代表取締役職務代行者による臨時総会の招集と会社の常務

事案

職務代行者という仕組み

取締役の選任決議の効力や解任をめぐって訴訟が起きても、判決が出るまで当該取締役は地位を失わない。そこで、その者に職務を続けさせるのが不適当な場合に備え、仮処分によって職務執行を止め、代わりの者（職務代行者）を裁判所が選ぶ仕組みがある。本件当時は商法270条にこの仮処分の規定があり、同271条1項が、職務代行者は仮処分命令に別段の定めがない限り「会社ノ常務」に属しない行為をするには裁判所の許可を要すると定めていた。現在は、仮処分そのものは民事保全法23条2項の仮の地位を定める仮処分として行われ、職務代行者の権限は会社法352条が同じ内容で定めている。

解任のための臨時総会が開かれた

タクシー業を営むY社では役員同士の対立があり、昭和47年6月、その時点の代表取締役の職務を止め、Aにその代行をさせる仮処分決定が出された。その後、Y社の株主で取締役でもあるXについて刑事事件の有罪判決が確定した。昭和48年1月、Y社の株主Bは、Xを取締役から解任することを議題として、職務代行者Aに臨時株主総会を開くよう求めた（当時の商法237条。現在の会社法297条に当たる少数株主の招集請求）。Aは裁判所の許可を得ないまま各株主に招集通知を送って総会を開き、出席者全員の賛成でXを解任する決議が成立した。

決議取消しの訴えと上告の論点

Xは、取締役の解任を目的とする臨時総会の招集は「会社ノ常務ニ属セザル行為」に当たり、裁判所の許可なしに行われた招集手続は違法であるとして、解任決議の取消しを求めた。第1審と原審（福岡高判昭49.11.28）はいずれもXの主張を認めて請求を認容した。Y社は上告し、常務に当たるかどうかは、その行為が法令や定款で義務づけられているかで決めるべきだと主張した。そのうえで、少数株主から招集請求を受けた取締役は原則として招集しなければならず（応じなければ株主が裁判所の許可を得て自ら招集できる）、裁量の余地がないから、解任目的の総会であっても常務に当たると論じた。

要点

1. 職務代行者は会社の常務しか単独で行えず、常務とは当該会社として日常行われるべき通常の業務をいう
2. 取締役の解任を目的とする臨時株主総会の招集は会社の常務に属しない
3. 少数株主の招集請求に基づく招集であっても、解任目的の臨時総会の招集は常務に当たらない
4. 裁判所の許可なしにした常務外の行為は無効であり、許可のない総会招集は決議取消事由となる

判旨

最高裁は上告を棄却した。取締役の解任を目的とする臨時総会の招集が「会社ノ常務ニ属セザル行為」に当たることは最判昭39.5.21の趣旨とするところであり、それは少数株主の招集請求に基づく招集でも変わらないとした。理由として、会社の常務とは「当該会社として日常行われるべき通常の業務」をいい、解任目的の臨時総会の招集はこれに当たらないこと、そして「その招集行為の性質そのものは、それが少数株主の総会招集請求に基づく場合であつても、なんら影響を受けない」ことを挙げた。招集義務があるから常務になるというY社の論理は退けられ、許可のない招集を違法として決議の取消しを認めた原審の判断が維持された。現行法では会社法352条の解釈として同じことが言える。

観点 1

職務代行者は会社の常務しか単独で行えず、常務とは当該会社として日常行われるべき通常の業務をいう

職務代行者は、本案訴訟の決着までのつなぎとして会社の現状を保つために置かれる者である。そのため、仮処分命令に別段の定めがある場合を除き、会社の常務に属しない行為をするには裁判所の許可が必要とされる（会社法352条1項）。本判決は「常務」を「当該会社として日常行われるべき通常の業務」と定義した。会社ごとの事業内容に照らして判断するので、通常の範囲での原材料の仕入れや商品の販売は常務に入る一方、募集株式の発行、社債の発行、事業譲渡、定款変更のように会社の基礎や将来に関わる行為は常務に入らないと解されている。

よくある誤り

• 職務代行者は、選任された以上、代表取締役と同じ権限をすべて行使できる（×：常務に属しない行為には裁判所の許可が要る）
• 職務代行者が常務に属しない行為をするには、株主総会の承認があれば足りる（×：必要なのは裁判所の許可）
• 仮処分命令に別段の定めがあっても、職務代行者の権限は常務に限られる（×：別段の定めがあればそれに従う）

短答での問われ方

肢一覧には本判決を直接の根拠とする肢は見当たらない。ただ、職務代行者の権限は会社法352条の条文知識として出しやすく、常務の定義と裁判所の許可を要することの2点は正確に押さえる。同じ「常務」の語は別の場面でも使われる。持分会社と民法上の組合では、常務は各社員・各組合員が単独で行え、完了前にほかの者が異議を述べたときだけ例外となる（590条3項、民法670条5項）。株式会社の株主にこの権限はない。司法2007問36肢2はこの比較を問い、合同会社と組合に当てはまるので「いずれにも当てはまらない」は誤りである。

論文での書き方

論文では、まず職務代行者の地位が暫定的で、会社の現状維持を任務とすることを示し、そこから権限が常務に限られる趣旨を導く。次に「常務」を日常行われるべき通常の業務と定義し、問題の行為が当該会社で日常反復されるものか、会社の基本的な事項や機関の構成を変えるものかを、事業の規模・内容に照らしてあてはめる。

論証カードランク B

取締役の職務執行停止・職務代行者選任の仮処分の効力と職務代行者の権限（352条）

取締役の地位を争う訴えの提起に伴い、仮の地位を定める仮処分（民事保全法23条2項）として取締役の職務執行停止・職務代行者選任の仮処分がされた場合、その効力の存続期間と職務代行者の権限の範囲が問題となる。第一に、この仮処分

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この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2007年 第36問 2対比

「会社等の常務は，その完了前に他の構成員が異議を述べない限り，各構成員が単独で行うことができる。」という説明は，株式会社，合同会社及び民法上の組合のいずれにも当てはまらない。

○正しい ×誤り

観点 2

取締役の解任を目的とする臨時株主総会の招集は会社の常務に属しない

本判決は、最判昭39.5.21（有限会社の臨時社員総会の招集を常務ではないとした判例）の趣旨を引き継ぎ、取締役の解任を目的とする臨時総会を招集することは常務に属しないとした。解任は会社の経営陣の顔ぶれを入れ替えるもので、暫定的な立場の職務代行者が裁判所の関与なしに進めてよい事柄ではない。これに対し、毎年決まって開かれる定時総会の招集は常務に含まれると解されている。本判決は「解任を目的とする」「臨時総会」という限定をつけて判断しているので、どの議題の総会でも常務外になると読み広げないほうがよい。

よくある誤り

• 株主総会の招集は、定時か臨時かを問わず常に会社の常務に当たる（×：解任目的の臨時総会の招集は常務に属しない）
• 職務代行者は、裁判所の許可なしに取締役解任を目的とする臨時株主総会を招集できる（×）
• 定時株主総会の招集も、職務代行者が行うには常に裁判所の許可が必要である（×：定時総会の招集は常務と解されている）

短答での問われ方

肢一覧に直接の出題は見当たらない。出るとすれば「定時総会の招集は常務」「解任目的の臨時総会の招集は常務でない」という対比の形が考えられるので、両者をセットで覚える。

論文での書き方

あてはめでは、総会の種類（定時か臨時か）と議題（計算書類の承認か、役員の解任・選任や定款変更か）を事実から拾う。解任・選任は経営体制の根本を変えるもので、現状維持という職務代行者の任務を超えることを理由に常務外と結論する。本判決の判断は解任目的の臨時総会に限ったものであることも意識して書く。

論証カードランク B

取締役の職務執行停止・職務代行者選任の仮処分の効力と職務代行者の権限（352条）

取締役の地位を争う訴えの提起に伴い、仮の地位を定める仮処分（民事保全法23条2項）として取締役の職務執行停止・職務代行者選任の仮処分がされた場合、その効力の存続期間と職務代行者の権限の範囲が問題となる。第一に、この仮処分

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観点 3

少数株主の招集請求に基づく招集であっても、解任目的の臨時総会の招集は常務に当たらない

Y社は、少数株主の招集請求（会社法297条1項）を受けた取締役は招集を拒めず、応じなければ株主が裁判所の許可を得て自ら招集できる（同条4項）のだから、招集は義務であって裁量がなく常務だと主張した。最高裁は、常務かどうかは行為そのものの性質で決まり、株主の請求があってもその性質は「なんら影響を受けない」として退けた。判決自身は詳しい理由を述べていないが、請求がきっかけでも、取締役会が招集を決め、代表者が手続を進めるという流れは同じで、解任議案について会社側が検討する場面も残るからだと説明できる。法令上の義務かどうかを基準にする考え方は採られなかった。

よくある誤り

• 少数株主から招集請求を受けた場合、職務代行者には招集の裁量がないから、解任目的の臨時総会の招集も常務に当たる（×）
• 職務代行者が招集を拒めば株主が自ら招集できる以上、職務代行者による招集に裁判所の許可は不要である（×）

短答での問われ方

肢一覧に直接の出題は見当たらない。少数株主の招集請求と、遅滞なく招集されないときに株主が裁判所の許可を得て自ら招集できる仕組みは司法2013問42アで問われており、本判決の上告理由の前提になっている。

論文での書き方

事案に株主からの招集請求があるときは、それで結論が変わらないことを一言で示す。常務かどうかは招集行為の性質で決まり、請求の有無や法令上の招集義務の有無では左右されないと書けば足りる。反対の立場（義務的な行為は常務）を挙げてから退けると論述に厚みが出る。

論証カードランク B

取締役の職務執行停止・職務代行者選任の仮処分の効力と職務代行者の権限（352条）

取締役の地位を争う訴えの提起に伴い、仮の地位を定める仮処分（民事保全法23条2項）として取締役の職務執行停止・職務代行者選任の仮処分がされた場合、その効力の存続期間と職務代行者の権限の範囲が問題となる。第一に、この仮処分

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この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2013年 第42問 ア応用

株主が取締役に対し適法に株主総会の招集を請求したにもかかわらず，遅滞なく招集の手続が行われない場合には，その株主は，裁判所の許可を得て，自ら株主総会を招集することができる。

○正しい ×誤り

観点 4

裁判所の許可なしにした常務外の行為は無効であり、許可のない総会招集は決議取消事由となる

職務代行者が裁判所の許可を得ずに常務に属しない行為をした場合、その行為は無効となる。ただし、会社は無効であることを善意の第三者には対抗できない（会社法352条2項）。株主総会の招集についてこれが問題になると、許可を欠いたまま招集したことになり、招集手続が法令に違反するものとして決議取消しの訴え（831条1項1号）の対象となる。本件でも、許可のない招集を違法として解任決議を取り消した原審の判断が維持された。反対に、職務代行者が常務の範囲内で行った行為は、後に仮処分が取り消されても効力を失わないとされる。

よくある誤り

• 職務代行者が裁判所の許可なく常務に属しない行為をしても、その行為は有効である（×：無効）
• 許可を欠く職務代行者の行為の無効は、善意の第三者にも対抗できる（×：352条2項ただし書）
• 職務代行者が常務の範囲内でした行為は、後に仮処分が取り消されると遡って無効となる（×）

短答での問われ方

肢一覧に直接の出題は見当たらない。352条2項の「無効」と「善意の第三者に対抗できない」の組合せは条文問題として問われやすいので、表見代表取締役などの第三者保護の規定と混同しないように覚える。

論文での書き方

効果は二段で書く。まず352条2項により許可のない常務外の行為は無効と示し、取引の相手方がいれば善意かどうかを検討する。総会招集の事案なら、招集手続の法令違反として831条1項1号の取消事由になると接続し、出訴期間（決議の日から3か月）や裁量棄却（同条2項）の余地にも触れる。

論証カードランク B

取締役の職務執行停止・職務代行者選任の仮処分の効力と職務代行者の権限（352条）

取締役の地位を争う訴えの提起に伴い、仮の地位を定める仮処分（民事保全法23条2項）として取締役の職務執行停止・職務代行者選任の仮処分がされた場合、その効力の存続期間と職務代行者の権限の範囲が問題となる。第一に、この仮処分

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関連する判例

• 最判昭39.5.21同旨有限会社の臨時社員総会の招集は常務に当たらないとした判例で、本判決がその趣旨を引用した。
• 最判昭45.11.6同旨職務執行停止・職務代行者選任の仮処分は後任取締役の選任などで当然には失効しないとした判例で、職務代行者の権限の存続という点で本判決と組み合わせて問われる。