質屋営業者の金員貸付行為
質屋営業者の金員貸付行為（最判昭50.6.27）は、質屋営業者の金銭の貸付けが、商法502条8号の「銀行取引」に当たり商行為になるかが問題になった判例です。最高裁は、質屋営業者の貸付けは銀行取引に当たらないとして商行為ではないとした原審を是認しており、その理由は、自己資金で貸すだけで預金などの形で資金を受け入れる面を欠くためと説明されます。営業的商行為の範囲を示す判例で、短答では貸金業者の貸付けとあわせて問われます。
事案
商行為かどうかで何が変わるか
商法502条は、営業として行えば商行為となる取引を列挙し、その8号に「両替その他の銀行取引」を掲げる。これを業とする者は自己の名で商行為をする者として商人（商法4条1項）となり、商人が営業のためにする行為は附属的商行為となる（商法503条1項。営業のためと推定されるのが2項）。ある貸付けが商行為と認められれば、その貸付債権には商法の特則が及ぶ。そこで、自分の資金で質物を取って金を貸す質屋の貸付けが「銀行取引」に入るのかが問題となる。
争いの経過
質屋営業者である被上告人B1と、旅館を経営する被上告人B2は、それぞれDに金銭を貸し付けていた。事件は抵当権設定登記等の抹消登記手続を求める訴えであり、その中で二人の貸付けが商行為に当たるかが争点となった。福岡高裁（昭49.11.28）は、B1の貸付けを商行為ではないとし、B2の貸付けについても商行為とは扱わなかった。上告人は、第一点で質屋の貸付けは商法502条8号の銀行取引に当たると、第二点で原判決は503条の解釈を誤ったと主張して上告し、最高裁第三小法廷が判断を示した。
要点
- 質屋営業者の金銭の貸付けは商法502条8号の銀行取引に当たらず、商行為にならない
- 商人がした貸付けでも、営業のためにされたものでなければ附属的商行為にならない
- 質屋個人が非商人に貸した債権は商行為によって生じた債権ではなく、旧522条の商事消滅時効は及ばなかった（同条は削除済み）
判旨
上告棄却。最高裁は、「質屋営業者の金員貸付行為は、商法五〇二条八号の銀行取引にあたらない」として、質屋営業者B1のDへの貸付けを商行為でないとした原審を是認した。判決文は理由を述べないが、銀行取引は預金などで他人の資金を受け入れること（受信）と、それを必要とする者に貸し出すこと（与信）がそろって成り立つと解されており、自己資金で貸すだけの質屋には受信の面が欠けるから、営業的商行為にならないと説明される。旅館経営者B2の貸付けについては、旅館営業のためにされたものではないと原審が認めた趣旨と読めるとして、附属的商行為性を否定した判断も維持した。
観点 1
質屋営業者の金銭の貸付けは商法502条8号の銀行取引に当たらず、商行為にならない
商法502条8号の「銀行取引」は、他人から資金を受け入れる受信の面と、それを貸し出す与信の面の両方を備えた金融の仲立ちを指すと解されている。質屋は質物を担保に自己の資金を貸し付けるだけで、預金のように公衆から資金を集める受信の面が無いため、銀行取引には当たらない。最判昭50.6.27は、質屋営業者の貸付けを商行為でないとした原審を是認した。この理屈は自己資金だけで貸す貸金業者にも同じく当てはまる。したがって、個人の質屋が商人でない顧客に貸した場合、貸主側にも借主側にも商行為性が無く、その貸付債権は商行為によって生じた債権ではない。
よくある誤り
- 貸金業者による貸付行為は、営業としてするときは商行為となる（×）
- 質屋も金融取引を営業としてする以上、その貸付けは502条8号の銀行取引として商行為になる（×）
- 個人の質屋が非商人の顧客に貸し付けた債権は、商行為によって生じた債権である（×）
短答での問われ方
司法試験2009年問51肢5は「個人である質屋営業者の金員貸付行為は，商行為に当たらない」を正しい記述とした。司法試験2006年問51肢4は、貸金業者の貸付けは営業としてするときは商行為となるとの記述を誤りとした。予備試験2014年問28エ・司法試験2014年問53エ（共通問題）は、質屋を営む個人が非商人の個人客に貸した債権を、商行為によって生じた債権でないもの（旧522条の適用が無いもの）として選ばせた。
論文での書き方
論文で問われることは少ないが、ある者が商人か、貸付けが商行為かを論じる場面で使う。規範として、502条8号の銀行取引は受信と与信の双方を備えた行為をいうと定義する。あてはめでは、資金の出どころを見て、預金などの受入れが無く自己資金で貸しているだけなら該当性を否定する。射程は質屋に限らず自己資金のみの貸金業者に及ぶので、そのうえで他に商人性を基礎づける営業があるか、相手方にとって商行為とならないかを確かめる。
この観点で解ける過去問（4肢）
予備試験 2014年 第28問 エ直接
質屋を営む個人が商人ではない個人の顧客に対して貸付けを行った場合におけるその貸付債権
司法試験 2014年 第53問 エ直接
質屋を営む個人が商人ではない個人の顧客に対して貸付けを行った場合におけるその貸付債権
司法試験 2009年 第51問 5直接
個人である質屋営業者の金員貸付行為は，商行為に当たらない。
司法試験 2006年 第51問 4応用
貸金業者による貸付行為は，営業としてするときは，商行為となる。
観点 2
商人がした貸付けでも、営業のためにされたものでなければ附属的商行為にならない
貸付けが営業的商行為に当たらなくても、貸主が別の営業を持つ商人であれば、営業のためにした行為として附属的商行為（503条1項）になりうる。商人の行為は営業のためにするものと推定される（同条2項）が、営業と無関係であることが認められれば推定は覆る。本判決は、旅館経営者B2の貸付けについて、原判決は「旅館の営業のためにされたものではないことを認めた趣旨に解し得ないわけではない」として、商行為としなかった判断を維持した。質屋のほうは、貸付けが銀行取引に当たらない以上、質屋営業だけでは商人とならず、附属的商行為を考える前提を欠く。金融を行っても商人とならない例としては、営利を目的としない信用金庫を商人でないとした最判昭63.10.18がある。
よくある誤り
- 商人がした貸付けは、営業と関係が無いと認められても常に附属的商行為となる（×）
- 商人の行為が附属的商行為となるには、営業のためにしたことを主張する側が常に立証しなければならない（×）
- 信用金庫は営業的商行為としての銀行取引を営業としてする者であるから商人である（×）
短答での問われ方
本判決の附属的商行為の部分を正面から問う肢は見当たらない。503条2項の推定は、商人による従業員の雇入れを商行為とする司法試験2006年問51肢5、附属的商行為と推定されるとする2009年問51肢3（いずれも正しい）で問われた。対比として司法試験2007年問50エは、信用金庫を銀行取引を営業とする商人とする記述を誤りとした（最判昭63.10.18）。
論文での書き方
商行為性の検討は、絶対的商行為（501条）→営業的商行為（502条）→商人か（4条）→附属的商行為（503条）の順で確かめる。503条では、まず行為者が商人であることを認定し、2項の推定を出したうえで、貸付けの相手・使途・営業との関連といった事情から推定が覆るかをあてはめる。営利目的の無い協同組織の金融機関や、受信の無い貸主は、営業的商行為の段階で外れる。
この観点で解ける過去問（3肢）
司法試験 2007年 第50問 エ対比
B信用金庫は，営業的商行為としての銀行取引を営業としてする者であるから，商人である。
司法試験 2006年 第51問 5応用
商人が従業員を雇い入れる行為は，商行為である。
司法試験 2009年 第51問 3応用
商人が使用人を雇用することは，附属的商行為と推定される。
観点 3
質屋個人が非商人に貸した債権は商行為によって生じた債権ではなく、旧522条の商事消滅時効は及ばなかった（同条は削除済み）
旧商法522条は、商行為によって生じた債権の消滅時効を5年とし、当事者の一方にとって商行為であれば双方に商法が適用される（3条1項）ため、債務者のためにのみ商行為である行為によって生じた債権にも及んだ。これに対し質屋個人と非商人の顧客との貸付けは、どちらの側にとっても商行為ではないので、旧522条は適用されなかった。もっとも、平成29年の民法改正に伴う商法改正で522条は削除され、債権の消滅時効は民法166条に一本化された。そのため2014年の問題は前提を失い、現在は解答不能となっている。それでも、貸付けが商行為かどうかは商事留置権や保証の連帯性などの特則の適用を分けるので、本判決の結論は意味を失っていない。
よくある誤り
- 質屋個人が非商人に貸した債権も、債務者のためにのみ商行為である債権と同じく商事消滅時効の対象となる（×）
- 現行法でも商行為によって生じた債権は商法522条により5年で時効消滅する（×）
短答での問われ方
予備試験2014年問28・司法試験2014年問53は、旧522条の適用が無いものとしてエ（質屋の貸付債権）とウ（制限超過利息の不当利得返還請求権）を選ばせる問題であったが、同条の削除により現在は解答不能とされる。イ（一方的商行為による債権）は3条1項により旧522条が及ぶ対比の肢である。
論文での書き方
現行法の答案で商事消滅時効を論じることはなく、時効は民法166条1項で処理する。商行為性は、511条の連帯、521条の商事留置権、504条の代理などの特則を使えるかの入口として論じ、当事者の一方にとって商行為であれば3条1項で双方に商法が及ぶこと、どちらにとっても商行為でなければ民法の一般原則によることを区別して書く。
この観点で解ける過去問（2肢）
予備試験 2014年 第28問 イ対比
債権者のためには商行為ではなく，債務者のためにのみ商行為である行為によって生じた債権
司法試験 2014年 第53問 イ対比
債権者のためには商行為ではなく，債務者のためにのみ商行為である行為によって生じた債権
関連する判例
- 信用金庫の商人性最判昭63.10.18対比信用金庫は営利を目的としない協同組織の金融機関であるから商人に当たらないとした判例で、金融を行う者の商人性を否定した例として並べて覚える。
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