第1章

正しい。行政不服審査は行政機関が自ら処分を見直す制度であるから、違法な処分だけでなく、裁量権の範囲内にとどまる不当な処分も審査の対象になる。

行政事件訴訟では、行政事件訴訟法30条が、行政庁の裁量処分については裁量権の範囲をこえ又はその濫用があった場合に限り裁判所はその処分を取り消すことができると定める。権力分立の見地から、裁判所の審査は処分の適法か違法かに限られ、裁量権の範囲内での当不当には及ばないという趣旨である。これに対し行政不服審査は、行政機関が自ら処分を見直して国民の権利利益を簡易迅速に救済し、行政の適正な運営を確保する制度であり、審査を適法性の統制に限る必要がない。行政不服審査法1条1項は「違法又は不当な処分」を不服申立ての対象として掲げ、46条1項は審査請求に係る処分が違法又は不当である場合に審査庁が裁決で処分の全部若しくは一部を取り消し、又は変更することを定めている。したがって審査庁は、処分が裁量権の範囲内にあって違法とはいえなくても、不当であると判断すれば取り消し、又は変更することができる。本肢は両制度の審査範囲の違いを正しく述べている。

誤り。違うのは「裁決で、当該処分である事実上の行為の全部若しくは一部を取り消し、又はこれを変更する」の部分である。事実上の行為については、審査庁は裁決で違法又は不当を宣言し、上級行政庁であれば処分庁に撤廃又は変更を命ずる（行政不服審査法47条1号）。

行政不服審査法1条2項は、審査請求の対象を行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為と定めており、人の収容や物の留置のような公権力の行使に当たる事実上の行為も処分に含まれる。しかし、事実上の行為は既に行われた物理的な状態であって、法的効力を持つ処分のように取り消して効力を消すという操作が観念できない。そこで同法47条は、事実上の行為についての審査請求に理由がある場合には、審査庁は裁決で当該事実上の行為が違法又は不当である旨を宣言するとともに、処分庁以外の審査庁は当該処分庁に対し当該事実上の行為の全部又は一部を撤廃し又は変更すべき旨を命じ（1号）、処分庁である審査庁は自ら全部又は一部を撤廃し又は変更する（2号）と定める。処分庁の上級行政庁である審査庁は1号に当たり、処分庁に命ずるのであって、自ら取り消したり変更したりするのではない。法的効力のある処分については46条1項が審査庁による取消し・変更を定めているのと対照的に、事実上の行為の現状を改める作業は処分庁の手で行わせる仕組みである。本肢は処分についての裁決の内容を事実上の行為に当てはめている。

誤り。違うのは「審査請求の審理が開始した以降は，原則として，審査請求人が審査請求を取り下げることはできない」の部分であり、審査請求人は裁決があるまではいつでも審査請求を取り下げることができる（行政不服審査法27条1項）。

行政不服審査法1条1項は、簡易迅速かつ公正な手続の下で国民の権利利益の救済を図るとともに、行政の適正な運営を確保することを目的に掲げており、本肢の前半は条文どおりである。しかし、行政の適正な運営の確保は不服申立ての制度全体が結果として果たす機能であって、個々の審査請求人に手続を続ける義務を課す根拠にはならない。審査請求は国民が自らの権利利益の救済を求めて申し立てるものであるから、救済を求め続けるかどうかも申立人の意思に委ねられる。そこで27条1項は、審査請求人は、裁決があるまでは、いつでも審査請求を取り下げることができると定め、審理の開始の前後を問わず取下げを認めている。取下げは書面でしなければならない（同条2項）。審理が始まった後に取下げを制限する規定はなく、審査庁が職権で審理を続けることもできない。取り下げられた審査請求は初めからなかったものとして扱われるから、審査請求期間が過ぎていれば改めて審査請求をすることはできない。本肢は、目的規定から取下げの制限を導いている点で誤りである。

正しい。行政不服審査法1条1項は違法又は不当な処分を対象とするが、行政事件訴訟法30条は裁量処分について裁量権の範囲の逸脱又は濫用があった場合に限り取り消すことができるとし、裁判所は不当を理由に取り消せない。

行政不服審査法1条1項は、行政庁の違法又は不当な処分その他公権力の行使に当たる行為に関し、国民が簡易迅速かつ公正な手続の下で広く不服申立てをすることができる制度を定めると明記し、同法46条1項も審査庁は処分が違法又は不当である場合に処分を取り消すと定める。不当とは、裁量権の範囲を超え又はその濫用があるとまではいえないが、裁量の行使が目的に照らして適切を欠くことをいい、審査庁は行政組織の内部にあって処分庁と同じ立場から裁量の当否を判断できるから、不当も是正の対象になる。これに対し裁判所は、行政庁の裁量に属する事項について自らの判断を行政庁の判断に置き換えることができず、行政事件訴訟法30条は、行政庁の裁量処分については裁量権の範囲をこえ又はその濫用があった場合に限り裁判所はその処分を取り消すことができると定める。したがって裁量の範囲内にとどまる不当な処分は、取消訴訟では取り消されない。不当性の統制は不服申立てにのみ認められる利点であり、両制度の使い分けの理由になる。本肢はこの違いを正確に述べている。

正しい。行政文書を保有していないことを理由とする場合も情報公開法9条2項の不開示決定であり、開示請求権の有無を確定する処分であるから、行政不服審査法に基づく審査請求をすることができる。

情報公開法3条は、何人も行政機関の長に対しその行政機関の保有する行政文書の開示を請求することができると定め、開示請求権を法律上の権利として認めている。これに対する応答について9条2項は、開示請求に係る行政文書の全部を開示しないときは開示をしない旨の決定をし、書面で通知しなければならないと定め、その括弧書きで、8条により開示請求を拒否するときと、行政文書を保有していないときも「開示しないとき」に含まれると明示している。文書不存在の場合も、事実上の回答ではなく、法律上は不開示決定という形式の決定になる。不開示決定は、開示請求権があるかどうかを行政機関の長が一方的に確定する行為であるから、行政不服審査法1条2項の処分に当たり、不服のある者は同法2条により審査請求をすることができる。したがって、文書を保有していないことを理由とする不開示決定も、不開示情報を理由とするものと同じように審査請求の対象になる。審査請求があれば行政機関の長は原則として情報公開・個人情報保護審査会に諮問しなければならず（19条）、不存在を理由とする決定もその対象である。

正しい。行政文書を保有していないことを理由とする不開示決定も開示請求を拒否する処分であり、行政不服審査法に基づく審査請求をすることができる。

情報公開法9条2項は、行政機関の長は、開示請求に係る行政文書の全部を開示しないとき（8条の規定により開示請求を拒否するとき及び開示請求に係る行政文書を保有していないときを含む）は、開示をしない旨の決定をし、開示請求者に対しその旨を書面により通知しなければならないと定める。すなわち、文書を保有していない場合も、法は不存在を理由とする不開示決定という形で応答させており、これは3条の開示請求権に対する拒否の応答として開示請求者の法的地位を直接左右する処分である。行政不服審査法は行政庁の処分に不服がある者に審査請求を認めているから（同法2条）、不存在を理由とする不開示決定に対しても、文書は実際には存在するはずだと考える開示請求者は審査請求をすることができ、取消訴訟を提起することもできる。情報公開法は審査請求があった場合に情報公開・個人情報保護審査会への諮問を原則として義務づけており（19条）、不存在決定もその対象になる。不存在を争う取消訴訟では、開示請求者が決定時に文書を保有していたことを立証する責任を負う（最判平26.7.14）。

誤り。違うのは「処分の名あて人以外の者による不服申立ては認められない」の部分である。処分について不服申立てをする法律上の利益がある者であれば、名あて人でなくても審査請求ができる（最判昭53.3.14）。

行政不服審査法2条は、行政庁の処分に不服がある者は審査請求をすることができると定め、申立人の範囲を処分の名あて人に限定していない。最判昭53.3.14（主婦連ジュース事件）は、この不服がある者とは、当該処分について不服申立てをする法律上の利益がある者、すなわち当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうと判示し、取消訴訟の原告適格（行訴法9条1項の法律上の利益を有する者）と同じ基準で不服申立適格を判断した。行政不服審査は簡易迅速な手続で国民の権利利益の救済を図るとともに行政の適正な運営を確保する制度であり、処分の相手方以外の第三者であっても、処分によって法律上保護された利益を害される者には争う機会を与える必要がある点で行政訴訟と異ならない。同判決は、公正競争規約の認定に対して一般消費者がした不服申立てについて、消費者の利益は一般的公益として保護されるにとどまり法律上保護された利益ではないとして申立適格を否定したが、それは名あて人でないことを理由にしたものではない。本肢は誤りである。

誤り。違うのは「当該命令等に対する不服申立てをすることができる」の部分である。

行政不服審査法1条2項・2条は、不服申立ての対象を行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為としており、不特定多数の者を対象に一般的・抽象的な規範を定める命令等は、それ自体としては国民の権利義務を直接形成するものではなく処分に当たらない。行政手続法3条2項は、命令又は規則を定める行為が処分に該当する場合における当該命令又は規則については意見公募手続の規定を適用しないと定めているから、意見公募手続が実施された命令等は、処分に該当しないものであることが前提になっている。その命令等について利害関係を有し、意見を提出したという事情は、命令等の性質を処分に変えるものではなく、意見公募手続は提出された意見を十分に考慮すること（42条）と結果の公示（43条）を命令等制定機関に義務づけるにとどまり、意見提出者に不服申立ての適格を与える規定を置いていない。命令等の違法を争うには、それに基づく個別の処分を待って取消訴訟等を提起するのが原則である。本肢は命令等を不服申立ての対象としている点が誤りである。

誤り。「不服申立ての対象に行政庁の不作為は含まれない」が違う。法令に基づく申請に対して相当の期間内に何らの処分もしない不作為についても審査請求ができる（行政不服審査法3条）。

行政不服審査法3条は、法令に基づき行政庁に対して処分についての申請をした者は、当該申請から相当の期間が経過したにもかかわらず、行政庁の不作為がある場合には、当該不作為についての審査請求をすることができると定める。同法2条が処分についての審査請求を定めるのと並んで、不作為も不服申立ての対象に含まれている。申請に対して行政庁が応答しないまま放置すれば、申請者は拒否処分を受けた場合と同じかそれ以上に不利益を受けるにもかかわらず、争う対象となる処分がないために救済を受けられないことになるので、法は不作為そのものを不服申立ての対象としたのである。平成26年の全面改正前は不作為についての異議申立てと審査請求が併存していたが、改正後は審査請求に一元化され、不作為についての審査請求に理由があるときは、審査庁は裁決で不作為が違法又は不当であることを宣言し、上級行政庁である審査庁は処分をすべき旨を命じ、処分庁である審査庁は自ら処分をする（49条3項）。行政事件訴訟法の不作為の違法確認の訴え（3条5項）と対応する仕組みである。本肢は誤りである。

誤り。違うのは「条例に基づく処分に対する不服申立てに関し、条例による特別の定めを設けることを認めていない」の部分である。行政不服審査法4条柱書は、条例に基づく処分については条例に特別の定めを設けることを認めている。

行政不服審査法1条2項は、処分に関する不服申立てについては、他の法律に特別の定めがある場合を除くほか、この法律の定めるところによると規定し、一般概括主義の下で同法を不服申立ての一般法として位置づけている。この文言だけを見れば、特別の定めを置けるのは法律に限られるようにも読める。しかし、審査庁を定める同法4条の柱書は、審査請求は、法律（条例に基づく処分については、条例）に特別の定めがある場合を除くほか、各号に定める行政庁に対してするものとすると規定しており、条例に基づく処分については、条例で審査庁について特別の定めを設けることを明文で認めている。条例に基づく処分は地方公共団体が自らの立法で創設したものであり、その不服申立ての仕組みも地方の実情に応じて条例で調整することが地方自治の趣旨に沿うからである。ただし、条例で定められるのは条例に基づく処分についてであり、法律に基づく処分の不服申立てを条例で変えることはできない。本肢は1条2項の文言から条例による特別の定めの否定を導いているが、4条柱書の明文を見落としている点が誤りである。

正しい。委任により処分庁となるのは受任機関であり、その直近上級行政庁である委任庁が審査庁になる。

権限の委任がされると、権限は受任機関に移り、受任機関が自己の名で処分をするから、当該処分の処分庁は委任をした行政庁ではなく受任機関である。設問が前提とする旧行政不服審査法5条1項1号は、処分庁に上級行政庁があるときは審査請求ができると定め、同法の下では審査請求は処分庁の直近上級行政庁に対してするものとされていた。設問は委任庁が受任機関の直近上級行政庁である場合を扱っているから、この枠組みでは、受任機関の処分に対する審査請求は直近上級行政庁である委任庁に対してすることになり、本肢はそのとおり述べている。処分庁が主任の大臣や外局の長であるときは上級行政庁があっても審査請求ができないという同号ただし書の例外を除いている点も正確である。なお、平成26年改正後の行政不服審査法4条は、審査請求先を処分庁の最上級行政庁と改めた（同条4号）ので、現行法では委任庁が最上級行政庁でないときは委任庁ではなく最上級行政庁が審査庁になる。委任庁が最上級行政庁でもある典型的な場面では、現行法でも審査請求先は委任庁である。

正しい。審査請求は、個別の法律又は条例に審査請求ができる旨の定めがなくても、行政不服審査法に基づいて一般的にすることができる。

行政不服審査法2条は、行政庁の処分に不服がある者は4条及び5条2項の定めるところにより審査請求をすることができると定め、3条は法令に基づく申請に対する不作為についても同様とする。同法は列記主義ではなく、7条の適用除外に当たらない限りすべての処分と不作為を対象とする一般概括主義を採用しているから、個別の法律や条例に定めがなくても審査請求をすることができる。本肢が審査請求を処分庁又は不作為庁以外の行政庁に対してする不服申立てと述べる部分は、平成26年改正前の定義に沿ったもので、審査請求が処分庁の上級行政庁など第三者的な立場の行政庁に再考を求める手続であることを表している。現行法4条1号は上級行政庁がない場合に処分庁自身を審査庁とするので処分庁に対する審査請求もあり得るが、個別法の定めがなくても審査請求ができるという本肢の中心的な内容は現行法でもそのまま正しい。

誤り。違うのは「同じ審査庁に対して更に不服を申し立てるものであり」の部分と、「法律又は条例に再審査請求ができる旨の定めがあるときに」の部分である。

行政不服審査法6条1項は、行政庁の処分につき法律に再審査請求をすることができる旨の定めがある場合には、当該処分についての審査請求の裁決に不服がある者は再審査請求をすることができると定め、同条2項は、再審査請求は原裁決又は当該処分を対象として、1項の法律に定める行政庁に対してするものとする。再審査請求は審査請求の裁決をした審査庁に対してするのではなく、個別法が定める別の行政庁に対してする不服申立てであり、労働者災害補償保険法の労働保険審査会や生活保護法の厚生労働大臣のように、審査庁の上に置かれた機関が担うのが通例である。同じ審査庁に再考を求めるのでは審査を重ねる意味が乏しいからである。また再審査請求ができるのは法律に定めがある場合に限られ、条例の定めによって再審査請求を設けることはできない。4条柱書が審査請求先について法律又は条例に特別の定めがある場合を認めるのと異なり、6条1項は法律だけを挙げており、審査請求の裁決に対する更なる不服申立ては国の法律でのみ創設できる仕組みになっている。本肢は相手方と根拠の両方を誤っている。

誤り。違うのは「原則として、審査請求をする前に、再調査の請求をしなければならない」の部分である。再調査の請求は審査請求との自由選択であり、前置手続ではない。

行政不服審査法5条1項本文は、処分につき処分庁以外の行政庁に審査請求をすることができる場合において、法律に再調査の請求をすることができる旨の定めがあるときは、処分に不服がある者は処分庁に対して再調査の請求を「することができる」と定めるにとどまり、再調査の請求を審査請求の必要的な前置手続とはしていない。同項ただし書は、当該処分について審査請求をしたときは再調査の請求をすることができないとしており、不服がある者は再調査の請求と審査請求のどちらを先に使うかを自ら選べる建前である。再調査の請求は、処分庁自身が簡易な手続で事実関係を見直すために法律が個別に用意した手続であり、審査請求の門を狭める前置手続ではない。もっとも、再調査の請求をした場合には、その決定を経た後でなければ原則として審査請求をすることができない（同条2項本文）が、これは再調査の請求を選んだ者に決定を待たせる規定であって、再調査の請求を先行させることを義務付ける趣旨ではない。本肢は自由選択の仕組みを前置に読み替えている。

誤り。違うのは「同署長に対し，異議申立てをすることができる」の部分である。

平成26年の行政不服審査法の全面改正により、処分庁に対する異議申立てという不服申立ての種類は廃止され、不服申立ては審査請求に一元化された。処分庁に対して処分の見直しを求める手続は再調査の請求として残されたが、同法5条1項は、処分庁以外の行政庁に審査請求ができる場合において法律に再調査の請求をすることができる旨の規定があるときに限り、処分庁に対して再調査の請求ができるとし、個別法の明文がなければこれを認めない。労働者災害補償保険法38条1項は、保険給付に関する決定に不服のある者は労働者災害補償保険審査官に対して審査請求をし、その決定に不服のある者は労働保険審査会に対して再審査請求をすることができると定めるが、労働基準監督署長に対する再調査の請求を認める規定は置いていない。したがってXが不支給決定を争うには審査官への審査請求をすることになり、署長に対する異議申立てや再調査の請求はできない。本肢は廃止された制度を前提としている。

誤り。違うのは「同じ審査庁に対して更に不服を申し立てるものであり」の部分と、「法律又は条例に再審査請求ができる旨の定めがあるときに」の部分である。

行政不服審査法6条1項は、行政庁の処分につき法律に再審査請求をすることができる旨の定めがある場合には、当該処分についての審査請求の裁決に不服がある者は再審査請求をすることができると定め、同条2項は、再審査請求は原裁決又は当該処分を対象として、1項の法律に定める行政庁に対してするものとする。再審査請求は審査請求の裁決をした審査庁に対してするのではなく、個別法が定める別の行政庁に対してする不服申立てであり、労働者災害補償保険法の労働保険審査会や生活保護法の厚生労働大臣のように、審査庁の上に置かれた機関が担うのが通例である。同じ審査庁に再考を求めるのでは審査を重ねる意味が乏しいからである。また再審査請求ができるのは法律に定めがある場合に限られ、条例の定めによって再審査請求を設けることはできない。4条柱書が審査請求先について法律又は条例に特別の定めがある場合を認めるのと異なり、6条1項は法律だけを挙げており、審査請求の裁決に対する更なる不服申立ては国の法律でのみ創設できる仕組みになっている。本肢は相手方と根拠の両方を誤っている。

正しい。行政不服審査法7条1項8号は、学校等において教育等の目的を達成するために学生等に対してされる処分を審査請求の適用除外としているが、行政事件訴訟法にはこれに対応する除外規定がない。

行政不服審査法7条1項は、同法による審査請求をすることができない処分を列挙しており、その8号は、学校、講習所、訓練所又は研修所において、教育、講習、訓練又は研修の目的を達成するために、学生、生徒、児童若しくは幼児若しくはこれらの保護者、講習生、訓練生又は研修生に対してされる処分を挙げている。教育の場における処分は教育上の専門的な判断に基づき、その場の秩序や指導の必要に応じてされるものであるから、一般の行政上の不服申立手続に乗せるより教育機関の内部で解決するのが適切だと考えられたためである。ただし同条2項は、これらの処分についても別に法令で不服申立ての制度を設けることを妨げていない。これに対し行政事件訴訟法は、抗告訴訟の対象を行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為と定めるだけで、教育上の処分を除外する規定を置いていない。公立学校の退学処分や入学不許可処分が取消訴訟の対象になることは判例上も認められており（最判平8.3.8）、審査請求ができないことは裁判所への出訴を妨げない。本肢は両法の規定の違いを正確に述べている。