企業買収の基本合意書中の協議禁止条項の効力

事案

基本合意書と協議禁止条項

信託銀行Xは、平成16年5月21日、銀行持株会社Yらとの間で、Yグループの信託銀行の業務（法人資金業務等を除く）に関する営業等をXグループへ移し、両グループが業務提携するという事業再編（協働事業化）について基本合意をし、合意書を作った。合意書12条は見出しを「誠実協議」とし、後段で、各当事者は直接間接を問わず第三者との間で合意書の目的と抵触しうる取引等に係る情報提供・協議を行わないと定めていた（本件条項）。他方、最終的な合意を締結する義務を定めた規定はなく、本件条項に違反したときの制裁や違約罰の定めもなかった。

Yらの離脱と仮処分の申立て

両者は7月末を目途に詳細条件を定める基本契約の締結を目指して交渉していたが、Yらは窮状を乗り切るには別の金融グループとの統合しかないと判断し、7月14日、Xに基本合意の解約を通告するとともに、その金融グループ（Aグループ）に経営統合を申し入れ、これを公表した。Xは7月16日、独占交渉権の侵害を理由に、平成18年3月末日までYらがX以外の第三者と対象営業の移転・合併・会社分割等に関する情報提供や協議をすることの差止めを求める仮処分を東京地裁に申し立てた。

下級審の判断と最高裁への抗告

東京地裁は7月27日に申立てを認容し、Yらの異議に対しても8月4日に認可した。ところが保全抗告審の東京高裁は8月11日、両者の信頼関係はすでに壊れ、最終合意に向けた誠実な協議の継続は期待できないから、本件条項は将来に向かって効力を失ったとして、各決定を取り消し申立てを却下した。Yらは翌12日、Aグループと経営統合の基本合意を結んだ。Xが許可抗告をした。

要点

1. 協議禁止条項に基づく不作為義務は、社会通念上最終合意の成立可能性がないと判断されるに至ったときに消滅する
2. 条項上の債務が存続していても、事後の損害賠償で償える損害にとどまるなどの事情があれば差止めの仮処分は保全の必要性を欠く
3. 協議禁止条項違反による損害は、最終合意が成立したら得られた利益ではなく、最終合意成立への期待が侵害されたことによる損害とみるべきである

判旨

抗告棄却。最高裁はまず、本件条項は最終合意に向けた交渉と「密接不可分」で、その交渉を第三者の介入なく円滑・能率的に進め合意を成立させる「いわば手段」であるとし、当事者が交渉を重ねても「社会通念上」最終合意が成立する可能性がないと判断されるに至れば条項上の債務も消滅するとした。本件では成立可能性は相当低いが流動的要素が全く無くなったとはいえず、債務はなお存続する。しかし、Xが失うのは最終合意成立への期待にとどまり事後の損害賠償で償えないほどではないこと、成立可能性が相当低いこと、長期の差止めでYらが受ける損害が大きいことを総合し、民事保全法23条2項の保全の必要性を欠くとした。

観点 1

協議禁止条項に基づく不作為義務は、社会通念上最終合意の成立可能性がないと判断されるに至ったときに消滅する

最高裁は、本件条項を最終合意へ向けた交渉と切り離せない、交渉を第三者に邪魔されずに進めるための手段と位置づけた。だから交渉の目的が客観的に達成不能になれば、手段である不作為義務も存続の意味を失って消える。消滅の基準は「社会通念上」成立可能性がないと判断されるかどうかであり、原決定が用いた当事者間の信頼関係の破壊という基準は採らなかった。本件では、Yらが解約を通告し他グループとの統合交渉が実を結びつつあって成立可能性は相当低いとしながらも、流動的な要素がまだ残るとして債務は消滅していないとした。一方当事者の解約通告だけでは義務は消えない。

よくある誤り

• 基本合意書に最終合意義務も制裁条項もないから、協議禁止条項には法的な拘束力がない（×。最高裁は条項に基づく不作為義務の存在を前提に、その消滅の有無を判断した）
• 当事者間の信頼関係が破壊されれば、協議禁止条項に基づく債務は消滅する（×。それは原決定の基準。最高裁は社会通念上の最終合意の成立可能性で判断）
• 一方当事者が基本合意の解約を通告し第三者と交渉を始めた以上、協議禁止義務は消滅している（×。成立可能性は相当低いが、なお流動的要素が残るとして存続を認めた）

短答での問われ方

配信範囲の短答の肢一覧（全7科目）を判決日・事件名・「協議禁止」「独占交渉」「基本合意」で検索したが、この判例を素材にした肢は見当たらない。出題されるとすれば、条項の拘束力を否定した判例と取り違えさせる肢や、債務消滅の基準を信頼関係の破壊とすり替える肢が考えられる。

論文での書き方

契約自由の原則から、基本合意中の各条項に拘束力を持たせるかは当事者の意思解釈で決まると出発し、協議禁止条項の趣旨（交渉に投じる費用を守り交渉の動機を確保すること）から、目的達成が社会通念上不能となったときに義務が消えると規範化する。あてはめでは解約通告、第三者との交渉の進み具合、なお残る流動的要素を拾う。決定の結論を支えたのは保全の必要性の判断であり、義務の消滅基準は結論に直結しない説示である点、どの段階で流動的要素が消えるかは示されていない点に注意する。

観点 2

条項上の債務が存続していても、事後の損害賠償で償える損害にとどまるなどの事情があれば差止めの仮処分は保全の必要性を欠く

仮の地位を定める仮処分は、争いのある権利関係について債権者に生ずる著しい損害または急迫の危険を避けるため必要なときにしか発令できない（民事保全法23条2項）。最高裁は、Xの損害は事後の損害賠償で償えないほどではないこと、最終合意の成立可能性が相当低いこと、平成18年3月末までという長期の差止めが認められればYらの損害が相当大きいことを総合して、この要件を欠くとした。Xが申立てで負けた理由は条項の失効ではなく保全の必要性の欠如である。原決定の理由は否定したが結論を是認して抗告を棄却した。なお、被保全権利である差止請求権が協議禁止条項から生じるかどうかは正面から判断していない。

よくある誤り

• 最高裁は、本件条項が効力を失ったことを理由に仮処分申立てを却下した原決定を是認した（×。条項上の債務は存続するとし、保全の必要性を欠くことを理由に結論のみ是認）
• 協議禁止条項に基づく債務が存続する以上、第三者との協議の差止めは当然に認められる（×。保全の必要性は債権者・債務者双方の損害等を総合して判断される）
• 最高裁は、協議禁止条項から差止請求権が生じることを明示的に認めた（×。差止請求権の存否には踏み込まず、保全の必要性で判断した）

短答での問われ方

配信範囲の短答の肢一覧には本判例を引く肢が見当たらない。出題されるとすれば、申立てが排斥された理由（条項の失効か保全の必要性の欠如か）の入れ替えが狙われやすい。民事保全法23条2項の要件と結びつけて押さえる。

論文での書き方

救済を、条項の効力（不作為義務の存否）、被保全権利としての差止請求権、保全の必要性の三段に分けて論じる。保全の必要性では、債権者の損害が金銭で償えるか、本案での勝算に当たる最終合意の成立見込み、差止めの期間と債務者が受ける不利益を比べる。

観点 3

協議禁止条項違反による損害は、最終合意が成立したら得られた利益ではなく、最終合意成立への期待が侵害されたことによる損害とみるべきである

基本合意書には最終合意を結ぶ義務がなく、最終合意が成立するかどうかは今後の交渉しだいであって、合意書はその成立を保証していない。だからXが持つのは成立への期待にすぎない。最高裁はこの理由から、条項違反でXが被る損害を、最終合意の成立によって得られたはずの利益に相当する額とみるのは相当でなく、第三者を排除して有利に交渉を進め、最終合意が成立するという期待を侵害されたことによる損害とみるべきだとした。この損害の性質が保全の必要性を否定する理由の一つになっている。違反があれば損害賠償の問題が生じうることは前提にされている。

よくある誤り

• 協議禁止条項に違反した当事者は、最終合意が成立していれば相手方が得たはずの利益を賠償しなければならない（×。損害は最終合意成立への期待の侵害によるものとみるべきとした）
• 最終合意を締結する義務を定めた規定がなくても、基本合意書は最終合意の成立を保証するものである（×。成立は今後の交渉しだいで、Xは期待を有するにすぎない）

短答での問われ方

配信範囲の短答の肢一覧には本判例を引く肢が見当たらない。履行利益と期待侵害の損害の区別は、契約締結上の過失（交渉破棄の責任）の判例と並べて民法の肢として問われうる。

論文での書き方

損害賠償請求の場面では、最終合意義務がない以上、得べかりし利益の賠償は認めにくく、期待の侵害による損害にとどまると述べる。そのうえで、だから金銭賠償で救済が足りる、という形で保全の必要性の判断につなげると論理が一貫する。Xが後に起こした損害賠償請求訴訟でも、最終合意が実現すれば得られたはずの利益の賠償は否定されている（東京地判平18.2.13）。