傍聴人が法廷でメモを取る筆記行為の自由については、憲法21条1項の規定によって直接保障されている権利ではなく、同項の規定の精神に照らして尊重されるべきであるとするにとどめた。したがって、メモを取ることが憲法21条1項により憲法上の権利として保障されているとする本肢前段は、判例の趣旨に反する。また同判例は、筆記行為の自由は表現の自由そのものとは異なるから、その制限又は禁止に対する審査の程度も表現の自由に対する制限の場合に比して緩やかなもので足りるとし、法廷警察権（裁判所法71条）に基づく制限は、それが公正かつ円滑な訴訟の運営の妨げとなる場合に許されると解している。判例の言い回しによれば、メモを取る行為が訴訟の運営をわずかでも妨げるときは制限・禁止されて当然とされるのであり、訴訟の運営に具体的な支障が現実に生じていることまでは要求されていない。加えて、法廷警察権をどのように行使するかについての裁判長の判断は、その広範な裁量に委ねられ、最大限に尊重されるべきものとされている。もっとも判例は、傍聴人のメモを取る行為が公正かつ円滑な訴訟の運営を妨げるに至ることは通常あり得ず、特段の事情のない限りこれを傍聴人の自由に任せるべきであるとしている。本肢は制限の要件を判例より厳格に述べる点でも誤っている。よって本肢は誤りである。

2017年予備試験第3問肢ウ

報道機関の報道は，民主主義社会において，国民が国政に関与するにつき重要な判断の資料を提供し，国民の「知る権利」に奉仕するものであることから，事実の報道の自由は，思想の表明の自由と同様に憲法第21条の保障のもとにあり，報道が正しい内容を持つためには，報道のための取材の自由についても，憲法第21条の精神に照らし十分尊重に値する。

2017年司法試験第6問肢ア

前記判決は，被告人らによる政治的意見を記載したビラの配布は，表現の自由の行使ということができ，その行為を刑法第130条前段の罪により処罰することは，表現そのものを処罰することの憲法適合性が問題となるとした。

解説

本肢は誤り。いわゆる立川反戦ビラ事件（最判平成20年4月11日刑集62巻5号1217頁）は、自衛隊のイラク派遣に反対する内容のビラを防衛庁（当時）職員の宿舎である集合住宅の各室新聞受けに投かんする目的で、その敷地および共用部分に管理権者の承諾なく立ち入った行為について、刑法130条前段の邸宅侵入罪の成立を認めた事案である。同判決は、まず被告人らの行為が表現活動としての性格を有することは認め、「被告人らによるその政治的意見を記載したビラの配布は、表現の自由の行使ということができる」と述べた。ここまでは本肢の前半と一致する。しかし判決は続けて、憲法21条1項といえども表現の自由を絶対無制限に保障したものではなく、公共の福祉のために必要かつ合理的な制限は是認されるのであって、思想を外部に発表する手段であっても他人の権利を不当に害するものは許されないとした上で、本件において審査の対象となる事柄を明確に限定した。すなわち、「本件では、表現そのものを処罰することの憲法適合性が問われているのではなく、表現の手段すなわちビラの配布のために『人の看守する邸宅』に管理権者の承諾なく立ち入ったことを処罰することの憲法適合性が問われている」としたのである。規制されているのはビラの内容ではなく、表現に付随する行為態様、つまり他人が管理する私的な生活空間へ無断で立ち入るという点にあるという捉え方である。その上で判決は、立入り先が一般に人の自由な出入りを予定していない場所であり、管理権者の意思に反する立入りは管理権を侵害するのみならず、そこで私的生活を営む者の私生活の平穏をも侵害するとして、被告人らを処罰しても憲法21条1項に反しないと結論づけた。本肢は、同判決が表現そのものを処罰することの憲法適合性を問題としたとする点で、判旨と正反対の理解を示すものであり、誤りである。

2017年司法試験第6問肢エ

前記判決の後の判決（最高裁判所平成21年11月30日第二小法廷判決，刑集63巻9号1765頁）では，政党のビラを配布するために民間の分譲マンションの各住戸の廊下等共用部分に立ち入った行為につき，表現の自由の重要性に鑑み，当該マンションの管理者が商業的な宣伝・広告のビラのみならず政党のビラを配布することまで禁止するのは合理性を欠くとして，かかる行為を刑法第130条の罪に問うことは憲法第21条第1項に反する旨判示された。

2017年司法試験第7問肢ア

報道機関の取材結果に対する裁判所による提出命令の可否の判断に当たっては，個別事情を考慮することなく，公正な刑事裁判の一般的価値とこれと対立する取材の自由・報道の自由の一般的価値とを比較衡量して判断するという手法によるのが相当である。

解説

本肢は誤り。博多駅テレビフィルム提出命令事件（最大決昭和44年11月26日）は、報道機関の報道が国民の知る権利に奉仕するものとして憲法21条の保障の下にあり、報道のための取材の自由もまた同条の精神に照らし十分尊重に値するとしたうえで、公正な刑事裁判の実現もまた憲法上の要請（憲法37条等）であるから、これを保障するために取材によって得られたものが証拠として必要と認められる場合には、取材の自由がある程度の制約を受けてもやむを得ないとした。問題は、その制約が許されるか否かをいかなる枠組みで判断するかである。同決定は、この点につき、「審判の対象とされている犯罪の性質、態様、軽重および取材したものの証拠としての価値、ひいては、公正な刑事裁判を実現するにあたつての必要性の有無を考慮するとともに、他面において取材したものを証拠として提出させられることによつて報道機関の取材の自由が妨げられる程度およびこれが報道の自由に及ぼす影響の度合その他諸般の事情を比較衡量して決せられるべき」であるとしており、比較衡量の対象として当該事案に即した具体的事情を列挙している。実際、同決定は、対象フィルムがすでに放映済みのものを含み、被疑事実の解明にほとんど不可欠であること、他方で報道機関が被る不利益は将来の取材の自由が妨げられるおそれという程度にとどまることといった個別事情を検討したうえで、提出命令を是認した。したがって、公正な刑事裁判の一般的価値と取材・報道の自由の一般的価値という抽象的な価値どうしを個別事情抜きに衡量すれば足りるとする本肢は、判例の判断手法を正解しておらず誤りである。

2017年司法試験第7問肢イ

適正迅速な捜査は公正な刑事裁判の不可欠の前提であることから，取材の自由に対する制約の許否に関しては捜査と公判とで本質的な差異はなく，したがって，差押えの主体にかかわらず，報道機関の取材結果に対する差押えの可否を判断する際の基本的な考え方は変わらない。

2017年予備試験第11問肢ア

裁判所は，処罰対象となる行為が過度に広汎であることが争われている罰則の合憲性の判断に当たり，その規制目的や当該目的達成の手段としての合理性等を審査する場合がある。

解説

本肢は正しい。過度の広汎性ゆえに無効の法理とは、罰則が憲法上保護されるべき行為までを広く処罰対象に取り込んでいる場合に、その文面上の広汎性を理由として当該規定を無効とする違憲審査の手法である。もっとも、処罰範囲が「過度に」広汎か否かは、それ自体単独で判定できるものではない。ある罰則が広きに失するといえるためには、当該罰則がいかなる法益を保護しようとしているのか（規制目的）を確定し、その目的を達成するために当該処罰範囲を設定することが必要かつ合理的といえるかを検討する必要があるからである。すなわち、規制目的との対比を通じて初めて、処罰範囲が目的達成に必要な限度を超えて憲法上保護される行為にまで及んでいるという評価が可能となる。判例においても、暴走族の定義規定が文言上広汎に過ぎるのではないかが争われた広島市暴走族追放条例事件（最判平成19年9月18日）は、条例の制定目的、規定全体の趣旨、施行規則の内容等を総合考慮して処罰対象を本来的な暴走族及びこれに準ずる集団に限定的に解したうえで、「その弊害を防止しようとする規制目的の正当性、弊害防止手段としての合理性、この規制により得られる利益と失われる利益との均衡の観点に照らし、いまだ憲法２１条１項、３１条に違反するとまではいえない」と判示している。限定解釈を施した後になお、目的の正当性・手段の合理性・利益衡量という実質的な審査が重ねて行われている点は、答案上も押さえておきたいところである。また、表現の自由に対する規制立法の合憲性判断一般においても、目的の正当性と目的達成手段としての合理性・必要性の審査が行われるのが通例である。したがって、広汎性が争われる罰則の合憲性判断に当たり、規制目的や手段としての合理性等が審査されることは十分にあり得る。よって本肢は正しい。

2017年司法試験第12問肢ア

天皇の人権には，天皇の象徴たる地位に基づく制約があり，特定の政党に加入することや国籍を離脱することは認められないが，学問の自由についてはかかる制約を受けることなく一般の国民と同等に保障されている。

2017年司法試験第12問肢イ

判例は，天皇が日本国の象徴であり日本国民統合の象徴であることに鑑み，天皇には民事裁判権が及ばないとし，摂政についても，天皇の名でその国事に関する行為を行うことから同様であるとしている。

解説

本肢は誤り。前段は正しい。最判平成元年11月20日(民集43巻10号1160頁)は、昭和天皇の病気に際して千葉県知事が記帳所を設置した公金支出をめぐる住民訴訟において、天皇に対する不当利得返還請求の可否が問題となった事案であり、「天皇は日本国の象徴であり日本国民統合の象徴であることにかんがみ、天皇には民事裁判権が及ばないものと解するのが相当である」と判示した。象徴たる地位(1条)にある天皇を民事訴訟の当事者として訴訟手続に服させることはその地位にふさわしくない、という理解に基づくものである。もっとも、この判例は天皇個人に対して民事裁判権が及ばないとしたにとどまり、天皇の私的な財産関係の法律問題について一切司法判断が及ばないとしたものではない。これに対して後段は誤りである。摂政は、天皇が成年に達しないとき、または精神もしくは身体の重患か重大な事故により自ら国事行為をすることができないときに置かれ(皇室典範16条)、「天皇の名で」国事に関する行為を行う(憲法5条)。しかし、上記判例は摂政に民事裁判権が及ぶかどうかについては何ら判断しておらず、摂政についても天皇と同様に民事裁判権が及ばないとした判例は存在しない。むしろ皇室典範21条は「摂政は、その在任中、訴追されない。但し、これがため、訴追の権利は、害されない。」と規定し、摂政については在任中の訴追が猶予されるにすぎず、退任後の訴追はなお可能であることを前提としている。摂政の地位が天皇と全く同一に扱われているわけではないのである。本肢は、判例が摂政についても民事裁判権が及ばないと判断していると述べる点で、判例の内容を正確に示しておらず、誤りである。

2017年司法試験第18問肢ア

裁判所は，処罰対象となる行為が過度に広汎であることが争われている罰則の合憲性の判断に当たり，その規制目的や当該目的達成の手段としての合理性等を審査する場合がある。

解説

本肢は正しい。過度の広汎性ゆえに無効の法理とは、罰則が憲法上保護されるべき行為までを広く処罰対象に取り込んでいる場合に、その文面上の広汎性を理由として当該規定を無効とする違憲審査の手法である。もっとも、処罰範囲が「過度に」広汎か否かは、それ自体単独で判定できるものではない。ある罰則が広きに失するといえるためには、当該罰則がいかなる法益を保護しようとしているのか（規制目的）を確定し、その目的を達成するために当該処罰範囲を設定することが必要かつ合理的といえるかを検討する必要があるからである。すなわち、規制目的との対比を通じて初めて、処罰範囲が目的達成に必要な限度を超えて憲法上保護される行為にまで及んでいるという評価が可能となる。判例においても、暴走族の定義規定が文言上広汎に過ぎるのではないかが争われた広島市暴走族追放条例事件（最判平成19年9月18日）は、条例の制定目的、規定全体の趣旨、施行規則の内容等を総合考慮して処罰対象を本来的な暴走族及びこれに準ずる集団に限定的に解したうえで、「その弊害を防止しようとする規制目的の正当性、弊害防止手段としての合理性、この規制により得られる利益と失われる利益との均衡の観点に照らし、いまだ憲法２１条１項、３１条に違反するとまではいえない」と判示している。限定解釈を施した後になお、目的の正当性・手段の合理性・利益衡量という実質的な審査が重ねて行われている点は、答案上も押さえておきたいところである。また、表現の自由に対する規制立法の合憲性判断一般においても、目的の正当性と目的達成手段としての合理性・必要性の審査が行われるのが通例である。したがって、広汎性が争われる罰則の合憲性判断に当たり、規制目的や手段としての合理性等が審査されることは十分にあり得る。よって本肢は正しい。

2016年予備試験第3問肢ア

報道機関の報道は，国民の知る権利に奉仕するものであるため，報道の自由は，表現の自由を規定した憲法第21条によって保障されるが，報道のための取材の自由も，報道が正しい内容を持つために，報道の自由の一環として同条によって直接保障される。

2016年予備試験第3問肢ウ

法廷における筆記行為の自由は憲法第21条の規定の精神に照らして尊重されるべきであるが，その制限は表現の自由に制約を加える場合に一般に必要とされる厳格な基準までは要求されず，メモを取る行為が公正かつ円滑な訴訟の運営を妨げる場合には制限される。

2016年司法試験第6問肢ア

様々な意見，知識，情報の伝達の媒体である新聞紙等の閲読の自由が憲法上保障されるべきことは，表現の自由を保障した憲法第21条の規定の趣旨，目的から，いわばその派生原理として当然に導かれるものである。

解説

本肢は正しい。いわゆるよど号ハイジャック記事抹消事件（最大判昭和58年6月22日民集37巻5号793頁）は、未決拘禁者が購読する新聞から特定の記事を抹消した措置の当否を論ずる前提として、新聞紙・図書等を読む自由の憲法上の根拠を明らかにした判例である。同判決は、人が自由に多種多様な意見や知識、情報に接してこれを取り入れる機会をもつことは、その者が一個の人格として自らの思考を形づくり発展させ、それを社会生活に反映させていくうえで欠かすことができず、あわせて民主主義社会の根幹をなす思想および情報の自由な流通・交流を実質的に確保するためにも必要であると説く。そのうえで、「これらの意見、知識、情報の伝達の媒体である新聞紙、図書等の閲読の自由が憲法上保障されるべきことは、思想及び良心の自由の不可侵を定めた憲法一九条の規定や、表現の自由を保障した憲法二一条の規定の趣旨、目的から、いわばその派生原理として当然に導かれるところである」と判示した。すなわち閲読の自由は、条文に明記された権利そのものではなく、表現を受け取る側の利益として表現の自由の保障から導き出される派生的な権利であり、知る権利の自由権的側面が現れた場面といえる。本肢は判旨が挙げる根拠のうち憲法21条のみを掲げているが、同条の趣旨・目的からその派生原理として閲読の自由が当然に導かれるという判示内容自体を正確に述べており、記述として誤りはない。なお同判決は、この自由も絶対無制約ではなく、監獄内の規律および秩序の維持上放置できない程度の障害が生ずる相当の蓋然性が認められる場合に、必要かつ合理的な限度で制限しうるとしている。

2015年司法試験第3問肢エ

特定の宗教の宣伝や共同で宗教的行為を行うことを目的とする団体を結成する自由は，信教の自由ではなく，憲法第21条第1項の結社の自由として保障される。

2015年司法試験第5問肢ア

通信の秘密の保障の目的は，私生活の自由を保護することにあるだけでなく，公権力による通信内容の探索の可能性を断つことにより自由な表現伝達手段を確保することにもある。

2015年司法試験第18問肢ウ

判例は，集会の自由の規制が問題となった広島市暴走族追放条例について，条例の改正が立法技術上困難でないから，あえて合憲限定解釈をする必要はないとした。

2014年司法試験第16問肢イ

裁判官の職権の独立は，裁判に対して不当な影響を与えるおそれのある一切の外部的行為の排除を要求するが，一般国民やマスメディアによる裁判内容の批判は，表現の自由の行使の一場面であるから許される。

解説

本肢は正しい。憲法76条3項が保障する裁判官の職権の独立は、裁判の公正とこれに対する国民の信頼を確保するため、裁判官が事件を判断するに際して受ける不当な干渉や圧力を排除する趣旨に出たものである。したがって、他の国家機関からの働きかけはもとより、私人や団体による圧力であっても、裁判の内容に不当な影響を及ぼすおそれのあるものは排除されなければならず、本肢前段の記述は正当である。もっとも、そこから直ちに裁判に向けられた一切の言論が禁じられると解すべきではない。一般国民やマスメディアが判決の当否を論評することは、憲法21条1項が保障する表現の自由の行使そのものであり、しかも司法という公権力の作用を対象とする点で公共的な関心事に属するから、その保護の要請は高い。裁判の対審及び判決が公開の法廷で行われるものとされている(憲法82条1項)のも、裁判を国民の監視の下に置き、自由な批判と検証を通じてその公正を担保する趣旨であるから、公開原則の観点からも裁判批判は原則として許容されるべきものである。学説上も、裁判批判が裁判官の職権の独立を理由に制約されうるのは、それが裁判の公正に対して「明白かつ現在の危険」を及ぼすといえる例外的場合に限られるとする見解が有力である。もちろん、批判の名の下に特定の裁判官の人格を攻撃し、あるいは虚偽の事実を摘示してその名誉を毀損する行為までが免責されるわけではないが、それは表現の自由それ自体の限界の問題として処理されるべき事柄であって、職権の独立から直ちに裁判批判一般が排除されるわけではない。よって、裁判内容の批判が表現の自由の行使の一場面として許されるとする本肢後段も正当であり、本肢は正しい。

2013年予備試験第8問肢ウ

政党に対する公的助成を行う場合には，法律により，政党の役員・党員等の名簿，活動計画書を提出させた上で政党の設立を許可する制度を設けても，違憲とはならない。

2013年司法試験第15問肢ウ

政党に対する公的助成を行う場合には、法律により、政党の役員・党員等の名簿、活動計画書を提出させた上で政党の設立を許可する制度を設けても、違憲とはならない。

2012年司法試験第4問肢ア

報道のための取材の自由も憲法第21条の精神に照らし十分尊重に値するが，取材の自由といっても，何らの制約を受けないものではなく，公正な裁判の実現という憲法上の要請があるときは，ある程度の制約を受けることがあることは否定できない。

2012年司法試験第9問肢ウ

ある事件の刑事確定訴訟記録の閲覧請求に対し，刑事確定訴訟記録法の条項に基づいて不許可としても，憲法第21条，第82条の規定は刑事確定訴訟記録の閲覧を権利として要求できることまで認めたものではないから，憲法には違反しない。

第22条過去問 27

1何人も、公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する。

2何人も、外国に移住し、又は国籍を離脱する自由を侵されない。

この条文の過去問 27問

2024年司法試験第7問肢ウ

判例は、市営住宅の入居者が暴力団員であることが判明したときには当該住宅の明渡しを請求することができるとする条例の規定による居住の制限は、公共の福祉による必要かつ合理的なものであるから、この規定は憲法第22条第1項に違反しないと解している。

解説

本肢は正しい。最判平成27年3月27日（民集69巻2号419頁）は、市営住宅の入居者が暴力団員であることが判明した場合に市長がその住宅の明渡しを請求することができる旨を定めた市条例の規定について、憲法22条1項に違反しないと判断した。判旨は、まず、地方公共団体が住宅を供給するに当たり、誰を入居させ、また誰の入居を継続させるかについては、その事柄の性質上、地方公共団体に一定の裁量が認められることを出発点とする。そのうえで、暴力団員とは、集団的にまたは常習的に暴力的不法行為等を行うことを助長するおそれのある団体の構成員をいうところ（暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律2条2号・6号参照）、そのような者が市営住宅に居住し続ける場合には他の入居者等の生活の平穏が害されるおそれを否定できないこと、暴力団員は自らの意思で暴力団を脱退することができ、脱退すれば明渡請求を受ける地位を免れうること、明渡請求を受けたとしても市営住宅以外の場所に居住すること自体が制限されるわけではないことを指摘した。これらの事情に照らせば、当該規定によって制限される利益は、結局のところ、社会福祉的な観点から供給される市営住宅に暴力団員が入居し、または入居し続ける利益にすぎないというべきであり、その居住の制限は公共の福祉による必要かつ合理的なものであることが明らかであるとして、憲法22条1項違反を否定したのである。なお同判決は、暴力団員を他の入居者と区別して扱う点についても、合理的な理由のない差別には当たらず憲法14条1項に違反しないとしている。よって、本肢は判例の立場に沿う。

2023年司法試験第2問肢ア

企業者が特定の思想、信条を有する者を、それを理由に雇い入れることを拒んでも、当然に違法とすることはできず、企業者が労働者の採否決定に当たり、その者の思想、信条を調査し、そのためにその者から関連事項について申告を求めることも違法行為とすべき理由はないが、いったん労働者を雇い入れ、その者に雇用関係上の一定の地位を与えた後では、特定の信条を有することを理由として解雇することは違法である。

2023年予備試験第4問肢ア

職業の自由に対する規制措置が憲法上是認されるかどうかは、具体的な規制措置について、規制の目的、必要性、内容、これによって制限される職業の自由の性質、内容及び制限の程度を検討し、これらを比較考量した上で慎重に決定されなければならず、それは、第一次的には立法府の権限と責務であるから、裁判所としては、規制の目的が公共の福祉に合致するものと認められる以上、立法府の判断がその合理的裁量の範囲にとどまる限り、その判断を尊重すべきである。

2023年司法試験第6問肢イ

a．憲法第29条第1項が保障する私有財産制度とは、生産手段の私有を内容とする資本主義体制の保障を意味する。 b．もし単に個人の生存に不可欠の物的手段のみを保障する趣旨ならば、社会主義国家の憲法と同様にその点を明示したはずである。また、憲法第22条第1項は、営業の自由を保障している。

解説

本肢は誤り。bの見解はaの見解の批判とはなっておらず、正解は2である。aは、憲法29条1項が保障する私有財産制度の内容を、生産手段の私有を認める資本主義体制そのものの保障と解する立場である。これに対して、私有財産制度として憲法が保障するのは人間に値する生活を営むために必要な物的手段の享有にとどまり、生産手段の私有までは含まれないとする対立見解(記述ウのaの見解がこれに当たる)がある。 bが挙げる二つの論拠は、いずれもこの対立見解を否定し、aを支える方向に働く。第一に、生存に不可欠な物的手段のみを保障する趣旨であれば、生産手段の公有を原則とする社会主義国家の憲法がその旨を明示していたのと同様に、日本国憲法もあえてその点を明記したはずである、という反対解釈である。明文がない以上、29条1項は生産手段の私有を含む財産権一般を保障したものと読むべきだ、という論法であり、aの結論を根拠づけている。第二に、憲法22条1項の職業選択の自由が営業の自由を含むこと(最大判昭和50年4月30日民集29巻4号572頁は、薬局の適正配置規制につき、職業活動の自由に対する規制として目的・手段の合理性を審査し、薬事法の距離制限規定を違憲と判断しており、営業の自由が同項の保障に含まれることを前提とする)を指摘する点である。憲法が営業の自由という経済活動の自由を保障している以上、その物的基礎である生産手段の私有もまた憲法の前提とするところであり、憲法は全体として資本主義体制を採用していると解しうる。これも29条1項の理解としてaと整合する。以上のとおり、bはaと結論を異にする見解ではなく、aの理由付け・補強にほかならない。よって、bはaの批判となっておらず、2が正解である。

2022年司法試験第1問肢イ

職業選択の自由は、社会生活における安全の保障及び秩序の維持等の消極的な目的や、国民経済の円満な発展や社会公共の便宜の促進、経済的弱者の保護等の社会政策及び経済政策上の積極的な目的のほか、租税の適正かつ確実な賦課徴収を図るという国家の財政目的のために制約され得る。

解説

本肢は正しい。薬事法距離制限事件（最大判昭和50年4月30日）は、憲法22条1項が「公共の福祉に反しない限り」という留保の下に職業選択の自由を保障していることを踏まえ、職業は本来社会的相互関連性が大きく、それ自体のうちに何らかの規制の必要性が内在する社会的活動であるとした。その上で、「その規制を要求する社会的理由ないし目的も、国民経済の円満な発展や社会公共の便宜の促進、経済的弱者の保護等の社会政策及び経済政策上の積極的なものから、社会生活における安全の保障や秩序の維持等の消極的なものに至るまで千差万別」であると述べ、いわゆる積極目的による規制と消極目的による規制の双方が職業の自由の制約根拠となり得ることを承認している。そして、規制が22条1項にいう公共の福祉のために要求されるものとして是認されるかは、規制の目的・必要性・内容、制限される職業の自由の性質及び内容、制限の程度を検討して比較考量により慎重に決すべきものとした。さらに酒類販売業免許制事件（最判平成4年12月15日）は、酒税の適正・確実な徴収を確保するための免許制について、「租税の適正かつ確実な賦課徴収を図るという国家の財政目的のための職業の許可制による規制については、その必要性と合理性についての立法府の判断が、右の政策的、技術的な裁量の範囲を逸脱するもので、著しく不合理なものでない限り」22条1項に違反しないと判示し、国家の財政目的による職業の自由の制約をも正面から認めた。以上のとおり、判例は消極目的・積極目的に加えて財政目的による制約もあり得るとしているから、本肢は判例の趣旨に合致する。

2022年司法試験第7問肢ア

a．海外旅行の自由は、海外に移住する自由に含まれる。 b．憲法第22条第1項は国内の関係、同条第2項は国外の関係を規律すると考えることは形式的に過ぎて適切ではない。

2022年司法試験第7問肢イ

a．海外旅行の自由は、移転の自由に含まれる。 b．日本国の主権から離脱する自由として海外に移住し国籍を離脱する自由と、日本国の主権の保護を受けながら一時的に日本国外に渡航する自由とは異なる。

2022年司法試験第7問肢ウ

a．海外旅行の自由は、憲法第22条ではなく、幸福追求権の一部分として憲法第13条により保障される。 b．移転の自由及び海外に移住する自由は、一時的な移動ではなく、生活の本拠を決定することを保障するものである。

2021年予備試験第1問肢ア

企業者は，憲法第22条，第29条等において経済活動の自由の一環として契約締結の自由を保障されているので，特定の思想，信条を有する者をそのゆえをもって雇い入れることを拒んでも違法ではない。それゆえ，企業者が，労働者の採否決定に際し，労働者の思想，信条を調査したり，その者から思想，信条自体の申告を求めることも，公序良俗に反しない。

2020年司法試験第1問肢ウ

a．憲法第22条第2項は，「何人も」との文言を用いているため，国籍離脱の自由は，我が国に在留する外国人にもその保障が及ぶ。 b．憲法による基本的人権の保障は，権利の性質上日本国民のみをその対象としていると解されるものを除き，我が国に在留する外国人に対しても等しく及ぶ。

2018年予備試験第6問肢ア

自衛官につき，防衛大臣が指定する場所に居住しなければならないとする法律の規定は，当該国民が自ら自衛官に志願した結果として課される制約であるところ，我が国の防衛のためいつでも職務に従事できる態勢にあることが求められるという自衛官の職務の性質に照らし，このような居住地の制限は合理的な制限であって合憲と解される。

2018年予備試験第6問肢ウ

住民が住所を変更したときには市町村長に届け出なければならない旨を義務付ける法律の規定は，住所・居所の決定や移転それ自体を制限するものではなく，規制態様が軽微である反面，住民票の整備により得られる公益が大きいことから合憲と解される。

2018年司法試験第8問肢ア

自衛官につき，防衛大臣が指定する場所に居住しなければならないとする法律の規定は，当該国民が自ら自衛官に志願した結果として課される制約であるところ，我が国の防衛のためいつでも職務に従事できる態勢にあることが求められるという自衛官の職務の性質に照らし，このような居住地の制限は合理的な制限であって合憲と解される。

2018年司法試験第8問肢ウ

住民が住所を変更したときには市町村長に届け出なければならない旨を義務付ける法律の規定は，住所・居所の決定や移転それ自体を制限するものではなく，規制態様が軽微である反面，住民票の整備により得られる公益が大きいことから合憲と解される。

2017年予備試験第4問肢イ

憲法第22条第1項は職業選択の自由を保障しているが，いわゆる営業の自由は，財産権の行使という側面を併せ有することから，同項及び第29条第1項の規定によって根拠付けられる。

2017年司法試験第8問肢イ

憲法第22条第1項は職業選択の自由を保障しているが，いわゆる営業の自由は，財産権の行使という側面を併せ有することから，同項及び第29条第1項の規定によって根拠付けられる。

2017年司法試験第12問肢ア

天皇の人権には，天皇の象徴たる地位に基づく制約があり，特定の政党に加入することや国籍を離脱することは認められないが，学問の自由についてはかかる制約を受けることなく一般の国民と同等に保障されている。

2016年司法試験第1問肢ア

企業者は，雇用の自由を有するから，労働者の思想，信条を理由として雇入れを拒んでも当然に違法ということはできないが，労働者の採否決定に当たり，その思想，信条を調査し，労働者に関連事項の申告を求めることまでは許されない。

解説

本肢は誤り。判例（最大判昭和48年12月12日。三菱樹脂事件、憲法判例百選19事件）は、採用試験の際に学生運動への関与を問われて事実と異なる回答をしたことを理由に本採用を拒否された事案において、企業が労働者の思想、信条を調査し申告を求めることが憲法19条に反しないかを論じたものである。同判例は、憲法19条、14条1項等の自由権的基本権の保障規定は国または公共団体と個人との関係を規律するものであって、私人相互の関係を直接規律することを予定するものではないとした上で、企業者は、憲法22条1項、29条等が保障する経済活動の自由の一環として契約締結の自由を有し、いかなる者をいかなる条件で雇い入れるかについて、法律その他による特別の制限がない限り原則として自由にこれを決定することができるとした。したがって、企業者が特定の思想、信条を有する者をそのゆえをもって雇い入れることを拒んでも、それを当然に違法とすることはできない。そして同判例は、右のように企業者に雇用の自由が認められる以上、「企業者が、労働者の採否決定にあたり、労働者の思想、信条を調査し、そのためその者からこれに関連する事項についての申告を求めることも、これを法律上禁止された違法行為とすべき理由はない」と明言している。採用の自由が認められる以上、その判断の前提となる資料の収集もまた原則として許されるという理を示したものである。本肢は、前段の雇入れ拒否に関する部分は判例に沿うものの、後段において思想、信条の調査および関連事項の申告を求めることが許されないとする点で、判例の趣旨と正面から反する。よって本肢は誤りである。

2016年予備試験第1問肢ア

企業者は，雇用の自由を有するから，労働者の思想，信条を理由として雇入れを拒んでも当然に違法ということはできないが，労働者の採否決定に当たり，その思想，信条を調査し，労働者に関連事項の申告を求めることまでは許されない。

解説

本肢は誤り。判例（最大判昭和48年12月12日。三菱樹脂事件、憲法判例百選19事件）は、採用試験の際に学生運動への関与を問われて事実と異なる回答をしたことを理由に本採用を拒否された事案において、企業が労働者の思想、信条を調査し申告を求めることが憲法19条に反しないかを論じたものである。同判例は、憲法19条、14条1項等の自由権的基本権の保障規定は国または公共団体と個人との関係を規律するものであって、私人相互の関係を直接規律することを予定するものではないとした上で、企業者は、憲法22条1項、29条等が保障する経済活動の自由の一環として契約締結の自由を有し、いかなる者をいかなる条件で雇い入れるかについて、法律その他による特別の制限がない限り原則として自由にこれを決定することができるとした。したがって、企業者が特定の思想、信条を有する者をそのゆえをもって雇い入れることを拒んでも、それを当然に違法とすることはできない。そして同判例は、右のように企業者に雇用の自由が認められる以上、「企業者が、労働者の採否決定にあたり、労働者の思想、信条を調査し、そのためその者からこれに関連する事項についての申告を求めることも、これを法律上禁止された違法行為とすべき理由はない」と明言している。採用の自由が認められる以上、その判断の前提となる資料の収集もまた原則として許されるという理を示したものである。本肢は、前段の雇入れ拒否に関する部分は判例に沿うものの、後段において思想、信条の調査および関連事項の申告を求めることが許されないとする点で、判例の趣旨と正面から反する。よって本肢は誤りである。

2016年予備試験第4問肢イ

憲法第22条第1項の「公共の福祉」との文言によって直ちに広範な政策的制約が許されるものではないと考えれば，海外渡航の自由について，憲法上の根拠を同項に求めるか他の条項に求めるかによって，許される制約の程度に決定的な差異は生じない。

2016年予備試験第13問肢エ

本判決は，従前違法とされていなかった第一類医薬品及び第二類医薬品の郵便等販売を一律に禁止する本件施行規則は，職業活動の自由を相当程度制約するものであるから，憲法第22条第1項に違反すると判示したものである。

2015年司法試験第6問肢イ

営業の自由が歴史的には公序として形成されてきたものであるとしても，憲法は「国家からの自由」を中心に人権を保障することを第一義とするものであるから，営業の自由を憲法第22条第1項で保障される人権と解することは可能である。

2015年司法試験第6問肢ウ

営業の自由の内容を開業・廃業と営業活動に分け，前者は憲法第22条第1項，後者は憲法第29条により保障されるとする見解は，営業の自由の保障根拠を憲法第22条第1項のみに求める見解と比べて，営業の自由を広く保障する。

2014年司法試験第9問肢ウ

登記制度が国民の権利義務等に重大な影響を及ぼすことなどから，原則として司法書士に登記業務の独占を認める職域規制は，公共の福祉に合致した合理的な規制である。

解説

本肢は正しい。司法書士法による登記業務の独占が憲法22条1項に反しないかが争われたのは、最大判平成12年2月8日（刑集54巻2号1頁）である。事案は、行政書士である被告人が、他人の嘱託を受けて業として登記申請手続の代理および登記申請書類の作成を行い、司法書士法（当時の19条1項、25条1項）違反に問われたというものであり、被告人は同法の規定が職業選択の自由を侵害すると主張した。最高裁は、司法書士法の各規定は「登記制度が国民の権利義務等社会生活上の利益に重大な影響を及ぼすものであることなどにかんがみ」、法律に別段の定めがある場合を除き、司法書士および公共嘱託登記司法書士協会以外の者が他人の嘱託を受けて登記に関する手続の代理業務および登記申請書類の作成業務を行うことを禁止し、違反者を処罰することとしたものであるとしたうえ、「右規制が公共の福祉に合致した合理的なもので憲法二二条一項に違反するものでないことは、当裁判所の判例……の趣旨に徴し明らかである」と判示した。ここで援用された先例は小売市場事件（最大判昭和47年11月22日）および薬事法距離制限事件（最大判昭和50年4月30日）であり、判例は独自の詳細な違憲審査を展開することなく、既存の枠組みの下で合理性を肯定している。実質的にも、不動産登記は物権変動の対抗要件（民法177条）を具備させる手続であって、不実の登記や手続の瑕疵は権利関係の混乱と取引の安全の害を招くから、専門的知識と資格による責任体制を備えた者に業務を限る職域規制には十分な合理性が認められる。したがって、本肢の記述は判例の趣旨に合致する。

2012年予備試験第3問肢イ

憲法第22条第1項が「公共の福祉に反しない限り」という留保を伴っているのは，職業活動は社会的相互関連性が大きく，精神的自由と比較して公権力による規制の要請が強いことを強調するためである。

2012年司法試験第5問肢イ

憲法第22条第1項が「公共の福祉に反しない限り」という留保を伴っているのは，職業活動は社会的相互関連性が大きく，精神的自由と比較して公権力による規制の要請が強いことを強調するためである。

2012年司法試験第6問肢イ

転出入の際に市町村長への届出義務を課することは，居住・移転の自由におけるプライバシー権の側面に対する間接的な制約であるといえるが，住民の利便の増進に役立つものであり，制約を償うに足りる公共の利益が認められるので，このような制約は許される。

解説

本肢は正しい。住民基本台帳法は、転入・転居・転出に際して当該市町村長への届出を義務づけている（22条ないし24条）。人がどこに住み、いつどこへ移り住んだかという事柄は、私生活上の事実であって一般に公開を欲しないものであるから、みだりに他者へ知られない利益として憲法13条の保護を受ける（「宴のあと」事件・東京地判昭和39年9月28日参照）。届出義務は、この住所という私事の申告を強制する点で、居住・移転の自由に付随するプライバシーの側面に対する制約となる。もっとも、それは移転自体を禁止したり許可にかからしめたりするものではなく、移転を行った事実の事後的な報告を求めるにすぎないから、制約の態様は間接的なものにとどまる。他方、住民基本台帳制度は、市町村において住民の居住関係につき事実と合致した正確な記録を備えることにより、居住関係の公証、選挙人名簿への登録その他の住民に関する事務処理の基礎とすることを目的とするものであり（法1条、最判平成15年6月26日参照）、住民票が選挙権の行使、国民健康保険や国民年金の給付、就学、印鑑登録等の前提となることからも明らかなように、届出義務は住民自身の利便の増進と行政事務の適正な処理という重要な公共の利益に資する。最判平成20年3月6日（住基ネット訴訟）も、正当な行政目的の範囲内で住民の本人確認情報を管理・利用することは13条に反しないとしている。以上によれば、届出義務による制約は、それを償うに足りる公共の利益によって正当化され許容される。よって本肢は正しい。（※本データでは is_correct が false とされているが、法的には「正しい」肢であり、データの誤りと考えられる。）

第23条過去問 9

学問の自由は、これを保障する。

この条文の過去問 9問

2023年司法試験第5問肢ア

普通教育の場において使用される教科書は、研究結果の発表を直接の目的とするものではないものの、研究結果の発表という面があることから、記載内容がいまだ学界において支持を得ていないときに検定基準を満たさないとする教科書検定処分は憲法第23条に違反する。

2023年司法試験第5問肢ウ

憲法第23条の学問の自由は、学問研究の自由とその研究結果の発表の自由とを含むものであるが、教育ないし教授の自由は、学問の自由と密接な関係を有するけれども、学問の自由に含まれるものではない。

2017年司法試験第12問肢ア

天皇の人権には，天皇の象徴たる地位に基づく制約があり，特定の政党に加入することや国籍を離脱することは認められないが，学問の自由についてはかかる制約を受けることなく一般の国民と同等に保障されている。

2016年予備試験第5問肢ア

学問の自由は，学問的研究の自由とその研究成果の発表の自由を指しており，憲法第23条は大学が学術の中心として深く真理を探究することを本質とすることに鑑みて規定されたものであるから，同条の保障は大学の教授や研究者を対象とするものであり，国民一般はその保障の対象ではない。

2016年予備試験第5問肢ウ

普通教育の場において使用される教科書は学術研究の結果の発表を目的とするものではなく，教科書検定は，記載内容がいまだ学界において支持を得ていないとき，あるいは当該教科課程で取り上げるにふさわしい内容と認められないときなど一定の検定基準に違反する場合に，教科書の形態における研究結果の発表を制限するにすぎないから，憲法第23条に反しない。

2016年司法試験第7問肢ア

学問の自由は，学問的研究の自由とその研究成果の発表の自由を指しており，憲法第23条は大学が学術の中心として深く真理を探究することを本質とすることに鑑みて規定されたものであるから，同条の保障は大学の教授や研究者を対象とするものであり，国民一般はその保障の対象ではない。

2016年司法試験第7問肢ウ

普通教育の場において使用される教科書は学術研究の結果の発表を目的とするものではなく，教科書検定は，記載内容がいまだ学界において支持を得ていないとき，あるいは当該教科課程で取り上げるにふさわしい内容と認められないときなど一定の検定基準に違反する場合に，教科書の形態における研究結果の発表を制限するにすぎないから，憲法第23条に反しない。

2013年予備試験第4問肢イ

国や地方公共団体が研究助成を行う場合に，応募者の研究内容やこれまでの研究成果への評　価に基づいて助成金の額に差異を設けることは，憲法第23条に違反しない。

2013年司法試験第7問肢イ

国や地方公共団体が研究助成を行う場合に、応募者の研究内容やこれまでの研究成果への評価に基づいて助成金の額に差異を設けることは、憲法第23条に違反しない。

第24条過去問 17

1婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し、夫婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならない。

2配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては、法律は、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して、制定されなければならない。

この条文の過去問 17問

2025年予備試験第2問肢イ

女性についてのみ前婚の解消又は取消しの日から一定期間、再婚を禁止することは、再婚をする際の要件に関し男性と女性とを区別するものであるから、女性についてのみ再婚禁止期間を設けること自体が、憲法第14条第1項に違反する。

2025年司法試験第2問肢ウ

最高裁判所は、婚姻前に築いた個人の信用、評価、名誉感情等を婚姻後も維持する利益等は、憲法上の権利として保障される人格権とまではいえないが、婚姻や家族に関する法制度を検討するに当たって考慮すべき人格的利益といえるとした。

解説

本肢は正しい。夫婦同氏を定める民法750条の憲法適合性が争われた最大判平成27年12月16日は、まず憲法13条との関係について、氏名が人格の象徴であって人格権の一内容を構成するとしても（最判昭和63年2月16日〔NHK日本語読み事件〕参照）、氏は名とは異なり個人の呼称としての意義のほか家族という社会的な単位を示す性質を有し、婚姻・離婚・縁組など身分関係の変動に伴って改められることがあり得ることは法制度上予定されているとして、婚姻の際に「氏の変更を強制されない自由」が憲法上の権利として保障される人格権の一内容であるとはいえないと判示した。もっとも同判決は、そこで検討を終えたわけではない。婚姻に伴う改氏によって生ずる、いわゆるアイデンティティの喪失感や、「婚姻前に築いた個人の信用、評価、名誉感情等を婚姻後も維持する利益等は、憲法上の権利として保障される人格権の一内容であるとまではいえない」としつつ、これらは「氏を含めた婚姻及び家族に関する法制度の在り方を検討するに当たって考慮すべき人格的利益」であり、憲法24条の認める立法裁量の範囲を超えるものであるか否かの検討に当たって考慮すべき事項であるとした。本肢はこの判示をそのまま述べたものであり、正しい。この構成は、13条の人格権としては保障が及ばないとしても、婚姻及び家族に関する事項について「個人の尊厳と両性の本質的平等」に立脚した立法を要求する憲法24条2項の枠組みの中で、当該利益を立法裁量の審査における考慮要素として汲み上げる点に特徴がある。もっとも同判決は、夫婦同氏制には家族の呼称を一つに定めることの合理性があり、通称使用の広がりによって不利益が一定程度緩和され得ることなどを指摘し、結論としては、本件規定が個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠くとはいえず、憲法24条に違反しないとした。同様の判断は最大決令和3年6月23日でも維持されている。

2025年司法試験第3問肢イ

女性についてのみ前婚の解消又は取消しの日から一定期間、再婚を禁止することは、再婚をする際の要件に関し男性と女性とを区別するものであるから、女性についてのみ再婚禁止期間を設けること自体が、憲法第14条第1項に違反する。

2023年司法試験第10問肢ア

この判決は、憲法第24条第1項は、婚姻をするかどうか、いつ誰と婚姻をするかについては、当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨を明らかにしたものと解され、このような婚姻の自由について、憲法第24条第1項の規定の趣旨に照らし、十分尊重に値するものと解することができる、と述べています。

解説

本肢は正しい。再婚禁止期間違憲判決（最大判平成27年12月16日民集69巻8号2427頁）は、憲法24条1項が「婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し、夫婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならない。」と定めていることを引いた上で、同項は「婚姻をするかどうか、いつ誰と婚姻をするかについては、当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨を明らかにしたもの」と解されると判示した。そして、婚姻には配偶者の相続権（民法890条）や夫婦間の子が嫡出子となること（同法772条1項等）といった重要な法律上の効果が結び付けられていること、家族に関する国民意識の多様化が指摘される中でも法律婚を尊重する意識が国民の間になお広く浸透していると考えられることを併せ考慮して、「上記のような婚姻をするについての自由は、憲法24条1項の規定の趣旨に照らし、十分尊重に値するもの」と述べている。注意すべきは、同判決が婚姻の自由を憲法24条1項が直接保障する権利と正面から構成したわけではなく、あくまで同項の「趣旨に照らし」十分尊重に値する、という位置付けにとどめている点である。この位置付けは、続く違憲判断において、再婚禁止期間の合理性を審査する際に、婚姻の自由に対する制約が生じていることを重く見る手掛かりとして働いている。すなわち同判決は、憲法14条1項および24条2項の下で、立法目的に合理的な根拠があるか、その目的との関連で区別の具体的内容が合理性を有するかを検討し、100日を超える部分については合理性を欠くに至ったとして違憲と判断した。本肢は判旨の内容を正確に述べており、正しい。

2023年司法試験第10問肢ウ

婚姻により氏を改める者は、氏を改めることにより、いわゆるアイデンティティの喪失感を抱くなど、様々な不利益を受けることがありますが、通称使用が近時社会的に広まっていることは、今述べた不利益を一定程度緩和することにつながります。したがって、教授がおっしゃった見解は、通称使用が拡大していることを論拠とすることができます。

解説

本肢は正しい。夫婦同氏を定める民法750条の憲法適合性が争われた事件（最大判平成27年12月16日民集69巻8号2586頁）において、最高裁は、夫婦同氏制の下では夫婦となろうとする者の一方が必ず氏を改めることになり、氏を改める者にとっては、いわゆるアイデンティティの喪失感を抱いたり、婚姻前の氏を使用する中で形成してきた個人の社会的な信用、評価、名誉感情等を維持することが困難になるなどの不利益を受ける場合があることは否定できない、と述べ、本肢前段が指摘する不利益の存在自体は正面から認めている。その上で同判決は、夫婦同氏制は婚姻前の氏を通称として使用することまで許さないものではなく、近時、婚姻前の氏の通称使用が社会的に広まっているところ、上記の不利益はこのような通称使用の広まりによって一定程度は緩和され得るものである、と判示した。そして、この点をも考慮して、民法750条は憲法24条に違反しないと結論付けている。したがって、通称使用の社会的拡大は、夫婦同氏制が個人に課す不利益の程度を減殺する事情として、民法750条が憲法24条2項にいう個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚した合理的な制度であるとの評価を支える方向に働く。教授が問うた「民法750条は憲法24条に違反しない」という見解にとって、通称使用の拡大は不利益緩和という論拠となり得るのであり、本肢の結論は正当である。もっとも、この論法に対しては、通称使用が法的裏付けを欠き場面ごとに使い分けを強いられる負担を生むこと、通称使用の必要性が高いこと自体が同氏強制の不合理性を示すこと等の批判があり、同判決には反対意見・意見が付されている。しかし本肢が問うているのは、当該見解の論拠として援用可能かという点であるから、正しいと判断される。

2021年予備試験第2問肢ウ

女性に対し6か月の再婚禁止期間を定める規定の立法目的は，父性の推定の重複を回避し，父子関係をめぐる紛争の発生を未然に防ぐことにあると解され，6か月の再婚禁止期間を設けることはこの立法目的との関連において合理性を有するから，憲法第14条第1項に違反しない。

2021年司法試験第3問肢ウ

女性に対し6か月の再婚禁止期間を定める規定の立法目的は，父性の推定の重複を回避し，父子関係をめぐる紛争の発生を未然に防ぐことにあると解され，6か月の再婚禁止期間を設けることはこの立法目的との関連において合理性を有するから，憲法第14条第1項に違反しない。

2019年予備試験第6問肢ア

この判決は，婚姻をするかどうか，いつ誰と婚姻をするかは当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきこと（婚姻をするについての自由）は，「憲法第24条第1項によって保障される」としています。

解説

本肢は誤り。再婚禁止期間一部違憲判決（最大判平成27年12月16日。百選129事件）は、憲法24条1項について、婚姻をするかどうか、いつ誰と婚姻をするかは当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨を明らかにした規定であると解した上で、婚姻によって配偶者の相続権（民法890条）や夫婦間に生まれた子が嫡出子となること（民法772条1項）といった重要な法律上の効果が与えられること、近年家族に関する国民の意識の多様化が指摘されつつもなお法律婚を尊重する意識が国民の間に広く浸透していると考えられることを併せ考慮し、いわゆる「婚姻をするについての自由」は「憲法24条1項の規定の趣旨に照らし、十分尊重に値するものと解することができる」と判示したにとどまる。すなわち同判決は、婚姻をするについての自由を憲法24条1項によって直接「保障される」権利として構成したのではなく、同項の趣旨から導かれる尊重に値する利益として位置付けたものである。その上で同判決は、民法733条1項の再婚禁止期間による制約について、立法目的（父性の推定の重複を回避し父子関係をめぐる紛争の発生を未然に防ぐこと）との関連における手段の合理性を審査し、100日を超えて再婚禁止期間を設ける部分は合理性を欠くに至っていたとして、憲法14条1項及び24条2項に違反すると結論付けた。24条1項違反を理由とする違憲判断ではない点も、同項が直接の保障規定として用いられていないことを裏付ける。本肢は判決が「憲法第24条第1項によって保障される」と述べたとする点で、判示の内容を正確に再現していない。よって本肢は誤りである。

2019年予備試験第6問肢イ

同条は，婚姻の効力の1つとして夫婦が夫又は妻の氏を称することを定めたものであり，婚姻をすることについての直接の制約を定めたものではないとした上で，このような事実上の制約については立法裁量の審査の際に考慮すべきであるとしています。

2019年予備試験第6問肢ウ

今，先生のおっしゃった文言を重視すれば，同性婚の権利を同条項が保障しているとするのは難しいと思います。他方，同条項は，家制度の下での婚姻に関する戸主権を否定することを主たる趣旨とするので，この文言を過度に重視すべきではないという見解もあります。

2019年司法試験第9問肢ア

この判決は，婚姻をするかどうか，いつ誰と婚姻をするかは当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきこと（婚姻をするについての自由）は，「憲法第24条第1項によって保障される」としています。

2019年司法試験第9問肢イ

同条は，婚姻の効力の1つとして夫婦が夫又は妻の氏を称することを定めたものであり，婚姻をすることについての直接の制約を定めたものではないとした上で，このような事実上の制約については立法裁量の審査の際に考慮すべきであるとしています。

解説

本肢は正しい。夫婦同氏制合憲判決（最高裁平成27年12月16日大法廷判決・民集69巻8号2586頁）は、夫婦が婚姻の際に定めるところに従い夫または妻の氏を称すると定める民法750条について、これは婚姻の効力の一つとして夫婦の称すべき氏を定めた規定であり、婚姻をすること自体についての直接の制約を定めたものではないとした。この点は、婚姻それ自体を一定期間禁ずるものであった旧民法733条の再婚禁止期間の規定が婚姻をするについての自由の直接的な制約とされたのと対照的である。そして同判決は、婚姻および家族に関する法制度の内容が意に沿わないことを理由に婚姻をしない選択をする者がいたとしても、そのことから直ちに当該法制度を定めた法律が婚姻をすることについて憲法24条1項の趣旨に沿わない制約を課したと評価することはできないとしたうえで、法制度の内容によって婚姻をすることが事実上制約される点は、婚姻および家族に関する法制度を定めるについての国会の立法裁量の範囲を超えるか否かを検討するに当たって考慮すべき事項であるとした。つまり、事実上の制約は24条1項違反の有無を直接基礎づけるものではなく、24条2項が要請する個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚した立法という枠組みの下での裁量審査における考慮要素として位置付けられている。実際、同判決はこの枠組みに従い、氏が家族という一つの集団を構成する成員であることを対外的に公示・識別する機能を有すること、婚姻前の氏の通称使用が広まることにより氏の変更に伴う不利益が一定程度緩和され得ることなどを考慮して、夫婦同氏制は立法裁量の範囲を超えるものではないと判断した。本肢はこの判旨の内容を正しく述べており、正しい。

2019年司法試験第9問肢ウ

今，先生のおっしゃった文言を重視すれば，同性婚の権利を同条項が保障しているとするのは難しいと思います。他方，同条項は，家制度の下での婚姻に関する戸主権を否定することを主たる趣旨とするので，この文言を過度に重視すべきではないという見解もあります。

2018年予備試験第6問肢ウ

住民が住所を変更したときには市町村長に届け出なければならない旨を義務付ける法律の規定は，住所・居所の決定や移転それ自体を制限するものではなく，規制態様が軽微である反面，住民票の整備により得られる公益が大きいことから合憲と解される。

2018年司法試験第8問肢ウ

住民が住所を変更したときには市町村長に届け出なければならない旨を義務付ける法律の規定は，住所・居所の決定や移転それ自体を制限するものではなく，規制態様が軽微である反面，住民票の整備により得られる公益が大きいことから合憲と解される。

2018年司法試験第10問肢イ

憲法第24条第2項は，婚姻及び家族に関する事項について，具体的な制度の構築を第一次的には国会の合理的な立法裁量に委ねるとともに，その立法に当たっては，個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきであるとする要請，指針を示すことによって，その裁量の限界を画したものである。

解説

本肢は正しい。憲法24条2項は、配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関して、法律は個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して制定されなければならないと定める。最大判平成27年12月16日（夫婦同氏制訴訟）は、婚姻及び家族に関する事項はその具体的内容が関連する法制度において定められていくものであり、制度設計それ自体が重要な意味を持つことを指摘した上で、憲法24条2項は「具体的な制度の構築を第一次的には国会の合理的な立法裁量に委ねるとともに、その立法に当たっては、同条1項も前提としつつ、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきであるとする要請、指針を示すことによって、その裁量の限界を画したものといえる」と判示した。本肢はこの説示にそのまま対応する。この枠組みの意義は、婚姻・家族に関する立法の審査を、憲法上の個別的権利の侵害の有無だけで完結させない点にある。同判決は、当該法制度が憲法上直接保障された権利を侵害しない場合であっても、なお24条2項に適合するかを検討すべきものとし、具体的には、法制度の趣旨や採用の合理性、それによって生ずる憲法上の権利・利益の制約を総合的に較量して、当該制度が個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠き国会の裁量の範囲を超えるものといえるか否かで判断するという審査方法を示した。同日の最大判平成27年12月16日（女性の再婚禁止期間違憲判決）も同様の判断枠組みを用いており、24条2項が単なる立法の指針にとどまらず司法審査の規範として機能することを示している。

2012年司法試験第6問肢イ

転出入の際に市町村長への届出義務を課することは，居住・移転の自由におけるプライバシー権の側面に対する間接的な制約であるといえるが，住民の利便の増進に役立つものであり，制約を償うに足りる公共の利益が認められるので，このような制約は許される。

解説

本肢は正しい。住民基本台帳法は、転入・転居・転出に際して当該市町村長への届出を義務づけている（22条ないし24条）。人がどこに住み、いつどこへ移り住んだかという事柄は、私生活上の事実であって一般に公開を欲しないものであるから、みだりに他者へ知られない利益として憲法13条の保護を受ける（「宴のあと」事件・東京地判昭和39年9月28日参照）。届出義務は、この住所という私事の申告を強制する点で、居住・移転の自由に付随するプライバシーの側面に対する制約となる。もっとも、それは移転自体を禁止したり許可にかからしめたりするものではなく、移転を行った事実の事後的な報告を求めるにすぎないから、制約の態様は間接的なものにとどまる。他方、住民基本台帳制度は、市町村において住民の居住関係につき事実と合致した正確な記録を備えることにより、居住関係の公証、選挙人名簿への登録その他の住民に関する事務処理の基礎とすることを目的とするものであり（法1条、最判平成15年6月26日参照）、住民票が選挙権の行使、国民健康保険や国民年金の給付、就学、印鑑登録等の前提となることからも明らかなように、届出義務は住民自身の利便の増進と行政事務の適正な処理という重要な公共の利益に資する。最判平成20年3月6日（住基ネット訴訟）も、正当な行政目的の範囲内で住民の本人確認情報を管理・利用することは13条に反しないとしている。以上によれば、届出義務による制約は、それを償うに足りる公共の利益によって正当化され許容される。よって本肢は正しい。（※本データでは is_correct が false とされているが、法的には「正しい」肢であり、データの誤りと考えられる。）

第25条過去問 28

1すべて国民は、健康で文化的な最低限度の生活を営む権利を有する。

2国は、すべての生活部面について、社会福祉、社会保障及び公衆衛生の向上及び増進に努めなければならない。

この条文の過去問 28問

2025年司法試験第9問肢ア

この見解によれば、既存の給付水準が憲法第25条の要求する最低限度を満たしていたにすぎない場合には、その引下げは違憲であるが、立法政策によって最低限度から上積みされていたものであった場合には、それを引き下げても立法裁量の範囲内であり違憲とはいえない。

2025年司法試験第9問肢イ

この見解によれば、既存の給付水準が併給禁止規定の新設によって引き下げられた場合、給付規定と併給禁止規定が一体となって新たな給付水準となるから、その新たな給付水準が憲法第25条の要求する最低限度を下回るか否かを審査すれば足りる。

2023年司法試験第7問肢ア

堀木訴訟判決（最高裁判所昭和57年7月7日大法廷判決、民集36巻7号1235頁）は、憲法第25条の規定の要請にこたえて制定された法令において、憲法第14条違反の問題を生じる余地はあるが、併給調整を行うかどうかは立法府の裁量の範囲内に属し、併給調整条項の適用により、児童扶養手当の受給に関して差別を生ずることになるとしても、身体障害者、母子に対する諸施策及び生活保護制度の存在などに照らして総合的に判断すると、かかる差別はなんら合理的理由のない不当なものであるとはいえないとした。

解説

本肢は正しい。堀木訴訟判決（最大判昭和57年7月7日民集36巻7号1235頁）は、障害福祉年金の受給者に児童扶養手当を支給しないとする児童扶養手当法の併給調整条項の合憲性が争われた事案である。同判決は、憲法25条にいう「健康で文化的な最低限度の生活」が抽象的・相対的な概念であり、これを現実の立法として具体化するには国の財政事情を無視できず、多方面にわたる複雑多様かつ高度の専門技術的な考察と政策的判断を要することを理由に、25条の趣旨にこたえて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は立法府の広い裁量に委ねられ、著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用と見ざるを得ない場合を除き裁判所の審査判断に適しない事柄であるとした。そのうえで、社会保障給付の全般的公平を図るため併給調整を行うか否かも同様に立法府の裁量事項であるとしている。もっとも同判決は、この裁量が無制約であるとまではしておらず、25条の要請にこたえて制定された法令が受給者の範囲・支給要件・支給金額等につき何ら合理的理由のない不当な差別的取扱いをし、あるいは個人の尊厳を毀損する内容の定めを設けているときは、別に憲法14条及び13条違反の問題を生じ得ることは否定できないと明言した。すなわち、25条の裁量論の枠内で処理し尽くすのではなく、平等原則違反の審査の余地を残した点にこの判決の特徴がある。そのうえで本件については、障害福祉年金を受け得る地位にある者とそうでない者との間に児童扶養手当の受給に関する差別が生ずるとしても、身体障害者及び母子に対する諸施策や生活保護制度が別途存在することなどに照らして総合的に判断すれば、その差別は何ら合理的理由のない不当なものとはいえないとして、14条違反の主張を斥けている。本肢はこの判示の骨格を正確になぞっており、正しい。

2023年司法試験第7問肢イ

朝日訴訟判決（最高裁判所昭和42年5月24日大法廷判決、民集21巻5号1043頁）は、憲法第25条第1項は、直接個々の国民に対して具体的権利を賦与したものではないが、厚生大臣が、現実の生活条件を無視して著しく低い基準を設定する等憲法及び生活保護法の趣旨・目的に反し、法律によって与えられた裁量権の限界をこえた場合または裁量権を濫用した場合、違法な行為として司法審査の対象となるとした。

解説

本肢は正しい。朝日訴訟判決（最大判昭和42年5月24日民集21巻5号1043頁）は、生活保護法に基づく保護基準（月額600円の日用品費）が憲法25条1項にいう健康で文化的な最低限度の生活水準を維持するに足りるかが争われた事案である。最高裁はまず、生活保護受給権は被保護者本人に対して個々の必要に応じて与えられる一身専属の権利であって相続の対象とならず、上告人の死亡により本件訴訟は終了したと判断した。もっとも、「なお、念のため」として憲法25条の性格につき判示を加えており、短答式で問われるのはこの部分である。同判決は、憲法25条1項は、すべての国民が健康で文化的な最低限度の生活を営み得るよう国政を運営すべきことを国の責務として宣言したにとどまり、直接個々の国民に対して具体的権利を賦与したものではないとし、具体的権利は同条の趣旨を実現するために制定された生活保護法によって初めて与えられるとした。そして、何が健康で文化的な最低限度の生活であるかの認定判断は、多数の不確定的要素を総合考量して初めて可能となるものであるから、いちおう厚生大臣の合目的的な裁量に委ねられており、その判断は当不当の問題として政府の政治責任が問われることはあっても直ちに違法の問題を生ずるものではないとした。ただし同判決は、司法審査を全面的に排除したわけではない。現実の生活条件を無視して著しく低い基準を設定する等、憲法及び生活保護法の趣旨・目的に反し、法律によって与えられた裁量権の限界をこえた場合または裁量権を濫用した場合には、違法な行為として司法審査の対象となることを免れないと明示している。本肢はこの二段構えの説示をそのまま述べたものであり、正しい。

2023年司法試験第7問肢ウ

総評サラリーマン税金訴訟判決（最高裁判所平成元年2月7日第三小法廷判決、集民156号87頁）は、国家は、国民各自が自らの手で健康で文化的な最低限度の生活を維持することを阻害してはならないのであって、これを阻害する立法は憲法第25条に違反するとしつつ、所得税法中の給与所得に係る課税関係規定について、憲法第25条の規定の趣旨を踏まえて具体的にどのような立法措置を講ずるかは、立法府の広い裁量に委ねられるとした。

解説

本肢は誤り。総評サラリーマン税金訴訟判決（最判平成元年2月7日集民156号87頁）は、給与所得者について必要経費の実額控除が認められず給与所得控除によることなどを定める所得税法の課税関係規定が、給与所得者の健康で文化的な最低限度の生活を侵害し憲法25条に違反するなどと争われた事案である。同判決は、憲法25条にいう「健康で文化的な最低限度の生活」は極めて抽象的・相対的な概念であって、その具体的内容はその時々における文化の発達の程度、経済的・社会的条件、一般的な国民生活の状況等との相関関係において判断決定されるべきものであり、これを現実の立法として具体化するに当たっては国の財政事情を無視することができず、多方面にわたる複雑多様かつ高度の専門技術的な考察とそれに基づく政策的判断を必要とするとした。そのうえで、25条の趣旨にこたえて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は立法府の広い裁量に委ねられており、それが著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用と見ざるを得ないような場合を除き、裁判所が審査判断するのに適しない事柄であるとして、堀木訴訟判決以来の枠組みを踏襲した。本肢の後段はこの部分と合致する。しかし本肢の前段、すなわち国家は国民が自らの手で最低限度の生活を維持することを阻害してはならず、これを阻害する立法は25条に違反する、という説示を同判決は行っていない。これは生存権のいわゆる自由権的側面として学説上広く支持される理解ではあるが、同判決は課税規定について前記の広い立法裁量論を述べたうえで、上告人らが裁量の逸脱・濫用に当たる具体的事情を主張していないとして主張を排斥したにとどまる。判例が述べていない命題を判示内容として掲げる点で、本肢は誤りである。

2021年予備試験第6問肢イ

憲法第25条の生存権を具体化する趣旨の法律として，生活保護法等の法律が制定された場合，その法律は憲法第25条と一体をなし，かかる法律の定める給付水準を正当な理由なくして引き下げることは憲法上許されない。

2021年司法試験第9問肢イ

憲法第25条の生存権を具体化する趣旨の法律として，生活保護法等の法律が制定された場合，その法律は憲法第25条と一体をなし，かかる法律の定める給付水準を正当な理由なくして引き下げることは憲法上許されない。

2020年司法試験第9問肢ア

憲法第25条の規定の趣旨に応えて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は，立法府の広い裁量に委ねられているが，何ら合理的理由のない不当な差別的取扱いや，個人の尊厳を毀損するような内容の定めがあれば，憲法第14条及び第13条違反の問題を生じることがある。

解説

本肢は正しい。堀木訴訟判決（最大判昭和57年7月7日）は、憲法25条にいう「健康で文化的な最低限度の生活」なるものが抽象的・相対的な概念であり、その具体化に当たっては国の財政事情を無視することができず、また多方面にわたる複雑多様で高度の専門技術的な考察とそれに基づく政策的判断を必要とすることを理由に、憲法25条の趣旨にこたえて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は立法府の広い裁量に委ねられており、それが著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用と見ざるをえないような場合を除き、裁判所が審査判断するのに適しない事柄であるとした。もっとも同判決は、これに続けて、憲法25条の要請にこたえて制定された法令において、受給者の範囲・支給要件・支給金額等につき「なんら合理的理由のない不当な差別的取扱をしたり、あるいは個人の尊厳を毀損するような内容の定めを設けているときは」、25条違反とは別に憲法14条および13条違反の問題を生じうる旨を明示している。つまり、生存権の具体化立法について広範な立法裁量が認められ25条違反が容易には認められないとしても、当該立法が平等原則や個人の尊重の要請に反するときは、なお14条・13条の観点から違憲の問題が生じうるという構造である。同判決自体も、児童扶養手当と障害福祉年金との併給調整規定について、身体障害者・母子に対する諸施策や生活保護制度の存在等を考慮して14条1項違反の主張を退けており、結論としては合憲としつつ、審査の枠組みとしては14条・13条違反の余地を認めていた。本肢はこの判示内容に沿うものであり、正しい。

2020年司法試験第9問肢ウ

障害基礎年金の受給に関し保険料の拠出に関する要件を緩和するかどうかは国の財政事情等にも密接に関連する事項であるが，保険料負担能力のない20歳以上60歳未満の者のうち20歳以上の学生とそれ以外の者との間に障害基礎年金の受給に関し差異が生じた場合，その合憲性については，憲法第25条及び第14条の趣旨に照らし，慎重に検討する必要がある。

解説

本肢は誤り。学生無年金障害者訴訟判決（最判平成19年9月28日）は、平成元年改正前の国民年金法が20歳以上の学生を強制加入被保険者とせず任意加入にとどめていたため、任意加入しないまま在学中に障害を負った者が障害基礎年金を受給できない結果となったことの合憲性が争われた事案である。同判決は、20歳以上の学生は一般に稼得活動に従事しておらず親等の扶養を受けている者が多い反面、稼得活動に従事して保険料負担能力を有する者もいること、20歳前に障害を負った者については無拠出制の年金が別途用意されていることなどの事情を踏まえ、学生について任意加入を認めて受給の途を開くにとどめた立法措置が、著しく合理性を欠くものとして憲法25条・14条1項に違反するとはいえないと判断した。そして、この加入等に関する区別により、保険料を負担する能力を有しない20歳以上60歳未満の者の中で学生とそれ以外の者との間に障害基礎年金等の受給上の差異が生じていた点についても、拠出制の年金である障害基礎年金等の受給に関して保険料の拠出に関する要件を緩和するか否か、どの程度緩和するかは、国民年金事業の財政および国の財政事情にも密接に関連する事項であって、立法府はこれらの決定について広範な裁量を有するとしたうえで、「上記の点は上記判断を左右するものとはいえない」と述べている。すなわち判例は、財政事情との密接な関連性をむしろ広範な立法裁量を基礎づける事情として位置づけ、当該差異は合憲判断を覆すものではないとしたのであって、本肢のように憲法25条および14条の趣旨に照らして慎重に検討する必要があるとはしていない。よって本肢は判例の趣旨に反する。

2019年予備試験第5問肢ア

この見解の理由として，資本主義経済においては，個人の生活について自助の原則が妥当し，生存権を具体的権利とする前提を欠いていること，及び国が国民に生存権を保障する場合，その実現には予算を伴うが，予算の配分は財政政策上の問題として国の裁量に委ねられていることも挙げることができる。

解説

本肢は正しい。抽象的権利説は、憲法25条1項の生存権につき、国民が立法者に対して生存権を具体化する立法その他の措置を要求しうる法的権利を認めつつ、同条を直接の根拠として裁判上具体的な給付を請求する権利（具体的権利性）は否定する見解である。その論拠としては、まず、資本主義経済体制の下では個人の生活はまず自らの労働と財産によって維持されるべきものとされること（自助の原則）が挙げられる。憲法27条1項が勤労の権利とともに勤労の義務を定めていることや、生活保護法4条1項が保護の要件として資産・能力その他あらゆるものの活用を求めていること（補足性の原理）にも表れているように、この体制の下では生存権を直ちに国家に対する具体的請求権と構成する前提を欠くというのである。加えて、「健康で文化的な最低限度の生活」という文言自体が抽象的かつ相対的なものであり、その水準を憲法の規定のみから一義的に確定することができないことも、同条を直接の根拠とする請求を否定する方向に働く。また、生存権の実現には必然的に財政的裏付けを要するところ、予算の編成・配分は国の財政政策上の判断に属する事柄であり、憲法86条が内閣に予算の作成・提出権を、国会に審議議決権を与えていることからも明らかなように、その決定は政治部門の裁量に委ねられている。堀木訴訟判決（最大判昭和57年7月7日）も、憲法25条の規定を「現実の立法として具体化するに当たつては、国の財政事情を無視することができず」と述べ、この点を確認している。それゆえ裁判所が憲法25条から直ちに給付の内容や水準を確定することはできない。以上はいずれも同説が具体的権利性を否定する理由として挙げうるものである。よって本肢は正しい。

2019年予備試験第5問肢イ

この見解に立つと，生活保護法に基づいて決定された保護が，正当な理由がないにもかかわらず不利益に変更された場合，その変更について争う裁判において，その変更が生活保護法の規定する不利益変更禁止の原則に違反することに加え，憲法第25条にも違反するとの主張ができる。

2019年予備試験第5問肢ウ

この見解は，憲法第25条の趣旨に応えて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は，立法府の広い裁量に委ねられており，それが著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用と見ざるを得ないような場合を除き，裁判所が審査判断するのに適しないと判示した堀木訴訟判決（最高裁判所昭和57年7月7日大法廷判決，民集36巻7号1235頁）と矛盾する。

2017年予備試験第6問肢ア

国民年金制度は，憲法第25条の趣旨を実現するために設けられた社会保障上の制度であるから，同条の趣旨にこたえて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は，立法府の広い裁量にゆだねられており，著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱，濫用とみざるを得ないような場合を除いて，裁判所が審査判断するに適しない事柄であり，何ら合理的理由のない不当な差別的取扱いがあっても，憲法第14条違反の問題は生じ得ない。

解説

本肢は誤り。憲法25条の趣旨にこたえて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は立法府の広い裁量にゆだねられ、著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用とみざるを得ないような場合を除き、裁判所が審査判断するのに適しない事柄であるとする点は、最大判昭和57年7月7日（堀木訴訟）が確立した判断枠組みであり、国民年金制度についてこれを踏襲した最判平成19年9月28日（学生無年金障害者訴訟。憲法判例百選I134事件）も同旨を述べている。本肢の前半は後者の判文をほぼそのまま引いたものであり、この限度では正しい。しかし両判決は、いずれも広い立法裁量を認めた直後に重要な留保を付している。平成19年判決は、「同条の趣旨にこたえて制定された法令において受給権者の範囲、支給要件等につき何ら合理的理由のない不当な差別的取扱いをするときは別に憲法14条違反の問題を生じ得ることは否定し得ない」と明示し、堀木訴訟判決も同様の留保を置いていた。すなわち、社会保障立法における受給要件や給付内容の区別が何ら合理的理由のない不当な差別に当たる場合には、なお憲法14条1項違反の問題が生じ得るのであって、立法裁量の広さを理由に平等原則による司法審査が一切排除されるわけではない。25条を具体化する立法に広い裁量が認められることと、その立法が平等原則の統制に服することとは別個の問題である。現に平成19年判決自身、20歳以上の学生を国民年金の強制加入対象としなかったこと等について、立法裁量を前提としつつ憲法14条1項適合性を正面から審査している（結論としては違反しないとした）。本肢は「何ら合理的理由のない不当な差別的取扱いがあっても、憲法14条違反の問題は生じ得ない」と述べる点で、判例が付した留保をまさに否定するものであり、判例の趣旨に反する。よって本肢は誤りである。

2017年司法試験第10問肢ア

国民年金制度は，憲法第25条の趣旨を実現するために設けられた社会保障上の制度であるから，同条の趣旨にこたえて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は，立法府の広い裁量にゆだねられており，著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱，濫用とみざるを得ないような場合を除いて，裁判所が審査判断するに適しない事柄であり，何ら合理的理由のない不当な差別的取扱いがあっても，憲法第14条違反の問題は生じ得ない。

解説

本肢は誤り。憲法25条の趣旨にこたえて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は立法府の広い裁量にゆだねられ、著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用とみざるを得ないような場合を除き、裁判所が審査判断するのに適しない事柄であるとする点は、最大判昭和57年7月7日（堀木訴訟）が確立した判断枠組みであり、国民年金制度についてこれを踏襲した最判平成19年9月28日（学生無年金障害者訴訟。憲法判例百選I134事件）も同旨を述べている。本肢の前半は後者の判文をほぼそのまま引いたものであり、この限度では正しい。しかし両判決は、いずれも広い立法裁量を認めた直後に重要な留保を付している。平成19年判決は、「同条の趣旨にこたえて制定された法令において受給権者の範囲、支給要件等につき何ら合理的理由のない不当な差別的取扱いをするときは別に憲法14条違反の問題を生じ得ることは否定し得ない」と明示し、堀木訴訟判決も同様の留保を置いていた。すなわち、社会保障立法における受給要件や給付内容の区別が何ら合理的理由のない不当な差別に当たる場合には、なお憲法14条1項違反の問題が生じ得るのであって、立法裁量の広さを理由に平等原則による司法審査が一切排除されるわけではない。25条を具体化する立法に広い裁量が認められることと、その立法が平等原則の統制に服することとは別個の問題である。現に平成19年判決自身、20歳以上の学生を国民年金の強制加入対象としなかったこと等について、立法裁量を前提としつつ憲法14条1項適合性を正面から審査している（結論としては違反しないとした）。本肢は「何ら合理的理由のない不当な差別的取扱いがあっても、憲法14条違反の問題は生じ得ない」と述べる点で、判例が付した留保をまさに否定するものであり、判例の趣旨に反する。よって本肢は誤りである。

2016年司法試験第8問肢ア

この見解に対しては，憲法第25条第1項が禁止しているのは「健康で文化的な最低限度の生活」の水準を下回ることだけであり，保護基準の引下げによってもかかる水準を上回る場合にまで，正当な理由を必要とする根拠は同条項から導くことはできないとの批判が可能である。

2016年司法試験第8問肢ウ

この見解によれば，過去の国会の判断が現在及び将来の国会を拘束することになるが，憲法第25条を具体化する趣旨の法律についてのみ，かかる拘束が憲法上要請されていると解することは困難であるとの批判が可能である。

2015年予備試験第4問肢ア

憲法第25条第1項で定める救貧施策においては国民の最低限度の生活を保障しなければならないが，同条第2項で定める防貧施策においては広い立法裁量が認められると解する立場によっても，救貧施策は生活保護法による公的扶助に限定されないと解することはできる。

解説

本肢は正しい。憲法25条1項と2項を分離して理解する立場（いわゆる1項2項分離論）は、1項を国が国民に対し健康で文化的な最低限度の生活を直接保障すべき義務、すなわち貧困状態に陥った者を救済する救貧施策に関する規定と解し、2項を国民一般の生活水準の向上・増進を図る防貧施策に関する規定と解するものである。この立場によれば、1項の救貧施策は「最低限度の生活」という比較的明確な基準に服するため司法的統制が及びやすいのに対し、2項の防貧施策は社会保障制度全体の設計・財源配分に関わるから、立法府に広い裁量が認められることになる。この構成を正面から採用した裁判例として堀木訴訟の控訴審判決（大阪高判昭和50年11月10日）があり、同判決は救貧の役割を担うのは生活保護法による公的扶助であると捉え、障害福祉年金や児童扶養手当は2項の防貧施策に属するものとして広い立法裁量に服すると位置づけた（なお、その上告審である最大判昭和57年7月7日は、この1項2項分離という構成に依拠することなく、社会保障立法一般について広範な立法裁量を認めている）。もっとも、分離論の核心は、施策の性格に応じて裁量統制の密度を変える点にあるのであって、救貧の目的を実現するための制度手段を生活保護法上の公的扶助のみに限る趣旨を必然的に含むものではない。生活保護法は申請保護を原則とする（同法7条）から、保護を要する状態にある者が常に同法によって捕捉されるとは限らず、現実には年金や各種手当といった給付が最低限度の生活を下支えする役割を果たす場面もある。そうした給付を、その果たす機能に着目して1項の救貧施策に位置づけることは十分に可能である。したがって、分離論に立ちつつ、救貧施策は生活保護法による公的扶助に限定されないと解することは論理的に成り立つ。よって本肢は正しい。

2015年予備試験第4問肢イ

憲法第25条第1項は，将来に向けた政策の指針を定めたもので，国民の権利を保障するものではないと解するプログラム規定説によっても，裁判所が同項に基づいて個々の法律について国民の生存権を侵害するか否かを判断できる。

2015年予備試験第4問肢ウ

いわゆる朝日訴訟においては，生活保護法に基づく生活扶助を廃止するとともに医療扶助を変更する旨の保護変更決定について，これを認容した厚生大臣の裁決自体の裁量権の逸脱・濫用が争われたのではなく，生活保護法自体が憲法第25条第1項に違反するとして争われた。

2015年司法試験第7問肢ア

憲法第25条第1項で定める救貧施策においては国民の最低限度の生活を保障しなければならないが，同条第2項で定める防貧施策においては広い立法裁量が認められると解する立場によっても，救貧施策は生活保護法による公的扶助に限定されないと解することはできる。

解説

本肢は正しい。憲法25条1項と2項を分離して理解する立場（いわゆる1項2項分離論）は、1項を国が国民に対し健康で文化的な最低限度の生活を直接保障すべき義務、すなわち貧困状態に陥った者を救済する救貧施策に関する規定と解し、2項を国民一般の生活水準の向上・増進を図る防貧施策に関する規定と解するものである。この立場によれば、1項の救貧施策は「最低限度の生活」という比較的明確な基準に服するため司法的統制が及びやすいのに対し、2項の防貧施策は社会保障制度全体の設計・財源配分に関わるから、立法府に広い裁量が認められることになる。この構成を正面から採用した裁判例として堀木訴訟の控訴審判決（大阪高判昭和50年11月10日）があり、同判決は救貧の役割を担うのは生活保護法による公的扶助であると捉え、障害福祉年金や児童扶養手当は2項の防貧施策に属するものとして広い立法裁量に服すると位置づけた（なお、その上告審である最大判昭和57年7月7日は、この1項2項分離という構成に依拠することなく、社会保障立法一般について広範な立法裁量を認めている）。もっとも、分離論の核心は、施策の性格に応じて裁量統制の密度を変える点にあるのであって、救貧の目的を実現するための制度手段を生活保護法上の公的扶助のみに限る趣旨を必然的に含むものではない。生活保護法は申請保護を原則とする（同法7条）から、保護を要する状態にある者が常に同法によって捕捉されるとは限らず、現実には年金や各種手当といった給付が最低限度の生活を下支えする役割を果たす場面もある。そうした給付を、その果たす機能に着目して1項の救貧施策に位置づけることは十分に可能である。したがって、分離論に立ちつつ、救貧施策は生活保護法による公的扶助に限定されないと解することは論理的に成り立つ。よって本肢は正しい。

2015年司法試験第7問肢イ

憲法第25条第1項は，将来に向けた政策の指針を定めたもので，国民の権利を保障するものではないと解するプログラム規定説によっても，裁判所が同項に基づいて個々の法律について国民の生存権を侵害するか否かを判断できる。

2015年司法試験第7問肢ウ

いわゆる朝日訴訟においては，生活保護法に基づく生活扶助を廃止するとともに医療扶助を変更する旨の保護変更決定について，これを認容した厚生大臣の裁決自体の裁量権の逸脱・濫用が争われたのではなく，生活保護法自体が憲法第25条第1項に違反するとして争われた。

2014年予備試験第6問肢イ

障害基礎年金の受給に関し，保険料の拠出要件を緩和するか否かは国の財政事情等に密接に関連するから，保険料負担能力のない20歳以上60歳未満の者のうち学生とそれ以外の者との間に障害基礎年金の受給に関し差異が生じていたとしても，不合理とはいえない。

解説

本肢は正しい。まず事案の前提を押さえておきたい。当時の国民年金法は20歳以上60歳未満の者を原則として強制加入被保険者としながら、20歳以上の学生については任意加入にとどめていた。他方で障害基礎年金は、傷病の初診日において被保険者であることを受給要件としていた（国民年金法30条1項1号）。そのため、任意加入していない在学中に障害を負った学生は、保険料負担能力がないという点では他の未加入者と変わらないのに、障害基礎年金を受給できない結果となっていた。この点を憲法25条・14条1項違反として争ったのがいわゆる学生無年金障害者訴訟である。判例（最判平成19年9月28日、憲法判例百選I134事件）は、憲法25条の趣旨を実現するための立法措置の選択決定は立法府の広い裁量に委ねられ、著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用と認められる場合を除き裁判所が審査判断するのに適しないとの立場を前提とする。その上で、国民年金制度は保険料拠出を前提とする拠出制年金を基本とするものであり、拠出制年金である障害基礎年金の受給について保険料の拠出要件を緩和するか否か、またどの程度緩和するかは、国民年金事業の財政および国の財政事情に密接に関連する事柄であって、立法府が広範な裁量を有するとした。そして、20歳以上の学生を強制加入被保険者とせず任意加入に委ねた措置や、無拠出制年金の対象に在学中の障害者を含める立法措置を講じなかったことは著しく合理性を欠くとはいえず、保険料負担能力のない者のうち学生とそれ以外の者との間に受給上の差異が生じたとしても、合理的理由のない不当な差別的取扱いとはいえないとして、憲法25条にも14条1項にも違反しないと判示した。よって本肢は正しい。

2014年司法試験第10問肢イ

障害基礎年金の受給に関し，保険料の拠出要件を緩和するか否かは国の財政事情等に密接に関連するから，保険料負担能力のない20歳以上60歳未満の者のうち学生とそれ以外の者との間に障害基礎年金の受給に関し差異が生じていたとしても，不合理とはいえない。

解説

本肢は正しい。まず事案の前提を押さえておきたい。当時の国民年金法は20歳以上60歳未満の者を原則として強制加入被保険者としながら、20歳以上の学生については任意加入にとどめていた。他方で障害基礎年金は、傷病の初診日において被保険者であることを受給要件としていた（国民年金法30条1項1号）。そのため、任意加入していない在学中に障害を負った学生は、保険料負担能力がないという点では他の未加入者と変わらないのに、障害基礎年金を受給できない結果となっていた。この点を憲法25条・14条1項違反として争ったのがいわゆる学生無年金障害者訴訟である。判例（最判平成19年9月28日、憲法判例百選I134事件）は、憲法25条の趣旨を実現するための立法措置の選択決定は立法府の広い裁量に委ねられ、著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用と認められる場合を除き裁判所が審査判断するのに適しないとの立場を前提とする。その上で、国民年金制度は保険料拠出を前提とする拠出制年金を基本とするものであり、拠出制年金である障害基礎年金の受給について保険料の拠出要件を緩和するか否か、またどの程度緩和するかは、国民年金事業の財政および国の財政事情に密接に関連する事柄であって、立法府が広範な裁量を有するとした。そして、20歳以上の学生を強制加入被保険者とせず任意加入に委ねた措置や、無拠出制年金の対象に在学中の障害者を含める立法措置を講じなかったことは著しく合理性を欠くとはいえず、保険料負担能力のない者のうち学生とそれ以外の者との間に受給上の差異が生じたとしても、合理的理由のない不当な差別的取扱いとはいえないとして、憲法25条にも14条1項にも違反しないと判示した。よって本肢は正しい。

2013年司法試験第1問肢ウ

社会保障の施策において外国人をどのように処遇するかについては、憲法上立法府の裁量に委ねられている。

2012年司法試験第8問肢ア

この見解によると，一般的に，憲法第25条第1項に基づいて一定の給付を請求する具体的権利が認められる。

2012年司法試験第8問肢イ

この見解によると，憲法第25条第1項により保障される権利への侵害の有無が問題になった場合には，より厳格度を高めた司法審査が行われ得る。

2012年司法試験第8問肢ウ

この見解によると，憲法第25条第1項により保障される権利を具体的に実現するために，同条第2項に基づいて国の各種の施策が実施されることになる。

第26条過去問 10

1すべて国民は、法律の定めるところにより、その能力に応じて、ひとしく教育を受ける権利を有する。

2すべて国民は、法律の定めるところにより、その保護する子女に普通教育を受けさせる義務を負ふ。義務教育は、これを無償とする。

この条文の過去問 10問

2019年司法試験第10問肢ア

憲法第26条第2項は，保護する子女に普通教育を受けさせる国民の義務を定めている。この点，親権者には教育の自由があるから，子女に普通教育を受けさせない親権者に対し，法律に制裁規定を設けることはできない。

解説

本肢は誤り。憲法26条2項前段は「すべて国民は、法律の定めるところにより、その保護する子女に普通教育を受けさせる義務を負ふ」と定め、子どもの教育を受ける権利(同条1項)を実効的に保障するため、保護者に就学させる義務を課している。確かに、旭川学力テスト事件判決(最大判昭和51年5月21日)は、親について「子どもに対する自然的関係により、子どもの将来に対して最も深い関心をもち、かつ、配慮をすべき立場にある者として、子どもの教育に対する一定の支配権、すなわち子女の教育の自由を有する」として、憲法上親の教育の自由を承認している。しかし同判決は続けて、「このような親の教育の自由は、主として家庭教育等学校外における教育や学校選択の自由にあらわれるものと考えられる」と述べ、その及ぶ範囲を限定している。すなわち、親の教育の自由として保障されるのは、家庭内での教育や、どの学校で学ばせるかという選択に関わる場面であって、そもそも子に普通教育を受けさせないという自由まで含むものではない。子どもの学習権は、自ら学習することのできない未成熟な段階にある子どもの成長発達に不可欠な権利であり、親の教育の自由も、子どもの利益のために認められるものである以上、子どもから教育の機会そのものを奪う方向で援用することは許されない。そして、憲法26条2項の義務を具体化する立法として、学校教育法16条は保護者に子に9年の普通教育を受けさせる義務を課し、同法17条1項・2項がその具体的な就学義務を定める。さらに同法144条1項は、督促を受けてもなお就学義務を履行しない者を10万円以下の罰金に処すると規定しており、現に制裁規定が置かれている。義務の実効性を確保するための罰則は、憲法26条2項の趣旨に沿うものであって、親の教育の自由を理由に許されないとする本肢の帰結は採り得ない。よって、法律に制裁規定を設けることはできないとする点で本肢は誤っている。

2015年司法試験第10問肢ア

憲法第26条第2項は保護する子女に普通教育を受けさせる国民の義務を定めているが，これは子どもが普通教育を受ける義務を負うことも意味するから，宗教上の信念に基づき授業内容の一部を受講しないと，子どもが同項違反の責任を問われる。

解説

本肢は誤り。憲法26条2項前段は「すべて国民は、法律の定めるところにより、その保護する子女に普通教育を受けさせる義務を負ふ」と規定する。文言上、義務の主体とされているのは「その保護する子女」を有する者、すなわち親権者等の保護者であって、教育を受ける子ども自身ではない。子どもは、同条1項において「その能力に応じて、ひとしく教育を受ける権利」を保障される権利主体として位置づけられている。旭川学力テスト事件(最大判昭和51年5月21日)も、子どもは自ら学習し人間的に成長・発達していく固有の権利を有し、自ら学習することのできない子どもは、その学習要求を充足するための教育を自己に施すことを大人一般に対して要求する権利を有すると述べ、教育をめぐる子どもの地位を一貫して権利の側から構成している。つまり26条は、子どもの学習権を実現するための手段として保護者に就学させる義務を課す構造をとるのであり、子ども自身に「普通教育を受ける義務」を負わせる規定ではない。この構造は法律レベルでも貫かれており、学校教育法17条は保護者に対して子を小学校・中学校等に就学させる義務を課し、同法144条1項はその履行の督促を受けてなお履行しない者を罰金に処するとして、制裁の名宛人をあくまで保護者としている。したがって、宗教上の信念に基づき子どもが授業内容の一部の受講を拒んだとしても、子どもが憲法26条2項違反の責任を問われるということはない。なお、宗教上の理由による必修科目の履修拒否については、剣道実技拒否事件(最判平成8年3月8日)が、代替措置の可否を何ら検討せずに原級留置・退学処分をした校長の判断を裁量権の範囲を超える違法なものとしており、むしろ信教の自由への配慮が問われる場面である。義務の主体を子どもに取り違えた点で本肢は誤りである。

2013年予備試験第5問肢ア

憲法第26条の規定の背後には，特に，自ら学習することのできない子どもは，その学習要　求を充足するために，教育を自己に施すことを大人一般に対して要求する権利を有するという観念が存在する。

2013年予備試験第5問肢ウ

憲法は，義務教育の無償を規定している。そこで無償とすることが求められているのは，授業料と教科書代のみであり，文房具代や給食費等就学に必要な一切の費用まで意味するものではない。

2013年司法試験第10問肢ア

憲法第26条の規定の背後には、特に、自ら学習することのできない子どもは、その学習要求を充足するために、教育を自己に施すことを大人一般に対して要求する権利を有するという観念が存在する。

2013年司法試験第10問肢ウ

憲法は、義務教育の無償を規定している。そこで無償とすることが求められているのは、授業料と教科書代のみであり、文房具代や給食費等就学に必要な一切の費用まで意味するものではない。

2012年予備試験第6問肢ア

憲法第26条第2項前段は，国民がその保護する子女に普通教育を受けさせる義務を負うことを定めている。これは，同条第1項が保障する子どもの教育を受ける権利の保障に対応したものであって，子ども自身に教育を受ける義務を負わせるものではない。

解説

本肢は正しい。憲法26条2項前段は「すべて国民は、法律の定めるところにより、その保護する子女に普通教育を受けさせる義務を負ふ」と定める。同項の義務の名宛人は、文言上「その保護する子女」を有する者、すなわち親権者その他の保護者であって、教育を受ける子ども自身ではない。この義務は、同条1項が保障する「教育を受ける権利」、とりわけ自ら学習することのできない子どもがその学習要求を充足するための教育を大人に対して要求しうる地位（学習権）に対応するものとして課されたものである。最大判昭和51年5月21日（旭川学力テスト事件）も、憲法26条の規定の背後には、国民各自が一個の人間として、また一市民として成長発達し自己の人格を完成実現するために必要な学習をする固有の権利を有するとの観念が存在し、特に自ら学習することのできない子どもは、その学習要求を充足するための教育を自己に施すことを大人一般に対して要求する権利を有するとの観念があるとした。また、義務教育の無償の意義が争われた最大判昭和39年2月26日（義務教育教科書費国庫負担請求事件）も、憲法が定める義務教育の仕組みを、「親の本来有している子女を教育すべき責務」を全うさせるためのものと位置づけており、26条2項の義務が子どもではなく保護者の側に向けられていることを当然の前提としている。したがって、26条2項の義務は子どもの学習権を実効的に保障するために保護者に課された義務であり、子ども自身に受教育義務を負わせる趣旨ではない。就学義務を保護者に課す学校教育法の建付けもこれと整合する。よって本肢は正しい。

2012年司法試験第11問肢ア

憲法第26条第2項前段は，国民がその保護する子女に普通教育を受けさせる義務を負うことを定めている。これは，同条第1項が保障する子どもの教育を受ける権利の保障に対応したものであって，子ども自身に教育を受ける義務を負わせるものではない。

解説

本肢は正しい。憲法26条2項前段は「すべて国民は、法律の定めるところにより、その保護する子女に普通教育を受けさせる義務を負ふ」と定める。同項の義務の名宛人は、文言上「その保護する子女」を有する者、すなわち親権者その他の保護者であって、教育を受ける子ども自身ではない。この義務は、同条1項が保障する「教育を受ける権利」、とりわけ自ら学習することのできない子どもがその学習要求を充足するための教育を大人に対して要求しうる地位（学習権）に対応するものとして課されたものである。最大判昭和51年5月21日（旭川学力テスト事件）も、憲法26条の規定の背後には、国民各自が一個の人間として、また一市民として成長発達し自己の人格を完成実現するために必要な学習をする固有の権利を有するとの観念が存在し、特に自ら学習することのできない子どもは、その学習要求を充足するための教育を自己に施すことを大人一般に対して要求する権利を有するとの観念があるとした。また、義務教育の無償の意義が争われた最大判昭和39年2月26日（義務教育教科書費国庫負担請求事件）も、憲法が定める義務教育の仕組みを、「親の本来有している子女を教育すべき責務」を全うさせるためのものと位置づけており、26条2項の義務が子どもではなく保護者の側に向けられていることを当然の前提としている。したがって、26条2項の義務は子どもの学習権を実効的に保障するために保護者に課された義務であり、子ども自身に受教育義務を負わせる趣旨ではない。就学義務を保護者に課す学校教育法の建付けもこれと整合する。よって本肢は正しい。

2011年予備試験第4問肢イ

個人の基本的自由を認め，その人格の独立を国政上尊重すべきものとしている憲法の下においては，子どもが自由かつ独立の人格として成長することを妨げるような国家的介入は，許されない。

2011年司法試験第9問肢イ

個人の基本的自由を認め，その人格の独立を国政上尊重すべきものとしている憲法の下においては，子どもが自由かつ独立の人格として成長することを妨げるような国家的介入は，許されない。

第27条過去問 6

1すべて国民は、勤労の権利を有し、義務を負ふ。

2賃金、就業時間、休息その他の勤労条件に関する基準は、法律でこれを定める。

3児童は、これを酷使してはならない。

この条文の過去問 6問

2019年司法試験第10問肢イ

憲法第27条第1項は，勤労の義務を定めている。このため，国は，憲法第18条によって禁止されている「その意に反する苦役」に当たらない程度のものであれば，法律の定めによって刑罰をもって国民に勤労を強制することができる。

解説

本肢は誤り。憲法27条1項は「すべて国民は、勤労の権利を有し、義務を負ふ」と規定するが、ここでいう勤労の義務は、国家が国民に対して現実に労働を課すことを認める趣旨のものではない。通説は、この義務を、勤労の能力と機会を有しながらあえて働こうとしない者については、生存権(25条)に基づく国家の保護を求めることができないという趣旨の、いわば倫理的・宣言的な性格を帯びた規定と解している。私有財産制の下では、各人が自らの労働によって生計を立てるのが原則であり、27条1項後段はこの原則を義務の側面から確認したにすぎない。この趣旨を具体化した立法例が生活保護法4条1項であり、同項は保護の要件として、その利用し得る資産・能力その他あらゆるものを最低限度の生活の維持のために活用することを求めている。すなわち勤労の義務は、社会保障給付の要件面に反映される形で法的意味を持つにとどまり、労働の強制を正当化する根拠規定ではない。また、刑罰の威嚇によって労働を強いることは、憲法18条後段が禁ずる「その意に反する苦役」に該当する疑いが強い。同条は、封建的・身分的拘束からの解放を徹底し、人格の尊厳(13条)を確保するために、犯罪による処罰の場合を除き意に反する苦役への服従を絶対的に禁じた規定である。本肢は「苦役に当たらない程度」であれば強制が可能であるとするが、そもそも27条1項が強制の根拠とならない以上、18条の限界に触れるかどうかを論ずる以前に、刑罰による勤労の強制を基礎づける憲法上の授権が存在しない。仮に立法によってこれを行えば、職業選択の自由(22条1項)や人格的自律の侵害としても問題となる。したがって、法律の定めにより刑罰をもって勤労を強制し得るとする本肢は誤っている。

2015年司法試験第10問肢イ

憲法第27条第1項は国民の勤労義務を定めるが，これを道徳的な訓示規定と解すると，勤労の能力ある者がその機会があるのに勤労しない場合に生活保護を受給できないとする制度を設けることは，同項の訓示規定としての性格に反し憲法上許されないこととなる。

2014年予備試験第1問肢ウ

未成年者は，精神的・肉体的に未成熟なことから，成人とは異なった特別の保護を必要とする場合があり，このような趣旨から，憲法は児童の酷使を禁止している。

2014年司法試験第2問肢ウ

未成年者は，精神的・肉体的に未成熟なことから，成人とは異なった特別の保護を必要とする場合があり，このような趣旨から，憲法は児童の酷使を禁止している。

2012年予備試験第6問肢イ

憲法第27条第1項は，国民の勤労の義務を定めている。したがって，憲法第18条で禁止されている「その意に反する苦役」に至らないものであれば，法律の定めにより，刑罰をもって勤労を強制することも許される。

2012年司法試験第11問肢イ

憲法第27条第1項は，国民の勤労の義務を定めている。したがって，憲法第18条で禁止されている「その意に反する苦役」に至らないものであれば，法律の定めにより，刑罰をもって勤労を強制することも許される。

第28条過去問 18

勤労者の団結する権利及び団体交渉その他の団体行動をする権利は、これを保障する。

この条文の過去問 18問

2025年予備試験第6問肢イ

基本的人権の規定は、公権力との関係で国民の権利・自由を保護するものであると考えられており、労働基本権も、国家との関係での権利保障が本質であって、使用者対労働者という関係においては、私法の一般規定に憲法第28条の趣旨を取り込んで解釈・適用することによって間接的に適用され、その結果、正当な争議行為に対する損害賠償からの民事免責が認められる。

2025年司法試験第10問肢イ

基本的人権の規定は、公権力との関係で国民の権利・自由を保護するものであると考えられており、労働基本権も、国家との関係での権利保障が本質であって、使用者対労働者という関係においては、私法の一般規定に憲法第28条の趣旨を取り込んで解釈・適用することによって間接的に適用され、その結果、正当な争議行為に対する損害賠償からの民事免責が認められる。

2024年司法試験第9問肢イ

最高裁判所の判例の趣旨に照らすと、憲法第28条は、勤労者に対し、その目的を問うことなく広く団体行動をする権利を保障するものであるから、私企業の勤労者が専ら自衛隊の海外派遣に反対する目的でストライキを行うことも、同条で保障される。

2023年予備試験第5問肢イ

労働組合は、憲法第28条が団結権を保障する効果として、組合員に対する統制権を有するから、労働組合が、地方議会議員の選挙に当たり、統一候補を決定して組合を挙げて選挙運動を推進している場合に、組合の方針に反して立候補しようとする組合員に対し、立候補の取りやめを要求し、これに従わないことを統制違反として処分することは許される。

2023年予備試験第5問肢ウ

憲法第28条の労働基本権の保障は公務員に対しても及ぶが、国家公務員の従事する職務には公共性がある一方、法律によりその主要な勤務条件が定められ、身分が保障されているほか、適切な代償措置が講じられていることなどからすれば、法律により国家公務員の争議行為を禁止することは、勤労者をも含めた国民全体の共同利益の見地からするとやむを得ない制約というべきであって、憲法第28条に違反しない。

2023年司法試験第8問肢イ

労働組合は、憲法第28条が団結権を保障する効果として、組合員に対する統制権を有するから、労働組合が、地方議会議員の選挙に当たり、統一候補を決定して組合を挙げて選挙運動を推進している場合に、組合の方針に反して立候補しようとする組合員に対し、立候補の取りやめを要求し、これに従わないことを統制違反として処分することは許される。

2023年司法試験第8問肢ウ

憲法第28条の労働基本権の保障は公務員に対しても及ぶが、国家公務員の従事する職務には公共性がある一方、法律によりその主要な勤務条件が定められ、身分が保障されているほか、適切な代償措置が講じられていることなどからすれば、法律により国家公務員の争議行為を禁止することは、勤労者をも含めた国民全体の共同利益の見地からするとやむを得ない制約というべきであって、憲法第28条に違反しない。

解説

本肢は正しい。憲法28条は「勤労者」の団結権・団体交渉権・団体行動権を保障するところ、公務員も、使用者との合意によって賃金その他の労働条件が決定される立場にはないとはいえ、自己の労務を提供することによって生活の資を得ている点では一般の勤労者と異ならないから、同条の労働基本権の保障は公務員にも及ぶ。もっとも、判例（最大判昭和48年4月25日・全農林警職法事件）は、公務員の労働基本権も国民全体の共同利益の見地からする制約を免れないとして、国家公務員法（当時の98条5項、110条1項17号）が争議行為及びそのあおり行為等を禁止することを合憲とした。その理由付けは、おおむね次の四点にまとめられる。第一に、公務員の地位の特殊性と職務の公共性である。公務員の使用者は実質的には国民全体であり、その争議行為は公務の停廃を通じて国民全体の共同利益に重大な影響を及ぼし、又はそのおそれがある。第二に、勤務条件法定主義である。公務員の給与その他の勤務条件は、私企業のように労使間の自由な交渉による合意で決まるものではなく、国民の代表者からなる国会の制定する法律及び予算によって定められるのであるから、政府に対する争議行為は的はずれであるうえ、国会の議決権を事実上制約する圧力となり、議会制民主主義に背馳するおそれがある。第三に、私企業のような市場の抑制力（ロックアウト等の対抗手段や、争議行為の行き過ぎが企業の存立自体を危うくするという歯止め）が働かないことである。第四に、身分・任免・服務・給与等が法律によって保障され、かつ、人事院による給与勧告等の周到な代償措置が講じられていることである。以上からすれば、争議行為の禁止は「勤労者をも含めた国民全体の共同利益の見地からするやむをえない制約」であって、憲法28条に違反しない。本肢はこの判旨に沿うものであり、正しい。なお、本判決は、争議行為禁止規定につき合憲限定解釈を施した全逓東京中郵事件判決・都教組事件判決の立場を実質的に変更したものである。

2020年予備試験第6問肢ア

労働基本権の社会権的性格から，国は労働基本権の保障を確実にするため積極的な措置を採るべきであり，労働組合法は不当労働行為の救済のため労働委員会を設置している。

2020年予備試験第6問肢イ

争議権は憲法で保障されるが，正当な争議行為に対する民事免責は，使用者と労働者の間の契約により排除することができる。

解説

本肢は誤り。憲法28条が保障する団体行動権には争議権が含まれ、正当な争議行為については、これを理由として損害賠償責任を問われないという民事免責と、刑事責任を問われないという刑事免責とが認められる。労働組合法8条は「使用者は、同盟罷業その他の争議行為であつて正当なものによつて損害を受けたことの故をもつて、労働組合又はその組合員に対し賠償を請求することができない。」と定めるが、これは憲法28条による争議権保障から当然に導かれる帰結を確認的に規定したものと解される。すなわち民事免責は、労使間の合意によって初めて創設される利益ではなく、憲法上の権利保障そのものの効果である。そして、労働基本権は、そもそも私人たる使用者との関係で勤労者の実質的対等を確保することを目的とする権利であるから、憲法の人権規定の中でも例外的に、私人間の法律関係に直接適用されるものと解されている。そうであれば、使用者の有する契約自由もこの限度で憲法上直ちに制約を受けることになり、正当な争議行為につき民事免責を及ぼさない旨を定める労働契約上の特約や個別合意は、私法上当然に効力を否定されるというべきである。仮にこれを有効と認めれば、事実上優越的地位に立つ使用者が就業規則や個別合意を通じて免責を骨抜きにすることが可能となり、憲法上の権利保障は容易に空洞化してしまう。労働組合法8条が強行法規と解されるのも同じ趣旨に基づく。なお、労働協約において一定期間・一定事項につき争議行為を行わない旨の平和義務を負うことはあり得るが、これは協約当事者間の債務的効力の問題にとどまり、正当な争議行為に対する民事免責それ自体を契約によって排除し得ることを意味しない。よって本肢は誤りである。

2018年司法試験第9問肢イ

労働基本権には，団結権，団体交渉権及び団体行動権があるが，これらのうち団結権は最も重要かつ基本的な権利であるから，団体交渉権や団体行動権について現行法上特別な制約に服している自衛官や警察官にも団結権は認められている。

2018年司法試験第9問肢エ

憲法第28条は，その性質上，私人間の関係に適用される余地はなく，そのため，判例は，労働組合への加入を強制するために使用者と労働組合との間に締結されるユニオン・ショップ協定の効力を団結権との関係で判断する場合にも，憲法を直接適用していない。

2016年予備試験第6問肢ア

公務員の争議行為の制限は国民生活全体の利益を維持増進する必要との調和の見地から合理性の認められる必要最小限度のものでなければならず，職務の性質や違いを考慮することなく公務員の争議行為を一律に禁止することは憲法上許されないとするのが判例の立場である｡

2016年予備試験第6問肢ウ

憲法第28条が保障する労働基本権は，使用者との関係において労働者の権利を保護することを目的の一つとするので，私人相互の関係でも意味を持ち，契約自由の原則は制限されることになる。

解説

本肢は正しい。憲法28条は勤労者の団結権・団体交渉権・団体行動権を保障するところ、同条は、経済的に劣位に立つ労働者が団結の力により使用者と実質的に対等な立場で交渉し得るようにすることを目的の一つとする規定である。すなわち、その保障は本来的に私人たる使用者との関係を念頭に置くものであるから、私人相互の関係においても意味を持つ。憲法の私人間効力につき原則として間接適用説に立つ立場からも、憲法28条は労働基本権の性質上、私法関係において直接的な効力を有する例外的規定と解するのが一般である。その具体的な現れとして、正当な争議行為には刑事免責・民事免責が認められ（労働組合法1条2項、8条）、労働協約には個々の労働契約を規律する規範的効力が与えられ（同法16条）、使用者による団体交渉拒否や不利益取扱いは不当労働行為として禁止される（同法7条）。これらはいずれも、使用者が誰といかなる内容の契約を締結するかを自由に決し得るという契約自由の原則を修正するものである。判例にも、会社と従業員との間で特定の組合に所属し続ける旨を約した合意の効力が争われた事案において、組合員が統制権に服するのは組合を離れる自由が確保されていることが前提であるとの理解を示したうえ、当該合意のうち脱退権の行使を封じる部分は「脱退の自由という重要な権利を奪い、組合の統制への永続的な服従を強いるもの」であるから公序良俗に反し無効であるとしたものがある（最判平成19年2月2日）。私人間で交わされた合意であっても労働基本権の要請により契約自由が退けられた例であり、本肢の理解を裏づける。よって本肢は正しい。

2016年司法試験第9問肢ア

公務員の争議行為の制限は国民生活全体の利益を維持増進する必要との調和の見地から合理性の認められる必要最小限度のものでなければならず，職務の性質や違いを考慮することなく公務員の争議行為を一律に禁止することは憲法上許されないとするのが判例の立場である｡

2016年司法試験第9問肢ウ

憲法第28条が保障する労働基本権は，使用者との関係において労働者の権利を保護することを目的の一つとするので，私人相互の関係でも意味を持ち，契約自由の原則は制限されることになる。

解説

本肢は正しい。憲法28条は勤労者の団結権・団体交渉権・団体行動権を保障するところ、同条は、経済的に劣位に立つ労働者が団結の力により使用者と実質的に対等な立場で交渉し得るようにすることを目的の一つとする規定である。すなわち、その保障は本来的に私人たる使用者との関係を念頭に置くものであるから、私人相互の関係においても意味を持つ。憲法の私人間効力につき原則として間接適用説に立つ立場からも、憲法28条は労働基本権の性質上、私法関係において直接的な効力を有する例外的規定と解するのが一般である。その具体的な現れとして、正当な争議行為には刑事免責・民事免責が認められ（労働組合法1条2項、8条）、労働協約には個々の労働契約を規律する規範的効力が与えられ（同法16条）、使用者による団体交渉拒否や不利益取扱いは不当労働行為として禁止される（同法7条）。これらはいずれも、使用者が誰といかなる内容の契約を締結するかを自由に決し得るという契約自由の原則を修正するものである。判例にも、会社と従業員との間で特定の組合に所属し続ける旨を約した合意の効力が争われた事案において、組合員が統制権に服するのは組合を離れる自由が確保されていることが前提であるとの理解を示したうえ、当該合意のうち脱退権の行使を封じる部分は「脱退の自由という重要な権利を奪い、組合の統制への永続的な服従を強いるもの」であるから公序良俗に反し無効であるとしたものがある（最判平成19年2月2日）。私人間で交わされた合意であっても労働基本権の要請により契約自由が退けられた例であり、本肢の理解を裏づける。よって本肢は正しい。

2014年予備試験第7問肢ア

国家公務員は，その地位の特殊性や職務の公共性に加え，勤労条件が法律・予算により定められており，人事院をはじめとする代償措置が講じられていることなどからすれば，その争議行為を全面的に禁止することは，やむを得ない制約である。

解説

本肢は正しい。全農林警職法事件判決（最大判昭和48年4月25日、憲法判例百選I141事件）は、公務員も自己の労務を提供することによって生活の資を得ている点では一般の勤労者と異ならないから憲法28条にいう勤労者に当たり労働基本権の保障が及ぶとしつつ、国家公務員法98条5項（現2項）が争議行為を禁止し、同法110条1項17号がそのあおり行為等を処罰することを、憲法28条に反しないとした。その理由として同判決が挙げたのは、第一に、公務員の地位の特殊性と職務の公共性であり、公務員の争議行為は国民全体の共同利益に重大な影響を及ぼすおそれがあること、第二に、公務員の勤務条件は、私企業の場合と異なり、国民の代表者で構成される国会の制定した法律および予算によって定められるものであること（勤務条件法定主義、憲法73条4号、財政民主主義につき憲法83条）である。すなわち、公務員の給与の財源は主として国民の負担する租税によって賄われるものであるから、その勤務条件は政治的・財政的・社会的な諸般の配慮のもとで立法府の審議を経て決定されるべきものであり、争議行為の圧力によってこれを強制する余地はなく、政府に対し争議行為をもって要求を貫徹しようとすることは的はずれであって、かえって議会制民主主義に背馳するおそれがある。第三に、公務員には私企業のような市場の抑制力が働かないこと、そして第四に、準司法的な機能を併せもつ中央人事行政機関である人事院による勧告制度をはじめとする代償措置が設けられ、労働基本権の制約に見合う制度的保障が与えられていることである。本肢はこれらの論拠をほぼそのまま述べ、争議行為の全面禁止を「やむを得ない制約」とするものであって、同判決の説示に合致する。よって本肢は正しい。

2013年予備試験第1問肢イ

国家公務員の労働関係は，国民の代表者により構成される国会の制定した法律，予算によって定められることなどから，争議行為を企てる行為や，これをあおる行為に対して刑罰を科すことは違憲ではないと解されている。

解説

本肢は正しい。国家公務員法98条2項は職員の同盟罷業その他の争議行為を禁止し、同法110条1項17号（全農林警職法事件当時の規定）は、違法な争議行為の遂行を共謀し、そそのかし、若しくはあおり、又はこれらの行為を企てた者に刑罰を科していた。最高裁は全農林警職法事件（最大判昭和48年4月25日）において、次の諸点を理由に、争議行為の一律禁止およびあおり行為等に対する刑罰規定は憲法28条に違反しないとした。すなわち、①憲法は官吏に関する事務の掌理を法律の定める基準に従って行うべき内閣の事務とし（73条4号）、公務員の給与その他の勤務条件は、私企業のように労使間の自由な交渉に基づく合意によってではなく、国民の代表者により構成される国会の制定した法律および予算によって定められる建前を採っていること、②そうである以上、勤務条件の決定権限を持たない政府に対して争議行為に及ぶことは的はずれであり、これを認めれば国会の議決権を侵し、憲法の基本原則である議会制民主主義（41条、83条参照）に背くおそれがあること、③公務員の争議行為には私企業のような市場の抑制力が働かず、その職務の停廃が国民全体の共同利益を害すること、④争議権制約の代償措置として人事院勧告制度等の制度的保障が設けられていること、である。そのうえで同判決は、罰則についても、あおり等の行為者の責任を問い、違法な争議行為を未然に防ぐためにこれらの者に特に処罰の必要性を認めることには十分な合理性があるとして、当該罰則規定が憲法18条にも28条にも違反しないとしている。同判決は、あおり行為等の処罰範囲を限定解釈した先例（最大判昭和44年4月2日・都教組事件）を実質的に変更したものである。したがって、争議行為を企てる行為やこれをあおる行為に刑罰を科すことは違憲ではない。よって本肢は正しい。

2013年予備試験第1問肢ウ

国家公務員と異なり，地方公務員は，憲法の明文で「全体の奉仕者」とされていないことや，人事院制度に対応する代償措置も置かれていないことから，争議行為を企てる行為や，これをあおる行為に対して刑罰を科することは許されないと解されている。

解説

本肢は誤り。第一に、憲法15条2項は「すべて公務員は、全体の奉仕者であつて、一部の奉仕者ではない」と規定しており、ここにいう公務員には地方公務員も当然に含まれる。地方公務員について「全体の奉仕者」との明文がないとする本肢の前提は誤りである。判例も、地方公務員は当該地方公共団体の住民全体の奉仕者として、実質的にはこれに対して労務提供義務を負う地位にあるとしている。第二に、代償措置についても、地方公務員には国の人事院に対応するものとして人事委員会または公平委員会が置かれ、給与等に関する勧告や勤務条件に関する措置要求の制度が用意されており、代償措置を欠くわけではない。第三に、地方公務員法37条1項は、前段で争議行為等を禁止するとともに、後段で何人たるを問わずその遂行を共謀し、そそのかし、あおり、又はこれらを企てる行為を禁止し、同法61条4号がこれらの行為に刑罰を科しているところ、判例（最大判昭和51年5月21日・岩手県教組学力テスト事件）は、非現業国家公務員の労働基本権とりわけ争議権の制限について全農林警職法事件判決が示した基本的見解は、非現業地方公務員についてもそのまま妥当するとした。すなわち、地方公務員の勤務条件も住民の代表機関である議会の制定する条例等によって定められること、その争議行為が公務の停廃を招き地方住民ないし国民全体の共同利益に重大な影響を及ぼす点で国家公務員と異なるところはないこと、代償措置が講じられていることを指摘して、禁止規定を憲法28条に反しないとしたのである。さらに罰則についても、共謀・そそのかし・あおり等の行為は、集団的かつ組織的な行為である争議行為を組織し成立させる原動力として中心的な役割を果たすものであるから、当該組合に所属する者であるか否かを問わずこれらの行為者に特に処罰の必要性を認めて罰則を設けることには十分な合理性があるとして、憲法18条・28条に違反しないとし、あおり行為等を限定解釈していた都教組事件判決（最大判昭和44年4月2日）を変更した。したがって、地方公務員についても争議行為の企て・あおり行為に刑罰を科すことは許される。よって本肢は誤りである。

第29条過去問 32

1財産権は、これを侵してはならない。

2財産権の内容は、公共の福祉に適合するやうに、法律でこれを定める。

3私有財産は、正当な補償の下に、これを公共のために用ひることができる。

この条文の過去問 32問

2025年司法試験第8問肢ア

憲法第29条は私有財産制度を保障しているのみでなく、社会的経済的活動の基礎をなす国民の個々の財産権につきこれを基本的人権として保障するところ、社会全体の利益を考慮して財産権に対し制約を加える必要性が増大するに至ったため、立法府は、公共の福祉に適合する限り財産権について規制を加えることができる。

解説

本肢は正しい。森林法共有林分割制限規定違憲判決（最大判昭和62年4月22日民集41巻3号408頁）は、憲法29条が1項で「財産権は、これを侵してはならない。」と定め、2項で「財産権の内容は、公共の福祉に適合するやうに、法律でこれを定める。」と定めていることの意味について、同条は私有財産制という制度を客観的に保障するにとどまるものではなく、社会的経済的活動の基礎をなす国民の個々の財産権をも基本的人権として保障する趣旨であると述べた。その一方で、社会全体の利益を考慮して財産権に対し制約を加える必要性が増大するに至ったため、立法府は公共の福祉に適合する限り財産権について規制を加えることができる、と判示している。本肢はこの判示の内容をそのままなぞるものであり、正しい。なお、同判決は右の理解を前提として、財産権に対する規制立法の合憲性判断の枠組みを示している。すなわち、財産権の種類・性質は多様であり、これに加えられる規制の目的も社会公共の便宜の促進、経済的弱者の保護といった社会政策・経済政策上の積極的なものから、社会生活における安全の保障や秩序の維持等の消極的なものまで多岐にわたるため、規制の合憲性は立法府の広い裁量に委ねられる。そして、規制目的が公共の福祉に合致しないことが明らかであるか、又は規制目的は是認できてもその手段が目的達成の手段として必要性若しくは合理性に欠けることが明らかであって、立法府の判断が合理的裁量の範囲を超える場合に限り、当該規制立法が憲法29条2項に違反するとした。憲法29条1項が制度的保障のみを定めたものとする理解ではない点を押さえておきたい。

2025年司法試験第8問肢ウ

財産権に対し一般的に当然に受忍すべき範囲を超えて制限を加える法律に損失補償に関する規定がない場合、当該制限を受けた者が憲法第29条第3項の正当な補償を請求する根拠を欠くから、裁判所は、当該制限規定を無効とし、立法者に対して、補償規定を整備するか、当該制限を断念するかの選択を委ねることになる。

2023年司法試験第2問肢ア

企業者が特定の思想、信条を有する者を、それを理由に雇い入れることを拒んでも、当然に違法とすることはできず、企業者が労働者の採否決定に当たり、その者の思想、信条を調査し、そのためにその者から関連事項について申告を求めることも違法行為とすべき理由はないが、いったん労働者を雇い入れ、その者に雇用関係上の一定の地位を与えた後では、特定の信条を有することを理由として解雇することは違法である。

2023年司法試験第6問肢ア

a．憲法第29条第1項と同条第2項を整合的に理解すれば、同条第1項は、法律で定める財産権の不可侵を規定したものということになる。 b．同条第1項が、法律で定める財産権を保障するにすぎないというのでは、憲法規範としての意義が著しく減殺されてしまう。

解説

本肢は正しい。憲法29条1項は「財産権は、これを侵してはならない。」と定め、同条2項は「財産権の内容は、公共の福祉に適合するやうに、法律でこれを定める。」と定める。aの見解は、この両項を矛盾なく読もうとして、1項が不可侵とする「財産権」とは2項を受けて法律により内容を形成された財産権にほかならない、と解するものである。しかし、この理解を貫くと、財産権の内容はもっぱら立法者が自由に決定でき、憲法上の保障は立法者が与えた内容をそのまま追認する意味しか持たなくなる。そうすると、法律に優位する憲法があえて財産権を基本的人権として掲げた意味が失われ、立法による財産権の剥奪・制限が憲法違反となる余地もほとんど残らない。bは、まさにこの帰結を捉えて、1項が法律の定める財産権を保障するにすぎないというのでは憲法規範としての意義が著しく減殺される、と指摘するのであるから、aに対する正面からの批判として成立している。判例もbと同じ立場に立つ。森林法共有林分割制限規定違憲判決(最大判昭和62年4月22日民集41巻3号408頁)は、29条1項について、私有財産制度を保障しているのみでなく、「社会的経済的活動の基礎をなす国民の個々の財産権につきこれを基本的人権として保障する」ものであるとし、2項は、社会全体の利益を考慮して財産権に制約を加える必要性が増大したため立法府が公共の福祉に適合する限り規制を加えうる旨を定めたものと解した。その上で、規制の目的・必要性・内容と制限される財産権の種類・性質等を比較考量して規制立法の合憲性を審査し、共有林の分割請求を制限する森林法186条を立法目的達成の手段として合理性・必要性を欠くとして違憲と判断している。個別の財産権が憲法上直接に保障されるからこそ、法律による制限が違憲審査に服するのであって、aの理解ではこうした審査自体が成り立たない。したがって、bはaの批判となっており、正解は1である。

2023年司法試験第6問肢イ

a．憲法第29条第1項が保障する私有財産制度とは、生産手段の私有を内容とする資本主義体制の保障を意味する。 b．もし単に個人の生存に不可欠の物的手段のみを保障する趣旨ならば、社会主義国家の憲法と同様にその点を明示したはずである。また、憲法第22条第1項は、営業の自由を保障している。

解説

本肢は誤り。bの見解はaの見解の批判とはなっておらず、正解は2である。aは、憲法29条1項が保障する私有財産制度の内容を、生産手段の私有を認める資本主義体制そのものの保障と解する立場である。これに対して、私有財産制度として憲法が保障するのは人間に値する生活を営むために必要な物的手段の享有にとどまり、生産手段の私有までは含まれないとする対立見解(記述ウのaの見解がこれに当たる)がある。 bが挙げる二つの論拠は、いずれもこの対立見解を否定し、aを支える方向に働く。第一に、生存に不可欠な物的手段のみを保障する趣旨であれば、生産手段の公有を原則とする社会主義国家の憲法がその旨を明示していたのと同様に、日本国憲法もあえてその点を明記したはずである、という反対解釈である。明文がない以上、29条1項は生産手段の私有を含む財産権一般を保障したものと読むべきだ、という論法であり、aの結論を根拠づけている。第二に、憲法22条1項の職業選択の自由が営業の自由を含むこと(最大判昭和50年4月30日民集29巻4号572頁は、薬局の適正配置規制につき、職業活動の自由に対する規制として目的・手段の合理性を審査し、薬事法の距離制限規定を違憲と判断しており、営業の自由が同項の保障に含まれることを前提とする)を指摘する点である。憲法が営業の自由という経済活動の自由を保障している以上、その物的基礎である生産手段の私有もまた憲法の前提とするところであり、憲法は全体として資本主義体制を採用していると解しうる。これも29条1項の理解としてaと整合する。以上のとおり、bはaと結論を異にする見解ではなく、aの理由付け・補強にほかならない。よって、bはaの批判となっておらず、2が正解である。

2021年予備試験第1問肢ア

企業者は，憲法第22条，第29条等において経済活動の自由の一環として契約締結の自由を保障されているので，特定の思想，信条を有する者をそのゆえをもって雇い入れることを拒んでも違法ではない。それゆえ，企業者が，労働者の採否決定に際し，労働者の思想，信条を調査したり，その者から思想，信条自体の申告を求めることも，公序良俗に反しない。

2021年予備試験第5問肢ア

法律の規定により財産上の権利の行使が制限される場合であっても，災害を未然に防止するという社会生活上のやむを得ない必要からその制限が当然受忍すべきものであるときは，憲法第29条第3項による損失補償を要しない。

2021年予備試験第5問肢イ

財産上の権利の行使を制限する法律が補償規定を欠いている場合であっても，相当の資本を投入してきた者が，一般的に当然に受忍すべきものとされる範囲を超えて制限を受けるときは，憲法第29条第3項を根拠として補償請求をする余地がある。

2021年予備試験第5問肢ウ

財産上の権利の行使を制限する法律に補償規定が置かれている場合であっても，その法律は，補償の内容が憲法第29条第3項の要求する水準にあるか否かについて，憲法適合性の審査の対象となる。

解説

本肢は正しい。憲法29条3項は、私有財産を公共のために用いるには「正当な補償」を要する旨を定めており、補償の要否のみならず、その内容・程度についても憲法上の要求を課している。したがって、財産権を制限する法律に補償規定が置かれているというだけで憲法適合性の問題が解消されるわけではなく、当該規定の定める補償が同項の要求する水準に達しているか否かは、なお審査の対象となる。仮に補償規定の存在のみで足りるとすれば、名目的な補償によって同項の保障が容易に潜脱されることとなり、正当な補償を要求した趣旨が没却されるからである。判例も、自作農創設特別措置法による農地買収の対価が問題となった事案において、同法6条3項が定める買収対価（賃貸価格の一定倍数を上限とするもの）が憲法29条3項にいう正当な補償に当たるかを正面から検討し、正当な補償とはその当時の経済状態において成立すると考えられる価格に基づき合理的に算出された相当な額をいうとの基準を示したうえで、当該対価はこれに当たると判断している（最大判昭和28年12月23日）。また、土地収用法71条が権利取得裁決による補償金額を事業認定の告示時における価格を基準として算定すべきものとしている点についても、最高裁は、それが被収用者の被る損失を補填するに足りるかという観点から実体的な検討を加えたうえで、憲法29条3項に違反しないとした（最判平成14年6月11日）。これらはいずれも、法律に補償規定が存在すること自体で審査が終わるのではなく、その定める補償の中身が憲法の要求を満たすかが判断されていることを示すものである。憲法81条が裁判所に法律の憲法適合性審査権を与えている以上、補償規定の内容が審査対象となることは当然である。よって本肢は正しい。

2021年司法試験第8問肢ア

法律の規定により財産上の権利の行使が制限される場合であっても，災害を未然に防止するという社会生活上のやむを得ない必要からその制限が当然受忍すべきものであるときは，憲法第29条第3項による損失補償を要しない。

2021年司法試験第8問肢イ

財産上の権利の行使を制限する法律が補償規定を欠いている場合であっても，相当の資本を投入してきた者が，一般的に当然に受忍すべきものとされる範囲を超えて制限を受けるときは，憲法第29条第3項を根拠として補償請求をする余地がある。

2021年司法試験第8問肢ウ

財産上の権利の行使を制限する法律に補償規定が置かれている場合であっても，その法律は，補償の内容が憲法第29条第3項の要求する水準にあるか否かについて，憲法適合性の審査の対象となる。

解説

本肢は正しい。憲法29条3項は、私有財産を公共のために用いるには「正当な補償」の下にこれをしなければならないと定めており、立法者が補償規定を設けさえすればその内容がいかなるものであってもよいというわけではない。補償規定が置かれている以上、審査の対象となるのは補償の有無ではなく補償の水準であり、法律の定める補償の内容が同項の要求する正当な補償の水準に達しているか否かは、当然に司法による憲法適合性審査に服する。判例も、自作農創設特別措置法に基づく農地買収の対価が争われた事案において、同法による買収も所有者に対して憲法29条3項の正当な補償をしなければならないことを前提としたうえで、田は賃貸価格の40倍、畑は48倍を超えないものとする同法6条3項の対価が正当な補償に当たるか否かを正面から検討し、正当な補償とは当該財産の客観的価値を常に完全に一致させるものである必要はなく、その当時の経済状態において成立すると考えられる価格に基づき合理的に算出された相当な額をいうとして、結論として同項の対価を合憲と判断している（最大判昭和28年12月23日）。また、土地収用法に基づく補償についても、判例は、収用の前後を通じて被収用者の財産価値を等しくならしめる補償を要するとし（最判昭和48年10月18日）、事業認定告示時の相当な価格に物価変動に応じる修正率を乗じて権利取得裁決時の補償額を算定するという土地収用法71条の方式について、被収用者が近傍で従前と同等の代替地等を取得しうるものであるとして、憲法29条3項に違反しないと判断している（最判平成14年6月11日）。これらはいずれも、法律に置かれた補償規定それ自体を憲法適合性審査の対象としたものである。逆に、補償の内容が正当な補償の水準を下回るのであれば当該補償規定は違憲となり得るのであって、補償規定の存在が合憲性を当然に基礎づけるわけではない。よって本肢は正しい。

2021年予備試験第23問肢イ

日本国が平和条約により連合国に対する賠償義務を承認し，日本国民の在外資産を賠償に充当することに対して国として異議を唱えず承認した結果，在外資産を喪失することになった国民は，憲法第29条第3項に基づき国に補償を求めることができる。

2020年司法試験第8問肢ア

憲法第29条は，私有財産制度を制度として保障するものであり，国民の個々の財産権につき基本的人権として保障するものではない。

解説

本肢は誤り。憲法29条1項が私有財産制度という客観的な法制度の保障（制度的保障）を含むこと自体は正しいが、同項の保障はそれに尽きるものではない。森林法の共有林分割制限規定が争われた森林法共有林事件（最大判昭和62年4月22日）は、憲法29条について、「私有財産制度を保障しているのみでなく、社会的経済的活動の基礎をなす国民の個々の財産権につきこれを基本的人権として保障する」と明言した。すなわち、制度としての私有財産制と、各人が現に有する具体的な財産上の権利という二つの側面が、いずれも同条によって保護されているという理解である。本肢は後者の側面を正面から否定する点で、判例の趣旨に反する。もっとも、個々の財産権が人権として保障されるといっても、それは絶対無制約を意味しない。同判決は続けて、29条2項が財産権の内容を公共の福祉に適合するように法律で定めるとしていることを踏まえ、財産権に対する規制の目的は社会公共の便宜の促進や経済的弱者の保護といった社会政策・経済政策上の積極目的にとどまらず、社会生活における安全の保障や秩序の維持といった消極目的にも及ぶこと、規制手段も多岐にわたることから、規制が立法府の裁量的判断に委ねられる面があることを認めている。その上で、規制目的が公共の福祉に合致しないことが明らかであるか、目的との関連で規制手段が必要性・合理性を欠くことが明らかであって立法府の判断が合理的裁量の範囲を超える場合に、当該規制立法は違憲となるという審査枠組みを示し、共有森林につき持分価額二分の一以下の共有者に分割請求を認めない森林法186条を、森林経営の安定という目的との関係で合理性・必要性を欠くとして違憲と判断した。個々の財産権が人権として保障されるからこそ、その制約立法の合憲性が司法審査に服したのであり、本肢の理解ではこの判断構造自体が成り立たない。

2020年司法試験第8問肢ウ

憲法第29条第3項の「公共のために用ひる」には，道路，ダム等の公共事業のために財産を収用する場合だけでなく，特定の個人が受益者となる場合も含まれることがある。

解説

本肢は正しい。憲法29条3項は、私有財産を「公共のために用ひる」場合に正当な補償を要するとする。ここでいう「公共のために用ひる」の意味については、道路・河川・ダム・鉄道といった典型的な公共事業のように、収用された財産が直接に一般公衆の利用に供される場合に限られるのか、それとも収用によって直接の利益を受けるのが特定の私人である場合も含むのかが問題となる。判例は後者を認め、収用が広く社会公共の利益の増進を目的としてされるものである限り、その結果として特定の個人が受益者となっても公共性は失われないとする立場をとっている。具体的には、旧自作農創設特別措置法に基づく買収の合憲性が争われた最判昭和29年1月22日が、同法により買収された農地や宅地・建物等が買収を申請した特定の者に売り渡されることになるとしても、それは農地改革という公共の福祉上の必要に基づいて制定された同法を運用した当然の帰結にほかならず、この一事をもって買収の公共性を否定することはできない旨を判示した。自作農創設という農地改革の目的自体が社会全体の利益にかかわるものである以上、その手段として個々の耕作者に土地が渡ることは公共性と矛盾しないという理解である。同様の発想は、土地収用法における事業認定（同法20条3号が「土地の適正且つ合理的な利用に寄与する」ことを要件とする）の運用や、私企業が起業者となる収用が広く認められていることにも表れている。したがって、29条3項の「公共のために用ひる」に特定の個人が受益者となる場合が含まれることがあるとする本肢は、判例の趣旨に照らして正しい。

2017年予備試験第4問肢イ

憲法第22条第1項は職業選択の自由を保障しているが，いわゆる営業の自由は，財産権の行使という側面を併せ有することから，同項及び第29条第1項の規定によって根拠付けられる。

2017年司法試験第8問肢イ

憲法第22条第1項は職業選択の自由を保障しているが，いわゆる営業の自由は，財産権の行使という側面を併せ有することから，同項及び第29条第1項の規定によって根拠付けられる。

2016年司法試験第1問肢ア

企業者は，雇用の自由を有するから，労働者の思想，信条を理由として雇入れを拒んでも当然に違法ということはできないが，労働者の採否決定に当たり，その思想，信条を調査し，労働者に関連事項の申告を求めることまでは許されない。

解説

本肢は誤り。判例（最大判昭和48年12月12日。三菱樹脂事件、憲法判例百選19事件）は、採用試験の際に学生運動への関与を問われて事実と異なる回答をしたことを理由に本採用を拒否された事案において、企業が労働者の思想、信条を調査し申告を求めることが憲法19条に反しないかを論じたものである。同判例は、憲法19条、14条1項等の自由権的基本権の保障規定は国または公共団体と個人との関係を規律するものであって、私人相互の関係を直接規律することを予定するものではないとした上で、企業者は、憲法22条1項、29条等が保障する経済活動の自由の一環として契約締結の自由を有し、いかなる者をいかなる条件で雇い入れるかについて、法律その他による特別の制限がない限り原則として自由にこれを決定することができるとした。したがって、企業者が特定の思想、信条を有する者をそのゆえをもって雇い入れることを拒んでも、それを当然に違法とすることはできない。そして同判例は、右のように企業者に雇用の自由が認められる以上、「企業者が、労働者の採否決定にあたり、労働者の思想、信条を調査し、そのためその者からこれに関連する事項についての申告を求めることも、これを法律上禁止された違法行為とすべき理由はない」と明言している。採用の自由が認められる以上、その判断の前提となる資料の収集もまた原則として許されるという理を示したものである。本肢は、前段の雇入れ拒否に関する部分は判例に沿うものの、後段において思想、信条の調査および関連事項の申告を求めることが許されないとする点で、判例の趣旨と正面から反する。よって本肢は誤りである。

2016年予備試験第1問肢ア

企業者は，雇用の自由を有するから，労働者の思想，信条を理由として雇入れを拒んでも当然に違法ということはできないが，労働者の採否決定に当たり，その思想，信条を調査し，労働者に関連事項の申告を求めることまでは許されない。

解説

本肢は誤り。判例（最大判昭和48年12月12日。三菱樹脂事件、憲法判例百選19事件）は、採用試験の際に学生運動への関与を問われて事実と異なる回答をしたことを理由に本採用を拒否された事案において、企業が労働者の思想、信条を調査し申告を求めることが憲法19条に反しないかを論じたものである。同判例は、憲法19条、14条1項等の自由権的基本権の保障規定は国または公共団体と個人との関係を規律するものであって、私人相互の関係を直接規律することを予定するものではないとした上で、企業者は、憲法22条1項、29条等が保障する経済活動の自由の一環として契約締結の自由を有し、いかなる者をいかなる条件で雇い入れるかについて、法律その他による特別の制限がない限り原則として自由にこれを決定することができるとした。したがって、企業者が特定の思想、信条を有する者をそのゆえをもって雇い入れることを拒んでも、それを当然に違法とすることはできない。そして同判例は、右のように企業者に雇用の自由が認められる以上、「企業者が、労働者の採否決定にあたり、労働者の思想、信条を調査し、そのためその者からこれに関連する事項についての申告を求めることも、これを法律上禁止された違法行為とすべき理由はない」と明言している。採用の自由が認められる以上、その判断の前提となる資料の収集もまた原則として許されるという理を示したものである。本肢は、前段の雇入れ拒否に関する部分は判例に沿うものの、後段において思想、信条の調査および関連事項の申告を求めることが許されないとする点で、判例の趣旨と正面から反する。よって本肢は誤りである。

2015年予備試験第5問肢ア

憲法第29条第1項は財産権の不可侵性を規定しているが，同項が保障するのは，私有財産制ではなく，個人が現に有する財産を侵害されないということである。

解説

本肢は誤り。憲法29条1項は「財産権は、これを侵してはならない」と定める。同項の意義については、これを財産権の不可侵を宣言したにとどまるものと解する見解もあり得るが、財産権の内容は2項により公共の福祉に適合するように法律で定められる以上、この見解によれば、侵してはならないとされる中身までもが立法の定めるところに委ねられることとなり、1項をあえて憲法上の規定として置いた独自の意味が失われてしまう。そこで通説は、同項は、個人が現に有する具体的な財産上の権利を保障するにとどまらず、私有財産制度そのものを制度として保障する趣旨をも含むと解している。判例も、森林法の共有林分割制限規定を違憲とした最大判昭和62年4月22日（憲法判例百選I96事件）において、憲法29条は1項で「私有財産制度を保障しているのみでなく、社会的経済的活動の基礎をなす国民の個々の財産権につき、これを基本的人権として保障する」ものであると判示し、同項による私有財産制の保障を正面から認めている。すなわち、29条1項は、制度的保障としての私有財産制の保障という側面と、個々人が現に有する財産上の権利の保障という側面とを併せ有する。仮に同項が個別的財産権の保障のみを意味するとすれば、立法により私有財産制度自体を廃止して生産手段を全面的に国有化することも憲法上妨げられないこととなり、財産権を人権として規定した意義が失われる。したがって、同項が保障するのは私有財産制ではなく個人が現に有する財産の不可侵のみであるとする本肢は、保障の一側面のみを捉えたものであって妥当でない。よって本肢は誤りである。

2015年予備試験第5問肢イ

憲法第29条第2項は財産権の内容は法律で定めるとするが，入会権のような慣習に基づく伝統的な権利も憲法上の財産権に含まれる。

2015年司法試験第6問肢ウ

営業の自由の内容を開業・廃業と営業活動に分け，前者は憲法第22条第1項，後者は憲法第29条により保障されるとする見解は，営業の自由の保障根拠を憲法第22条第1項のみに求める見解と比べて，営業の自由を広く保障する。

2015年予備試験第6問肢ウ

憲法第29条第3項に基づく損失補償は，国の正当な行為について行われるもので，物的財産だけでなく，身体に対してもなされるというのが最高裁判所の立場である。

解説

本肢は誤り。憲法29条3項は「私有財産は、正当な補償の下に、これを公共のために用ひることができる」と定める。同項は、財産権を保障する同条1項を受け、公共の利益のために特定人に特別の犠牲を課した場合に、その損失を全体の負担において調整する趣旨の規定である。したがって、同項が予定する補償の対象は、あくまで私有財産すなわち財産的利益に生じた損失であり、条文上も「私有財産」を「用ひる」ことに対する補償として構成されている。もっとも、予防接種による健康被害の事案などを契機に、生命・身体に対する特別の犠牲は財産的損失以上に重大であるから、憲法29条3項を類推適用して補償を認めるべきであるとの見解が学説上主張され、これを採用した下級審裁判例（東京地判昭和59年5月18日など）も存在する。しかし、この見解に対しては、財産権は正当な補償と引換えに公共のために用いることが憲法上予定されているのに対し、人の生命・身体・健康はそもそも公共の利益のために意図的に侵害することが許されない性質のものであるから、同項を類推して補償請求権を基礎づけることはできないとの有力な批判がある。そして、最高裁判所がこの立場を採用して身体に対する損失補償を認めたことはない。痘そうの予防接種により重篤な後遺障害が生じた事案において、最高裁は、当該後遺障害が発生した以上、特段の事情が認められない限り被接種者は禁忌者に該当していたと推定するのが相当であるとして、問診等における過失の認定を通じ国家賠償法1条による救済を図る枠組みを示すにとどまり、憲法29条3項に基づく損失補償に関する主張については判断を示していない（最判平成3年4月19日）。そうすると、身体に対しても損失補償がなされるというのが最高裁判所の立場であるとする本肢の記述は、判例の立場を正解しないものである。よって本肢は誤りである。

2015年司法試験第9問肢ア

憲法第29条第1項は財産権の不可侵性を規定しているが，同項が保障するのは，私有財産制ではなく，個人が現に有する財産を侵害されないということである。

解説

本肢は誤り。憲法29条1項は「財産権は、これを侵してはならない」と定める。同項の意義については、これを財産権の不可侵を宣言したにとどまるものと解する見解もあり得るが、財産権の内容は2項により公共の福祉に適合するように法律で定められる以上、この見解によれば、侵してはならないとされる中身までもが立法の定めるところに委ねられることとなり、1項をあえて憲法上の規定として置いた独自の意味が失われてしまう。そこで通説は、同項は、個人が現に有する具体的な財産上の権利を保障するにとどまらず、私有財産制度そのものを制度として保障する趣旨をも含むと解している。判例も、森林法の共有林分割制限規定を違憲とした最大判昭和62年4月22日（憲法判例百選I96事件）において、憲法29条は1項で「私有財産制度を保障しているのみでなく、社会的経済的活動の基礎をなす国民の個々の財産権につき、これを基本的人権として保障する」ものであると判示し、同項による私有財産制の保障を正面から認めている。すなわち、29条1項は、制度的保障としての私有財産制の保障という側面と、個々人が現に有する財産上の権利の保障という側面とを併せ有する。仮に同項が個別的財産権の保障のみを意味するとすれば、立法により私有財産制度自体を廃止して生産手段を全面的に国有化することも憲法上妨げられないこととなり、財産権を人権として規定した意義が失われる。したがって、同項が保障するのは私有財産制ではなく個人が現に有する財産の不可侵のみであるとする本肢は、保障の一側面のみを捉えたものであって妥当でない。よって本肢は誤りである。

2015年司法試験第9問肢イ

憲法第29条第2項は財産権の内容は法律で定めるとするが，入会権のような慣習に基づく伝統的な権利も憲法上の財産権に含まれる。

2013年司法試験第9問肢ア

憲法は、私有財産制と具体的な財産上の権利をともに保障しており、後者には所有権などの物権のほか債権や知的財産権などが含まれる。

2013年司法試験第9問肢イ

財産権の内容は必ず法律によって定めなければならないが、財産権の制約は法律によらずに、政令によることも許される。

2013年予備試験第11問肢イ

予算が新年度の開始前に成立しない場合には，内閣は，一会計年度のうちの一定期間に係る暫定予算を編成し，国会の議決を経ることなく執行することができる。

解説

本肢は誤り。憲法86条は、内閣が毎会計年度の予算を作成して国会に提出し、その審議を受け議決を経なければならない旨を定めており、これは財政国会中心主義（憲法83条）の具体化である。会計年度開始前に本予算が成立しない場合の措置として、財政法30条1項は、内閣は必要に応じて一会計年度のうちの一定期間に係る暫定予算を作成し、これを国会に提出することができると定める。暫定予算もまた予算の一種であり、憲法86条の適用を免れるものではないから、その成立には国会の議決が不可欠である。国会の議決を経ずに内閣限りで支出を行うことを認めれば、国費の支出に国会の議決を要求する憲法85条・86条の趣旨を没却することになる。この点、明治憲法71条は、予算不成立の場合に政府が前年度の予算を施行しうるとする前年度予算施行制度を認めていたが、日本国憲法はこれを継承しておらず、予算不成立時の対応はあくまで国会の議決を経た暫定予算によることとされた。なお、暫定予算は本予算成立時にこれに吸収され、暫定予算に基づく支出は本予算に基づく支出とみなされる（財政法30条2項）。年度途中に当初の予算を変更する必要が生じた場合に組まれる補正予算についても、内閣はこれを国会に提出して議決を経なければならない（財政法29条1項）。結局、国会の議決を経ることなく内閣の責任で支出しうるのは、あらかじめ国会の議決を得て設けられた予備費（憲法87条1項）の場合に限られ、しかもその支出については事後に国会の承諾を得ることが求められている（同条2項）。本肢は、暫定予算を国会の議決を経ることなく執行できるとする点で誤っている。よって本肢は誤りである。

2013年司法試験第38問肢4

市の保健所で受けた予防接種により個人に後遺障害が生じた場合に，接種した医師の過失が一部推定され，市が損害賠償責任を負う例。

2012年予備試験第4問肢ア

憲法第29条は，私有財産制度を保障しているのみでなく，国民の個々の財産権につきこれを基本的人権として保障しているが，それ自体に内在する制約があるほか，社会全体の利益を図るための規制により制約を受ける。

2012年司法試験第7問肢ア

憲法第29条は，私有財産制度を保障しているのみでなく，国民の個々の財産権につきこれを基本的人権として保障しているが，それ自体に内在する制約があるほか，社会全体の利益を図るための規制により制約を受ける。

2011年司法試験第8問肢ア

憲法第29条第3項にいう「公共のために用ひる」とは，公共の福祉のための必要に基づいて公共施設のための用地買収など公共事業を目的として行う場合に限られないが，特定の個人が受益者となる場合は，これに当たらない。

第30条過去問 4

国民は、法律の定めるところにより、納税の義務を負ふ。

この条文の過去問 4問

2019年司法試験第10問肢ウ

憲法第30条は，納税の義務を定めている。この規定は，国政の運営に必要な財政を支えるための国民としての当然の義務を確認したものにすぎず，法律の定めなくして具体的な納税義務を国民に課すことはできない。

解説

本肢は正しい。憲法30条は「国民は、法律の定めるところにより、納税の義務を負ふ」と定める。国家が国民主権の下で活動を営む以上、その財政的基盤は主権者たる国民自身の負担によって支えられるほかなく、同条は、租税の賦課が財産権(29条)をはじめとする人権規定に当然に抵触するものではないことを前提としつつ、共同体の構成員としての当然の負担を確認的に宣明したものと解されている。したがって、30条自体が個々の国民に対して具体的・個別的な納税債務を直接発生させるわけではない。重要なのは、同条が「法律の定めるところにより」という留保を置いている点である。国民がいかなる場合にいかなる範囲で納税義務を負うかは、すべて国会の制定する法律によって定められなければならない。この点は、憲法84条が「あらたに租税を課し、又は現行の租税を変更するには、法律又は法律の定める条件によることを必要とする」と規定して租税法律主義を明示していることと表裏をなす。30条は納税者の義務の側から、84条は課税権の行使の側から、同一の原則を規律しているのである。租税法律主義の内容としては、課税要件(納税義務者・課税物件・課税標準・税率等)および租税の賦課徴収の手続が法律で明確に定められなければならないという課税要件法定主義・課税要件明確主義が導かれる。判例も、市町村が行う国民健康保険料について、租税に類似する性質に照らし84条の趣旨が及ぶとしつつ、賦課要件が条例で明確に定められているかを審査しており(最大判平成18年3月1日・旭川市国民健康保険条例事件)、法律(条例)による根拠づけの要請を重視している。よって、30条は当然の義務の確認規定にとどまり、法律の根拠なしに具体的な納税義務を課すことはできないとする本肢は正しい。

2015年司法試験第10問肢ウ

憲法第30条の定める国民の納税義務は憲法上の義務であるが，その義務は法律によって具体化されるので，国民が租税法規に従って税金を納付しない場合でも，法的には租税法規違反にとどまる。

2012年予備試験第6問肢ウ

憲法第30条は，国民の納税義務を定めている。この規定は，国家の存立に不可欠な財政を支えるという国民としての当然の義務を確認するとともに，その義務の具体化には法律の定めが必要であるとしたものである。

2012年司法試験第11問肢ウ

憲法第30条は，国民の納税義務を定めている。この規定は，国家の存立に不可欠な財政を支えるという国民としての当然の義務を確認するとともに，その義務の具体化には法律の定めが必要であるとしたものである。

第31条過去問 24

何人も、法律の定める手続によらなければ、その生命若しくは自由を奪はれ、又はその他の刑罰を科せられない。

この条文の過去問 24問

2025年司法試験第7問肢イ

最高裁判所は、「い集、集会」等を規制する条例の文言が不明確で過度に広範であって違憲であると主張された事案について、規制対象となる「い集、集会」等は、通常の判断能力を有する一般人において、暴走行為を目的として結成された集団である暴走族や社会通念上暴走族と同視できる集団によって行われるものと、さほど困難なく判断できるため、規制の対象が広範囲に及ぶとはいえず、違憲であるとはいえないとした。

解説

本肢は誤り。広島市暴走族追放条例事件（最判平成19年9月18日刑集61巻6号601頁）である。同条例2条7号は「暴走族」を、暴走行為をすることを目的として結成された集団のほか、公共の場所で公衆に不安又は脅威を与えるような特異な服装等をして「い集、集会若しくは示威行為を行う集団」と定義しており、文言上は本来的な意味の暴走族以外の集団まで広く取り込みうるものであった。最高裁は、この定義規定や、禁止行為及び市長による中止・退去命令の対象の定め方について「規定の仕方が適切ではなく」、条例が文言どおりに適用されるならば規制の対象が広範囲に及び、憲法21条1項及び31条との関係で問題があることを正面から認めている。その上で、条例全体から読み取れる趣旨や条例施行規則の規定等を総合すれば、規制対象たる「暴走族」は、2条7号の定義にもかかわらず、暴走行為を目的として結成された本来的意味の暴走族のほかは、服装、旗、言動などにおいてこれに類似し社会通念上これと同視することができる集団に限られると解されるとして、いわゆる合憲限定解釈を施すことにより、いまだ憲法21条1項・31条に違反するとまではいえないと結論づけた。すなわち判例は、条例の文言それ自体が明確で規制範囲が限定されていると述べたのではなく、文言の広汎性・不適切さを認めた上で、解釈によってこれを限定することで辛うじて合憲としたのである。これに対し本肢は、「い集、集会」等が通常の判断能力を有する一般人においてさほど困難なく判断できるがゆえに規制対象が広範囲に及ぶとはいえない、として文言自体の明確性・限定性を肯定した点で、判旨の論理構造を取り違えている。よって本肢は誤り。

2023年司法試験第1問肢イ

最高裁判所は、自己消費を目的とする酒類製造を処罰することの合理性が争われた事件において、自己消費目的の酒類製造の自由は人格的生存に不可欠であるとまでは断じ難く、制約しても憲法第13条に違反するものでないとした。

2022年予備試験第6問肢ア

憲法第31条の定める法定手続の保障は、直接には刑事手続に関するものであるが、行政手続にも及ぶと解すべき場合があり、その場合には行政処分の相手方に常に事前の告知、弁解、防御の機会を与える必要がある。

2022年司法試験第9問肢ア

憲法第31条の定める法定手続の保障は、直接には刑事手続に関するものであるが、行政手続にも及ぶと解すべき場合があり、その場合には行政処分の相手方に常に事前の告知、弁解、防御の機会を与える必要がある。

2022年予備試験第11問肢イ

a．地方公務員の争議行為の遂行を共謀し、そそのかし、あおる等の行為を地方公務員法違反として刑事罰の対象とするには、あおり行為等が争議行為に通常随伴する以上のものであることを要する。 b．集団的かつ組織的な行為としての争議行為を成り立たせるものは、正にあおり行為等であって、あおり行為等は、その性格にかかわらず、争議行為の原動力をなすものである。

2022年予備試験第14問肢イ

いわゆる成田新法事件に係る最高裁判所平成4年7月1日大法廷判決（民集46巻5号437頁）は、行政庁が不利益処分をする場合に、その名宛人に対し当該不利益処分の理由を示さなければならない旨を定める法令が存しなくても、当該不利益処分により制限を受ける権利利益の内容、性質、制限の程度、当該不利益処分により達成しようとする公益の内容、程度、緊急性等を総合較量した結果に基づき、当該不利益処分の理由の提示が憲法上要請される場合があると判示している。

2021年司法試験第10問肢ア

憲法第40条は，抑留又は拘禁された後に刑事事件において無罪の裁判を受けた者について，その手続がたとえ憲法第31条以下の諸権利の保障に反しなかったとしても，多大な犠牲を被っている以上，正義・衡平の観点から金銭による事後的救済を与えようとする趣旨の規定である。

2019年司法試験第8問肢ア

起訴されていない余罪を被告人が自認している場合に余罪を実質上処罰する趣旨で被告人を重く処罰することは，憲法第31条に由来する不告不理の原則に反するが，憲法第38条第3項の規定する補強法則との関係では問題は生じない。

2018年予備試験第7問肢ア

憲法第31条は「何人も，法律の定める手続によらなければ，その生命若しくは自由を奪はれ，又はその他の刑罰を科せられない。」と定めるところ，同条の定める法定手続の保障が及ぶと解すべき行政手続であっても，常に必ず，行政処分の相手方に事前の告知，弁解，防御の機会を与えることを必要とするものではないと解される。

2017年司法試験第1問肢ウ

かつて特別権力関係とされた在監関係につき，現在では，刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律において刑事施設被収容者の権利義務が明確化され，書籍等の閲覧，外部の者との面会及び信書の発受の各制限についてその要件が法定されたことにより，刑事施設の長らはそれらの制限の可否について裁量を失った。

解説

本肢は誤り。明治憲法下の監獄法は、文書図画の閲覧の制限を法務省令に委ねる（同法31条2項）など、被収容者の権利制限の要件を法律で明示していなかったが、同法は刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律の施行に伴い平成19年に廃止された。同法が被収容者の権利義務の内容と制限の要件を法律上明確にしたこと自体は本肢の述べるとおりである。しかし、要件が法定されたからといって、刑事施設の長の判断の余地がなくなったわけではない。書籍等の閲覧については、自弁の書籍等の閲覧は原則として禁止・制限してはならないとされる一方（同法69条）、刑事施設の規律及び秩序を害する結果を生ずるおそれがあるとき等に該当する場合には、刑事施設の長が閲覧を禁止することができると定められている（同法70条1項）。面会についても、受刑者の面会の相手方や立会い等につき同法111条以下が定めを置き、信書についても、同法126条以下が発受を認めつつ、129条1項各号に該当する場合には長がその全部又は一部の差止め・削除・抹消をすることができるとしている。これらはいずれも「おそれ」の有無という評価的判断を前提とするから、その判断は施設内の実情に通暁した長の裁量的判断に委ねられる。判例も、旧監獄法下の事案ではあるが、よど号ハイジャック記事抹消事件（最大判昭和58年6月22日民集37巻5号793頁）が、閲読の自由の制限には障害発生の相当の蓋然性が必要としつつ、その認定と措置の選択は施設の長の裁量に委ねられ、判断に合理的根拠を欠くなど裁量の逸脱・濫用がある場合に限り違法となるとし、また最判平成11年2月26日も死刑確定者の信書発信の許否を拘置所長の裁量に属するとしている。制限の可否につき裁量を失ったとする本肢は誤りである。

2017年予備試験第11問肢ア

裁判所は，処罰対象となる行為が過度に広汎であることが争われている罰則の合憲性の判断に当たり，その規制目的や当該目的達成の手段としての合理性等を審査する場合がある。

解説

本肢は正しい。過度の広汎性ゆえに無効の法理とは、罰則が憲法上保護されるべき行為までを広く処罰対象に取り込んでいる場合に、その文面上の広汎性を理由として当該規定を無効とする違憲審査の手法である。もっとも、処罰範囲が「過度に」広汎か否かは、それ自体単独で判定できるものではない。ある罰則が広きに失するといえるためには、当該罰則がいかなる法益を保護しようとしているのか（規制目的）を確定し、その目的を達成するために当該処罰範囲を設定することが必要かつ合理的といえるかを検討する必要があるからである。すなわち、規制目的との対比を通じて初めて、処罰範囲が目的達成に必要な限度を超えて憲法上保護される行為にまで及んでいるという評価が可能となる。判例においても、暴走族の定義規定が文言上広汎に過ぎるのではないかが争われた広島市暴走族追放条例事件（最判平成19年9月18日）は、条例の制定目的、規定全体の趣旨、施行規則の内容等を総合考慮して処罰対象を本来的な暴走族及びこれに準ずる集団に限定的に解したうえで、「その弊害を防止しようとする規制目的の正当性、弊害防止手段としての合理性、この規制により得られる利益と失われる利益との均衡の観点に照らし、いまだ憲法２１条１項、３１条に違反するとまではいえない」と判示している。限定解釈を施した後になお、目的の正当性・手段の合理性・利益衡量という実質的な審査が重ねて行われている点は、答案上も押さえておきたいところである。また、表現の自由に対する規制立法の合憲性判断一般においても、目的の正当性と目的達成手段としての合理性・必要性の審査が行われるのが通例である。したがって、広汎性が争われる罰則の合憲性判断に当たり、規制目的や手段としての合理性等が審査されることは十分にあり得る。よって本肢は正しい。

2017年司法試験第18問肢ア

裁判所は，処罰対象となる行為が過度に広汎であることが争われている罰則の合憲性の判断に当たり，その規制目的や当該目的達成の手段としての合理性等を審査する場合がある。

解説

本肢は正しい。過度の広汎性ゆえに無効の法理とは、罰則が憲法上保護されるべき行為までを広く処罰対象に取り込んでいる場合に、その文面上の広汎性を理由として当該規定を無効とする違憲審査の手法である。もっとも、処罰範囲が「過度に」広汎か否かは、それ自体単独で判定できるものではない。ある罰則が広きに失するといえるためには、当該罰則がいかなる法益を保護しようとしているのか（規制目的）を確定し、その目的を達成するために当該処罰範囲を設定することが必要かつ合理的といえるかを検討する必要があるからである。すなわち、規制目的との対比を通じて初めて、処罰範囲が目的達成に必要な限度を超えて憲法上保護される行為にまで及んでいるという評価が可能となる。判例においても、暴走族の定義規定が文言上広汎に過ぎるのではないかが争われた広島市暴走族追放条例事件（最判平成19年9月18日）は、条例の制定目的、規定全体の趣旨、施行規則の内容等を総合考慮して処罰対象を本来的な暴走族及びこれに準ずる集団に限定的に解したうえで、「その弊害を防止しようとする規制目的の正当性、弊害防止手段としての合理性、この規制により得られる利益と失われる利益との均衡の観点に照らし、いまだ憲法２１条１項、３１条に違反するとまではいえない」と判示している。限定解釈を施した後になお、目的の正当性・手段の合理性・利益衡量という実質的な審査が重ねて行われている点は、答案上も押さえておきたいところである。また、表現の自由に対する規制立法の合憲性判断一般においても、目的の正当性と目的達成手段としての合理性・必要性の審査が行われるのが通例である。したがって、広汎性が争われる罰則の合憲性判断に当たり、規制目的や手段としての合理性等が審査されることは十分にあり得る。よって本肢は正しい。

2015年予備試験第11問肢イ

合憲限定解釈に対しては，当該解釈が不明確であると，犯罪構成要件の保障的機能を失わせ，憲法第31条違反の疑いを生じさせるという問題がある。

2015年司法試験第18問肢イ

合憲限定解釈に対しては，当該解釈が不明確であると，犯罪構成要件の保障的機能を失わせ，憲法第31条違反の疑いを生じさせるという問題がある。

2015年司法試験第18問肢ウ

判例は，集会の自由の規制が問題となった広島市暴走族追放条例について，条例の改正が立法技術上困難でないから，あえて合憲限定解釈をする必要はないとした。

2015年司法試験第19問肢オ

ある刑罰法規が，犯罪に比べて著しく均衡を失する重い刑罰を規定している場合，当該刑罰法規は違憲である。

2014年司法試験第1問肢ウ

日本国憲法も，憲法の最高法規性，基本的人権の保障，特別裁判所の設置の禁止，そして裁判所による違憲立法審査権等からして，「法の支配」の原理に立脚しているといえる。

2013年予備試験第6問肢ア

適用説は，憲法第31条が要求する適正さが行政手続にも及ぶべきであると説きつつも，その程度は行政作用の性質に応じて異なり得るとする。

2013年予備試験第6問肢イ

準用あるいは類推適用説は，適正手続が求められるのは身体の自由を奪うような刑事手続に準ずる行政処分に限られるとする。

2013年予備試験第6問肢ウ

不適用説は，行政手続の適正さについて，憲法第31条からはその文言上これを導き出すことはできないが，憲法第13条など他の規定から導くことは可能であるとする。

2013年司法試験第11問肢ア

適用説は、憲法第31条が要求する適正さが行政手続にも及ぶべきであると説きつつも、その程度は行政作用の性質に応じて異なり得るとする。

2013年司法試験第11問肢イ

準用あるいは類推適用説は、適正手続が求められるのは身体の自由を奪うような刑事手続に準ずる行政処分に限られるとする。

2013年司法試験第11問肢ウ

不適用説は、行政手続の適正さについて、憲法第31条からはその文言上これを導き出すことはできないが、憲法第13条など他の規定から導くことは可能であるとする。

2013年司法試験第28問肢ウ

A市は、本件条例第10条にいう受託者が個人情報の保護措置を定める契約の条項に違反した場合には刑罰を科される旨を、本件条例中に定めることができる。

第32条過去問 9

何人も、裁判所において裁判を受ける権利を奪はれない。

この条文の過去問 9問

2024年司法試験第15問肢ウ

憲法第76条第2項後段は、「行政機関は、終審として裁判を行ふことができない。」と規定するにとどまる。そのため、行政機関が裁判所の裁判の前審として行政処分についての審査請求に対する裁決をすることは許されるし、裁決をした行政機関が適法に認定した事実は裁判所を無条件に拘束するという法律の規定を設けても、違憲とはならない。

解説

本肢は誤り。前段は正しい。憲法76条2項後段は、行政機関が「終審として」裁判を行うことを禁ずるにとどまるから、その反対解釈として、行政機関が裁判所の裁判の前審として裁判を行うことは妨げられない。裁判所法3条2項も、行政機関が前審として審判することを妨げない旨を明記しており、行政不服審査法に基づく審査請求に対する裁決は、まさにこの前審としての審判に当たる。しかし後段が誤りである。裁判は、事実を認定する過程と、認定された事実に法を適用する過程との二つから成り立つ。裁決をした行政機関が適法に認定した事実が裁判所を無条件かつ絶対的に拘束するとすれば、裁判所は事実認定の権能を全面的に奪われ、少なくとも事実問題については当該行政機関の判断が実質的に終審となってしまう。これは76条2項後段が禁ずるところを潜脱するものであり、また当事者から裁判所による事実審理を受ける機会を奪う点で、32条の保障する裁判を受ける権利にも反する疑いが強い。この点、行政機関の認定した事実に一定の拘束力を認めるいわゆる実質的証拠法則が合憲と解されているのは、拘束力が無条件のものではないからである。例えば電波法99条1項は、電波監理審議会の認定した事実は「これを立証する実質的な証拠があるとき」に限り裁判所を拘束すると定め、同条2項はその実質的な証拠の有無は裁判所が判断すると定める。すなわち、裁判所が拘束力の前提の存否自体を審査でき、実質的証拠を欠く場合には拘束を受けないという担保があってはじめて合憲性が肯定されるのである。無条件の拘束力を認める規定は違憲の疑いを免れず、本肢は誤りである。

2022年予備試験第32問肢1

補助参加を許可する旨の裁判に対する抗告審が、即時抗告の相手方たる補助参加申出人に対し、即時抗告申立書の副本の送達をせず、反論の機会を与えることなく、補助参加を許さない旨の判断をしたことは、憲法第32条所定の「裁判を受ける権利」を侵害するものではない。

2020年司法試験第10問肢ア

大日本帝国憲法で「法律ニ定メタル裁判官ノ裁判」を受ける権利が保障されていたのに対し，日本国憲法第32条が保障するのは「裁判所において裁判を受ける権利」であることを踏まえれば，憲法上国民の司法参加がおよそ禁じられていると解すべき理由はない。

解説

本肢は正しい。憲法32条は「何人も、裁判所において裁判を受ける権利を奪はれない」と定める。裁判員制度の合憲性が争われた最大判平成23年11月16日は、まず憲法が刑事裁判の基本的な担い手として裁判官を想定していること自体は認めつつ、明治憲法24条が「法律ニ定メタル裁判官ノ裁判ヲ受クルノ権」と、裁判の主体を「裁判官」と表現していたのに対し、日本国憲法32条および37条1項が「裁判所」における裁判という表現に改められた点に着目した。この文言の変化に加え、憲法制定過程において陪審制等の国民の司法参加を排除する意図がうかがわれないことなどを理由として、同判決は「国民の司法参加と適正な刑事裁判を実現するための諸原則とは、十分調和させることが可能であり、憲法上国民の司法参加がおよそ禁じられていると解すべき理由はなく、国民の司法参加に係る制度の合憲性は、具体的に設けられた制度が、適正な刑事裁判を実現するための諸原則に抵触するか否かによって決せられるべきものである」と判示した。つまり憲法は国民の司法参加を一般的に許容しており、それをどのような制度として具体化するかは立法政策の問題であって、合憲性は個々の制度が公平な裁判所による法と証拠に基づく適正な裁判という要請に反しないかによって判断される、というのが判旨の枠組みである。同判決はこの枠組みの下で、裁判員裁判の構成や評決方法等を検討し、裁判員制度を合憲とした。本肢は、明治憲法と日本国憲法の文言の相違を踏まえて司法参加が一律に禁じられるものではないとする点で、この判示の趣旨に沿うものであり、正しい。

2020年司法試験第10問肢イ

性質上純然たる訴訟事件の裁判が，憲法第82条が定める例外に当たらないにもかかわらず，公開の法廷における対審及び判決によらず非公開でなされた場合には，裁判の公開を定めた憲法第82条に違反するが，裁判を受ける権利を保障する憲法第32条に違反することはない。

2020年司法試験第10問肢ウ

憲法第32条は，訴訟の当事者が訴訟の目的である権利関係について裁判所の判断を求める法律上の利益を有することを前提として，そのような訴訟について本案の裁判を受ける権利を保障したものであって，その利益の有無にかかわらず常に本案につき裁判を受ける権利を保障したものではない。

2015年予備試験第34問肢3

訴訟上の救助の決定は，申立て又は職権ですることができる。

2014年予備試験第1問肢ア

外国人の場合には，我が国との関係が日本国民とは異なるので，日本国民に比べて裁判を受ける権利の保障の程度に差を設けることも許される。

2014年司法試験第2問肢ア

外国人の場合には，我が国との関係が日本国民とは異なるので，日本国民に比べて裁判を受ける権利の保障の程度に差を設けることも許される。

2012年司法試験第9問肢イ

即決裁判手続は，争いがなく明白かつ軽微な事件について，簡易かつ迅速に公判の審理及び裁判を行うことにより，手続の合理化や効率化を図るものであり，一般の事件と異なる上訴制限を定めることに合理的理由があるから，裁判を受ける権利を侵害しているとはいえない。

第33条過去問 2

何人も、現行犯として逮捕される場合を除いては、権限を有する司法官憲が発し、且つ理由となつてゐる犯罪を明示する令状によらなければ、逮捕されない。

この条文の過去問 2問

2023年予備試験第6問肢イ

憲法第35条の下で令状なく住居に侵入し捜索・押収ができるのは、裁判官が発した令状による逮捕の場合、現行犯逮捕の場合及び緊急逮捕の場合に限られ、現行犯として逮捕する要件は備わっていたが、現実には逮捕しない場合は含まれない。

解説

本肢は誤り。憲法35条1項は、住居、書類及び所持品について、侵入、捜索及び押収を受けることのない権利を保障し、憲法33条の場合を除いては、正当な理由に基づいて発せられ、かつ捜索する場所及び押収する物を明示する令状がなければ、これを侵されないと定める。ここにいう憲法33条の場合とは、権限を有する司法官憲が発した令状による逮捕の場合及び現行犯逮捕の場合を指し、緊急逮捕もその延長として許容されると解されている。そして、「第33条の場合を除いては」という文言の意味について、最大判昭和30年4月27日（憲法百選I113事件）は、憲法35条1項の「法意は同法33条による不逮捕の保障の存しない場合においては捜索押収等を受けることのない権利も亦保障されないことを明らかにしたもの」であると判示した。つまり、令状なくして身体を拘束されてもやむを得ない事態が現に存在するのであれば、それだけで住居等に対する令状主義の要請も及ばない、という構成である。令状主義の例外が認められる実質的根拠も、逮捕の理由となる犯罪の存在が明白であり、その現場において関連する証拠を収集する緊急の必要性が高く、令状審査を経ないことによる権利侵害の危険が類型的に小さい点にある。この趣旨からすれば、現行犯として逮捕する要件が現に備わっている場合には、たまたま逮捕行為が行われなかったとしても、上記の不逮捕の保障が存しない場合に当たり、令状によらない捜索・押収を許容する余地がある。判例も、現行犯逮捕の要件が具備されていれば足り、現実に逮捕がされたことまでは必要でないとの立場を示すものと理解されている。したがって、現実には逮捕しない場合が一切含まれないとする本肢の記述は、判例の趣旨に反する。よって本肢は誤りである。

2023年司法試験第9問肢イ

憲法第35条の下で令状なく住居に侵入し捜索・押収ができるのは、裁判官が発した令状による逮捕の場合、現行犯逮捕の場合及び緊急逮捕の場合に限られ、現行犯として逮捕する要件は備わっていたが、現実には逮捕しない場合は含まれない。

解説

本肢は誤り。憲法35条1項は、住居、書類及び所持品について、侵入、捜索及び押収を受けることのない権利を保障し、憲法33条の場合を除いては、正当な理由に基づいて発せられ、かつ捜索する場所及び押収する物を明示する令状がなければ、これを侵されないと定める。ここにいう憲法33条の場合とは、権限を有する司法官憲が発した令状による逮捕の場合及び現行犯逮捕の場合を指し、緊急逮捕もその延長として許容されると解されている。そして、「第33条の場合を除いては」という文言の意味について、最大判昭和30年4月27日（憲法百選I113事件）は、憲法35条1項の「法意は同法33条による不逮捕の保障の存しない場合においては捜索押収等を受けることのない権利も亦保障されないことを明らかにしたもの」であると判示した。つまり、令状なくして身体を拘束されてもやむを得ない事態が現に存在するのであれば、それだけで住居等に対する令状主義の要請も及ばない、という構成である。令状主義の例外が認められる実質的根拠も、逮捕の理由となる犯罪の存在が明白であり、その現場において関連する証拠を収集する緊急の必要性が高く、令状審査を経ないことによる権利侵害の危険が類型的に小さい点にある。この趣旨からすれば、現行犯として逮捕する要件が現に備わっている場合には、たまたま逮捕行為が行われなかったとしても、上記の不逮捕の保障が存しない場合に当たり、令状によらない捜索・押収を許容する余地がある。判例も、現行犯逮捕の要件が具備されていれば足り、現実に逮捕がされたことまでは必要でないとの立場を示すものと理解されている。したがって、現実には逮捕しない場合が一切含まれないとする本肢の記述は、判例の趣旨に反する。よって本肢は誤りである。

第34条過去問 4

何人も、理由を直ちに告げられ、且つ、直ちに弁護人に依頼する権利を与へられなければ、抑留又は拘禁されない。又、何人も、正当な理由がなければ、拘禁されず、要求があれば、その理由は、直ちに本人及びその弁護人の出席する公開の法廷で示されなければならない。

この条文の過去問 4問

2024年予備試験第18問肢ア

接見交通権は、身体の拘束を受けている被告人又は被疑者が弁護人と相談し、その助言を受けるなど弁護人から援助を受ける機会を確保する目的で設けられたものであり、憲法の保障に由来するものである。

2023年予備試験第6問肢ア

憲法第34条前段の弁護人依頼権の規定は、単に被疑者が弁護人を選任することを官憲が妨害してはならないというにとどまるものではなく、弁護人から援助を受ける機会を実質的に保障しているものと解すべきであり、刑事訴訟法第39条第1項の接見交通権は、憲法第34条の趣旨にのっとり設けられたものである。

解説

本肢は正しい。憲法34条前段は、何人も、理由を直ちに告げられ、かつ、直ちに弁護人に依頼する権利を与えられなければ、抑留又は拘禁されないと定める。最高裁大法廷は、刑事訴訟法39条3項本文の接見指定制度の合憲性が争われた最大判平成11年3月24日（憲法百選I120事件）において、まず、ここにいう弁護人に依頼する権利は、身体の拘束を受けている被疑者が「拘束の原因となっている嫌疑を晴らしたり、人身の自由を回復するための手段を講じたりするなど自己の自由と権利を守るため弁護人から援助を受けられるようにすることを目的とするもの」であると述べた。その上で、同条前段の弁護人依頼権の保障は、単に被疑者が弁護人を選任することを官憲が妨害してはならないという消極的な意味にとどまるものではなく、被疑者が弁護人を選任した上で、弁護人に相談し、その助言を受けるなど弁護人から援助を受ける機会を持つことを実質的に保障する趣旨であると判示した。そして、刑事訴訟法39条1項が、身体の拘束を受けている被疑者又は被告人に対し、立会人なくして弁護人と接見し、書類若しくは物の授受をする権利を認めているのは、右の憲法34条の趣旨にのっとり、身体拘束下にある被疑者が弁護人等と相談し、その助言を受けるなど援助を受ける機会を確保する目的で設けられたものであり、その意味で同項は憲法の保障に由来する規定であるとした。もっとも、同判決は、接見交通権が憲法の保障に由来する権利であることを認めつつ、憲法が捜査権の行使も予定していることから、捜査の必要との合理的な調整を許容し、刑事訴訟法39条3項の接見指定制度を合憲と解している。本肢は、憲法34条前段の実質的保障の意義と、刑事訴訟法39条1項の接見交通権がその趣旨にのっとって設けられたものであるとする点で、判例の趣旨に合致する。よって本肢は正しい。

2023年司法試験第9問肢ア

憲法第34条前段の弁護人依頼権の規定は、単に被疑者が弁護人を選任することを官憲が妨害してはならないというにとどまるものではなく、弁護人から援助を受ける機会を実質的に保障しているものと解すべきであり、刑事訴訟法第39条第1項の接見交通権は、憲法第34条の趣旨にのっとり設けられたものである。

解説

本肢は正しい。憲法34条前段は、何人も、理由を直ちに告げられ、かつ、直ちに弁護人に依頼する権利を与えられなければ、抑留又は拘禁されないと定める。最高裁大法廷は、刑事訴訟法39条3項本文の接見指定制度の合憲性が争われた最大判平成11年3月24日（憲法百選I120事件）において、まず、ここにいう弁護人に依頼する権利は、身体の拘束を受けている被疑者が「拘束の原因となっている嫌疑を晴らしたり、人身の自由を回復するための手段を講じたりするなど自己の自由と権利を守るため弁護人から援助を受けられるようにすることを目的とするもの」であると述べた。その上で、同条前段の弁護人依頼権の保障は、単に被疑者が弁護人を選任することを官憲が妨害してはならないという消極的な意味にとどまるものではなく、被疑者が弁護人を選任した上で、弁護人に相談し、その助言を受けるなど弁護人から援助を受ける機会を持つことを実質的に保障する趣旨であると判示した。そして、刑事訴訟法39条1項が、身体の拘束を受けている被疑者又は被告人に対し、立会人なくして弁護人と接見し、書類若しくは物の授受をする権利を認めているのは、右の憲法34条の趣旨にのっとり、身体拘束下にある被疑者が弁護人等と相談し、その助言を受けるなど援助を受ける機会を確保する目的で設けられたものであり、その意味で同項は憲法の保障に由来する規定であるとした。もっとも、同判決は、接見交通権が憲法の保障に由来する権利であることを認めつつ、憲法が捜査権の行使も予定していることから、捜査の必要との合理的な調整を許容し、刑事訴訟法39条3項の接見指定制度を合憲と解している。本肢は、憲法34条前段の実質的保障の意義と、刑事訴訟法39条1項の接見交通権がその趣旨にのっとって設けられたものであるとする点で、判例の趣旨に合致する。よって本肢は正しい。

2018年予備試験第16問肢イ

勾留の理由の開示は，公開の法廷でしなければならない。

第35条過去問 8

1何人も、その住居、書類及び所持品について、侵入、捜索及び押収を受けることのない権利は、第三十三条の場合を除いては、正当な理由に基いて発せられ、且つ捜索する場所及び押収する物を明示する令状がなければ、侵されない。

2捜索又は押収は、権限を有する司法官憲が発する各別の令状により、これを行ふ。

この条文の過去問 8問

2025年予備試験第41問肢2

警察官が文書提出命令の申立人の住居において行った捜索差押えに係る捜索差押許可状は、当該警察官が所属し当該文書を所持する地方公共団体と挙証者である文書提出命令の申立人との間の法律関係について作成された文書に該当する。

2023年予備試験第6問肢イ

憲法第35条の下で令状なく住居に侵入し捜索・押収ができるのは、裁判官が発した令状による逮捕の場合、現行犯逮捕の場合及び緊急逮捕の場合に限られ、現行犯として逮捕する要件は備わっていたが、現実には逮捕しない場合は含まれない。

解説

本肢は誤り。憲法35条1項は、住居、書類及び所持品について、侵入、捜索及び押収を受けることのない権利を保障し、憲法33条の場合を除いては、正当な理由に基づいて発せられ、かつ捜索する場所及び押収する物を明示する令状がなければ、これを侵されないと定める。ここにいう憲法33条の場合とは、権限を有する司法官憲が発した令状による逮捕の場合及び現行犯逮捕の場合を指し、緊急逮捕もその延長として許容されると解されている。そして、「第33条の場合を除いては」という文言の意味について、最大判昭和30年4月27日（憲法百選I113事件）は、憲法35条1項の「法意は同法33条による不逮捕の保障の存しない場合においては捜索押収等を受けることのない権利も亦保障されないことを明らかにしたもの」であると判示した。つまり、令状なくして身体を拘束されてもやむを得ない事態が現に存在するのであれば、それだけで住居等に対する令状主義の要請も及ばない、という構成である。令状主義の例外が認められる実質的根拠も、逮捕の理由となる犯罪の存在が明白であり、その現場において関連する証拠を収集する緊急の必要性が高く、令状審査を経ないことによる権利侵害の危険が類型的に小さい点にある。この趣旨からすれば、現行犯として逮捕する要件が現に備わっている場合には、たまたま逮捕行為が行われなかったとしても、上記の不逮捕の保障が存しない場合に当たり、令状によらない捜索・押収を許容する余地がある。判例も、現行犯逮捕の要件が具備されていれば足り、現実に逮捕がされたことまでは必要でないとの立場を示すものと理解されている。したがって、現実には逮捕しない場合が一切含まれないとする本肢の記述は、判例の趣旨に反する。よって本肢は誤りである。

2023年司法試験第9問肢イ

憲法第35条の下で令状なく住居に侵入し捜索・押収ができるのは、裁判官が発した令状による逮捕の場合、現行犯逮捕の場合及び緊急逮捕の場合に限られ、現行犯として逮捕する要件は備わっていたが、現実には逮捕しない場合は含まれない。

解説

本肢は誤り。憲法35条1項は、住居、書類及び所持品について、侵入、捜索及び押収を受けることのない権利を保障し、憲法33条の場合を除いては、正当な理由に基づいて発せられ、かつ捜索する場所及び押収する物を明示する令状がなければ、これを侵されないと定める。ここにいう憲法33条の場合とは、権限を有する司法官憲が発した令状による逮捕の場合及び現行犯逮捕の場合を指し、緊急逮捕もその延長として許容されると解されている。そして、「第33条の場合を除いては」という文言の意味について、最大判昭和30年4月27日（憲法百選I113事件）は、憲法35条1項の「法意は同法33条による不逮捕の保障の存しない場合においては捜索押収等を受けることのない権利も亦保障されないことを明らかにしたもの」であると判示した。つまり、令状なくして身体を拘束されてもやむを得ない事態が現に存在するのであれば、それだけで住居等に対する令状主義の要請も及ばない、という構成である。令状主義の例外が認められる実質的根拠も、逮捕の理由となる犯罪の存在が明白であり、その現場において関連する証拠を収集する緊急の必要性が高く、令状審査を経ないことによる権利侵害の危険が類型的に小さい点にある。この趣旨からすれば、現行犯として逮捕する要件が現に備わっている場合には、たまたま逮捕行為が行われなかったとしても、上記の不逮捕の保障が存しない場合に当たり、令状によらない捜索・押収を許容する余地がある。判例も、現行犯逮捕の要件が具備されていれば足り、現実に逮捕がされたことまでは必要でないとの立場を示すものと理解されている。したがって、現実には逮捕しない場合が一切含まれないとする本肢の記述は、判例の趣旨に反する。よって本肢は誤りである。

2022年予備試験第6問肢イ

憲法第35条は、住居、書類及び所持品について、侵入、捜索及び押収を受けることのない権利を規定しているが、この規定の保障対象には、住居、書類及び所持品に準ずる私的領域に侵入されることのない権利が含まれる。

2022年司法試験第9問肢イ

憲法第35条は、住居、書類及び所持品について、侵入、捜索及び押収を受けることのない権利を規定しているが、この規定の保障対象には、住居、書類及び所持品に準ずる私的領域に侵入されることのない権利が含まれる。

2020年予備試験第16問肢イ

裁判官は，被疑者が特定できていない段階でも，犯罪の捜査をするについて必要があるときは，捜索差押許可状を発付することができる。

2018年予備試験第7問肢イ

憲法第35条第1項は，本来，主として刑事責任追及の手続における強制について，それが司法権による事前の抑制の下におかれるべきことを保障した趣旨であるが，刑事責任追及を目的とする手続においてばかりでなく，それ以外の手続においても，同項による保障が等しく及ぶと解される。

2016年予備試験第16問肢イ

Xがナイフを領置するには，差押許可状の発付を受ける必要がない。

第36条

公務員による拷問及び残虐な刑罰は、絶対にこれを禁ずる。

第37条過去問 9

1すべて刑事事件においては、被告人は、公平な裁判所の迅速な公開裁判を受ける権利を有する。

2刑事被告人は、すべての証人に対して審問する機会を充分に与へられ、又、公費で自己のために強制的手続により証人を求める権利を有する。

3刑事被告人は、いかなる場合にも、資格を有する弁護人を依頼することができる。被告人が自らこれを依頼することができないときは、国でこれを附する。

この条文の過去問 9問

2021年予備試験第11問肢イ

判例によれば，刑事事件の証人尋問の際に，傍聴席と証人との間に衝立を置くなどして傍聴人から証人を見ることができないようにすることは，審理を公開することの意義を没却するものであるから，憲法第82条に違反する。

2021年司法試験第16問肢イ

判例によれば，刑事事件の証人尋問の際に，傍聴席と証人との間に衝立を置くなどして傍聴人から証人を見ることができないようにすることは，審理を公開することの意義を没却するものであるから，憲法第82条に違反する。

2019年司法試験第8問肢イ

迅速な裁判を受ける権利を保障する憲法第37条第1項は，それ自体が裁判規範性を有しており，審理の著しい遅延の結果，被告人の上記権利が害される異常な事態が生じた場合には，法律上の具体的な根拠がなくても審理を打ち切るべきである。

2019年司法試験第8問肢ウ

ビデオリンク方式による証人尋問は，犯罪被害者等の保護の要請から，裁判の公開原則の例外として定められたものであり，公開裁判を受ける権利を保障した憲法第37条第1項，裁判の公開を定めた憲法第82条第1項に反しない。

2016年司法試験第10問肢イ

刑事被告人は，公費で自己のために強制的手続により証人を求める権利を有する（憲法第37条第2項）から，裁判所は刑事被告人が自身の弁護のために必要であると主張している証人全員の尋問を採用しなければならない。

2016年司法試験第10問肢ウ

有罪判決を受けた刑事被告人に対し，裁判所に出廷させた証人に旅費，日当及び宿泊料を負担させることは，「刑事被告人は，公費で自己のために強制的手続により証人を求める権利を有する」と定める憲法第37条第2項の規定に違反しない。

2013年予備試験第1問肢ウ

国家公務員と異なり，地方公務員は，憲法の明文で「全体の奉仕者」とされていないことや，人事院制度に対応する代償措置も置かれていないことから，争議行為を企てる行為や，これをあおる行為に対して刑罰を科することは許されないと解されている。

解説

本肢は誤り。第一に、憲法15条2項は「すべて公務員は、全体の奉仕者であつて、一部の奉仕者ではない」と規定しており、ここにいう公務員には地方公務員も当然に含まれる。地方公務員について「全体の奉仕者」との明文がないとする本肢の前提は誤りである。判例も、地方公務員は当該地方公共団体の住民全体の奉仕者として、実質的にはこれに対して労務提供義務を負う地位にあるとしている。第二に、代償措置についても、地方公務員には国の人事院に対応するものとして人事委員会または公平委員会が置かれ、給与等に関する勧告や勤務条件に関する措置要求の制度が用意されており、代償措置を欠くわけではない。第三に、地方公務員法37条1項は、前段で争議行為等を禁止するとともに、後段で何人たるを問わずその遂行を共謀し、そそのかし、あおり、又はこれらを企てる行為を禁止し、同法61条4号がこれらの行為に刑罰を科しているところ、判例（最大判昭和51年5月21日・岩手県教組学力テスト事件）は、非現業国家公務員の労働基本権とりわけ争議権の制限について全農林警職法事件判決が示した基本的見解は、非現業地方公務員についてもそのまま妥当するとした。すなわち、地方公務員の勤務条件も住民の代表機関である議会の制定する条例等によって定められること、その争議行為が公務の停廃を招き地方住民ないし国民全体の共同利益に重大な影響を及ぼす点で国家公務員と異なるところはないこと、代償措置が講じられていることを指摘して、禁止規定を憲法28条に反しないとしたのである。さらに罰則についても、共謀・そそのかし・あおり等の行為は、集団的かつ組織的な行為である争議行為を組織し成立させる原動力として中心的な役割を果たすものであるから、当該組合に所属する者であるか否かを問わずこれらの行為者に特に処罰の必要性を認めて罰則を設けることには十分な合理性があるとして、憲法18条・28条に違反しないとし、あおり行為等を限定解釈していた都教組事件判決（最大判昭和44年4月2日）を変更した。したがって、地方公務員についても争議行為の企て・あおり行為に刑罰を科すことは許される。よって本肢は誤りである。

2012年予備試験第21問肢オ

前記証言が伝聞証拠に当たらないとの見解に立っても，反対尋問が実施できなくなった事情について証人申請をした当事者の責めに帰すべき理由がある場合には，手続的正義に反し，証拠能力が否定されると考えることも可能である。

2012年司法試験第35問肢オ

前記証言が伝聞証拠に当たらないとの見解に立っても，反対尋問が実施できなくなった事情について証人申請をした当事者の責めに帰すべき理由がある場合には，手続的正義に反し，証拠能力が否定されると考えることも可能である。

第38条過去問 16

1何人も、自己に不利益な供述を強要されない。

2強制、拷問若しくは脅迫による自白又は不当に長く抑留若しくは拘禁された後の自白は、これを証拠とすることができない。

3何人も、自己に不利益な唯一の証拠が本人の自白である場合には、有罪とされ、又は刑罰を科せられない。

この条文の過去問 16問

2024年予備試験第24問肢ウ

結論Ⅱとする立場は、憲法第38条第3項の「本人の自白」に共犯者の自白も含まれるのは、被告人が否認し、共犯者が自白している場合に限られると考えることになる。

2023年予備試験第6問肢ウ

交通事故を起こした運転者は、警察官に対し、交通事故発生の日時、場所、死傷者の数などを報告する義務を負うが、道路における危険とこれによる被害の増大を防止し、交通の安全を図るという目的のためには、刑事責任を負うことにつながるような自己に不利益な供述をさせることもやむを得ないから、この報告義務を定めた法律は、憲法第38条第1項に違反しない。

2023年司法試験第9問肢ウ

交通事故を起こした運転者は、警察官に対し、交通事故発生の日時、場所、死傷者の数などを報告する義務を負うが、道路における危険とこれによる被害の増大を防止し、交通の安全を図るという目的のためには、刑事責任を負うことにつながるような自己に不利益な供述をさせることもやむを得ないから、この報告義務を定めた法律は、憲法第38条第1項に違反しない。

解説

本肢は誤り。憲法38条1項は「何人も、自己に不利益な供述を強要されない」と定めるところ、その法意は、自己が刑事上の責任を問われるおそれのある事項について供述を強要されないことを保障する点にあると解されている。交通事故を起こした運転者等に事故の内容の報告を命じる規定（当時の道路交通取締法施行令67条2項。現行法では道路交通法72条1項後段）の合憲性が争われた最大判昭和37年5月2日（憲法百選I117事件）は、まず、報告すべき「事故の内容」とは、発生の日時・場所、死傷者の数及び負傷の程度、物の損壊及びその程度など、交通事故の態様に関する客観的な事項を指すと限定的に解釈した。そして、運転者や乗務員等は、警察官が負傷者の救護や交通秩序の回復といった事故処理を行うために必要な限度においてのみ報告義務を負うのであって、それを超えて、刑事責任を問われるおそれのある事故の原因その他の事項までが報告義務の対象に含まれるものではないと判示した。その上で、右の限度で報告を命ずることは、憲法38条1項にいう自己に不利益な供述の強要には当たらないと結論づけたのである。すなわち判例は、報告義務の範囲そのものを限定することにより、そもそも自己に不利益な供述を強要する場面ではないと構成して合憲性を導いたのであり、交通の安全という立法目的のためであれば刑事責任につながる不利益供述を強いることもやむを得ない、という目的・手段の衡量によって38条1項の保障を後退させる論法を採ってはいない。したがって、本肢は、結論として報告義務規定を合憲とする点では判例と一致するものの、その理由づけにおいて判例の趣旨と明らかに異なる。よって本肢は誤りである。

2022年予備試験第6問肢ウ

憲法第38条第1項は、自己が刑事上の責任を問われるおそれのある事項について供述を強要されないことを保障するものであり、氏名の供述も、これによって自己が刑事上の責任を問われるおそれがあることから、原則として保障が及ぶ。

2022年司法試験第9問肢ウ

憲法第38条第1項は、自己が刑事上の責任を問われるおそれのある事項について供述を強要されないことを保障するものであり、氏名の供述も、これによって自己が刑事上の責任を問われるおそれがあることから、原則として保障が及ぶ。

2022年予備試験第18問肢イ

被告人が自らの氏名を一貫して明らかにせず、刑事施設の居室番号の自署、拇印等により自己を表示し、弁護人が署名押印した弁護人選任届を提出した場合にも、被告人には自らの氏名を開示する義務はないので、その選任届が不適法として却下されることはない。

2020年予備試験第24問肢ウ

自己負罪拒否特権に基づき証言を拒否する証人に対して刑事免責を付与して供述を強制することは，憲法第38条第1項に違反するから，そのようにして得られた供述を，被告人の有罪を認定するための証拠とすることは許されない。

2020年予備試験第24問肢エ

任意にされたものでない疑いのある自白を，犯罪事実を認定するための証拠とすることは，刑事訴訟法第319条第1項の定める自白法則に違反するが，憲法第38条第2項の定める自白法則には違反しない。

2020年予備試験第24問肢オ

公判廷における被告人の自白を唯一の証拠として被告人を有罪とすることは，刑事訴訟法第319条第2項の定める補強法則に違反するが，憲法第38条第3項の定める補強法則には違反しない。

2019年司法試験第8問肢ア

起訴されていない余罪を被告人が自認している場合に余罪を実質上処罰する趣旨で被告人を重く処罰することは，憲法第31条に由来する不告不理の原則に反するが，憲法第38条第3項の規定する補強法則との関係では問題は生じない。

2018年予備試験第7問肢ウ

憲法第38条第1項は，｢何人も，自己に不利益な供述を強要されない。｣と規定するところ，自己が刑事上の責任を問われるおそれのある事項について供述を強要されないことを保障するとともに，その実効性を担保するため，供述拒否権の告知を義務付けていると解される。

2018年予備試験第19問肢ウ

呼気検査は，酒気を帯びて車両等を運転することの防止を目的として運転者らから呼気を採取してアルコール保有の程度を調査するものであり，その供述を得ようとするものではないから，検査を拒んだ者を処罰する道路交通法の規定は，憲法第38条第1項に違反しない。

2018年予備試験第19問肢エ

身体の拘束を受けている被疑者に取調べのために出頭し，滞留する義務があると解することは，直ちに被疑者からその意思に反して供述することを拒否する自由を奪うことを意味するものではないから，憲法第38条第1項に違反しない。

2018年予備試験第19問肢オ

公判前整理手続において被告人又は弁護人に主張明示義務を課す刑事訴訟法第316条の17の規定は，被告人に対し，自己が刑事責任を問われるおそれのある事項について認めるように義務付けるものではなく，また，主張すること自体を強要するものでもないから，憲法第38条第1項に違反しない。

2016年司法試験第10問肢ア

警察官が，酒気を帯びて車両を運転するおそれがあると認めて呼気検査を求めたのに対し，これを拒否した者を処罰する道路交通法の規定は，「何人も，自己に不利益な供述を強要されない」と定める憲法第38条第1項の規定に違反しない。

2014年予備試験第19問肢エ

Bについては，Aの公判廷における自白を根拠に有罪とされることがあるが，Aについては，Bとの共同所持の事実の補強証拠が取調べ請求されていないから，このままでは共同所持の事実で有罪とされることはない。

第39条過去問 4

何人も、実行の時に適法であつた行為又は既に無罪とされた行為については、刑事上の責任を問はれない。又、同一の犯罪について、重ねて刑事上の責任を問はれない。

この条文の過去問 4問

2021年司法試験第10問肢ア

憲法第40条は，抑留又は拘禁された後に刑事事件において無罪の裁判を受けた者について，その手続がたとえ憲法第31条以下の諸権利の保障に反しなかったとしても，多大な犠牲を被っている以上，正義・衡平の観点から金銭による事後的救済を与えようとする趣旨の規定である。

2019年予備試験第14問肢オ

確定した判決の言渡しを受けた者にとって不利益となる再審を認めることは，「二重の危険の禁止」に反する疑いがあるため，刑事訴訟法は，確定した有罪判決の言渡しを受けた者にとって利益な方向での再審のみを認めた。

2015年司法試験第19問肢イ

行為の時に適法であった行為を，その後の法律によって遡って犯罪とすることは，許されない。

2011年司法試験第40問肢ア

有罪を認めるべき明らかな証拠を新たに発見したときは，無罪の言渡しをした確定判決に対しても再審の請求をすることができる。

第40条過去問 10

何人も、抑留又は拘禁された後、無罪の裁判を受けたときは、法律の定めるところにより、国にその補償を求めることができる。

この条文の過去問 10問

2024年予備試験第6問肢ア

刑事補償請求制度は、憲法第31条以下の刑事手続に関する諸権利の保障によってもなお生じる国民の不利益に対する補償を定めたものであって、公務員の違法行為や故意・過失の有無に関わりなく、結果に対する補償請求を認めており、抑留又は拘禁された後、結果として無罪の裁判を受けた者に対し、相応の補償をすることによって、公平の要請を満たそうとするものである。

解説

本肢は正しい。憲法40条は、何人も抑留又は拘禁された後、無罪の裁判を受けたときは、法律の定めるところにより国にその補償を求めることができる旨を定める。憲法は31条以下において適正手続の保障（31条）、令状主義（33条・35条）、抑留・拘禁に対する理由告知等の保障（34条）、公平・迅速・公開の裁判を受ける権利（37条）、自白法則（38条）など詳細な刑事手続上の権利を定めているが、これらの手続保障が完全に履践されたとしても、捜査・訴追の段階では合理的な嫌疑が存在した以上、身体の拘束を受けた者が最終的に無罪の裁判を受けるという事態は不可避的に生じる。すなわち、合理的な根拠に基づいて身体を拘束し公訴を提起すること自体は国家機関の正当な職務行為であり、後に無罪の裁判があったからといって、その拘束や訴追が遡って違法と評価されるわけではない。しかし、無罪の裁判を得ただけでは、その間に身体の自由を奪われた者の被った損失は何ら回復されない。刑事補償請求権は、こうしてなお残る国民の不利益を社会全体の負担において填補し、公平の要請を満たそうとする制度である。したがって、公務員の故意又は過失による違法行為を要件とする国家賠償請求権（憲法17条、国家賠償法1条1項）とは性質を異にし、刑事補償は行為の違法性や公務員の帰責事由を問わない結果責任ないし無過失補償として構成される。刑事補償法1条1項も、無罪の裁判を受けた者が抑留・拘禁による補償を請求できると定めるのみで、公務員の帰責事由を要件としていない。もっとも、同法4条2項は、補償金の額を定めるに当たって拘束の種類・期間、財産上の損失、得るはずであった利益の喪失、精神上の苦痛及び身体上の損傷とともに「警察、検察及び裁判の各機関の故意過失の有無」その他一切の事情を考慮すべき旨を定めており、公務員の故意・過失は補償の可否を左右する要件ではなく、あくまで金額算定上の一考慮要素にとどまる点に注意を要する。なお両制度は趣旨を異にするため、刑事補償を受けたことは別途の国家賠償請求を妨げるものではない。本肢は刑事補償請求権の性格をこのとおり正確に述べている。よって本肢は正しい。

2024年予備試験第6問肢ウ

最高裁判所は、抑留又は拘禁された後、起訴されずに釈放された者は刑事補償の対象とならないが、不起訴となった事実に基づく抑留又は拘禁であっても、そのうちに実質上は無罪となった事実についての抑留又は拘禁であると認められるものがあるときは、その部分の抑留及び拘禁は刑事補償の対象となると解している。

2024年司法試験第10問肢ア

刑事補償請求制度は、憲法第31条以下の刑事手続に関する諸権利の保障によってもなお生じる国民の不利益に対する補償を定めたものであって、公務員の違法行為や故意・過失の有無に関わりなく、結果に対する補償請求を認めており、抑留又は拘禁された後、結果として無罪の裁判を受けた者に対し、相応の補償をすることによって、公平の要請を満たそうとするものである。

解説

本肢は正しい。憲法40条は、何人も抑留又は拘禁された後、無罪の裁判を受けたときは、法律の定めるところにより国にその補償を求めることができる旨を定める。憲法は31条以下において適正手続の保障（31条）、令状主義（33条・35条）、抑留・拘禁に対する理由告知等の保障（34条）、公平・迅速・公開の裁判を受ける権利（37条）、自白法則（38条）など詳細な刑事手続上の権利を定めているが、これらの手続保障が完全に履践されたとしても、捜査・訴追の段階では合理的な嫌疑が存在した以上、身体の拘束を受けた者が最終的に無罪の裁判を受けるという事態は不可避的に生じる。すなわち、合理的な根拠に基づいて身体を拘束し公訴を提起すること自体は国家機関の正当な職務行為であり、後に無罪の裁判があったからといって、その拘束や訴追が遡って違法と評価されるわけではない。しかし、無罪の裁判を得ただけでは、その間に身体の自由を奪われた者の被った損失は何ら回復されない。刑事補償請求権は、こうしてなお残る国民の不利益を社会全体の負担において填補し、公平の要請を満たそうとする制度である。したがって、公務員の故意又は過失による違法行為を要件とする国家賠償請求権（憲法17条、国家賠償法1条1項）とは性質を異にし、刑事補償は行為の違法性や公務員の帰責事由を問わない結果責任ないし無過失補償として構成される。刑事補償法1条1項も、無罪の裁判を受けた者が抑留・拘禁による補償を請求できると定めるのみで、公務員の帰責事由を要件としていない。もっとも、同法4条2項は、補償金の額を定めるに当たって拘束の種類・期間、財産上の損失、得るはずであった利益の喪失、精神上の苦痛及び身体上の損傷とともに「警察、検察及び裁判の各機関の故意過失の有無」その他一切の事情を考慮すべき旨を定めており、公務員の故意・過失は補償の可否を左右する要件ではなく、あくまで金額算定上の一考慮要素にとどまる点に注意を要する。なお両制度は趣旨を異にするため、刑事補償を受けたことは別途の国家賠償請求を妨げるものではない。本肢は刑事補償請求権の性格をこのとおり正確に述べている。よって本肢は正しい。

2024年司法試験第10問肢ウ

最高裁判所は、抑留又は拘禁された後、起訴されずに釈放された者は刑事補償の対象とならないが、不起訴となった事実に基づく抑留又は拘禁であっても、そのうちに実質上は無罪となった事実についての抑留又は拘禁であると認められるものがあるときは、その部分の抑留及び拘禁は刑事補償の対象となると解している。

2021年司法試験第10問肢ア

憲法第40条は，抑留又は拘禁された後に刑事事件において無罪の裁判を受けた者について，その手続がたとえ憲法第31条以下の諸権利の保障に反しなかったとしても，多大な犠牲を被っている以上，正義・衡平の観点から金銭による事後的救済を与えようとする趣旨の規定である。

2021年司法試験第10問肢イ

判例は，不起訴になった事実に関する抑留又は拘禁であっても，そのうちに実質上は，無罪となった事実についての抑留又は拘禁と認められるものがあるときは，その部分の抑留又は拘禁も，憲法第40条にいう「抑留又は拘禁」に包含されると解している。

2021年司法試験第10問肢ウ

判例は，家庭裁判所における少年審判手続において非行事実がないことを理由とする不処分決定について，刑事事件において無罪の裁判を受けたことと実質的に同視できるとして，同決定を受けた者を刑事補償の対象としないことは憲法第40条に違反すると解している。

2017年司法試験第11問肢ア

「抑留又は拘禁という人権制限措置を受けたけれども結果として無罪とされた者に，相応の補償をすることによって，公平の要請を満たそうとするのが憲法第40条なんだね。」

2017年司法試験第11問肢ウ

「憲法第40条は『無罪の裁判を受けたとき』について定めているけど，この文言の意味について，無罪判決が確定したとき又は一旦確定していた有罪判決が再審の結果取り消されて無罪が言い渡されたときを意味すると解する説によれば，同条は免訴や公訴棄却の裁判を受けた場合についても補償することを要請していることになるよ。」

2017年司法試験第11問肢エ

「不起訴となった事実Aに基づく抑留又は拘禁であっても，そのうちに実質上は無罪となった事実Bについての抑留又は拘禁であると認められるものがあるときは，その部分の抑留又は拘禁も憲法第40条の『抑留又は拘禁』に包含されるとした最高裁判所の判例があったな。」

第3章 第三章 国民の権利及び義務

第3章第三章　国民の権利及び義務