検査役選任請求と持株要件
検査役選任請求と持株要件（最決平18.9.28）は、議決権の3%以上を持つ株主が業務を調べる検査役の選任を申し立てた後、会社の新株発行で持株比率が3%を下回ったとき、申立てが適法なままかが問題になった判例です。最高裁は、会社が申立てを妨害する目的で新株を発行したなどの特段の事情がない限り、申立人としての資格（適格）を欠くので、申立ては不適法として却下されるとしました。持株要件は裁判の時まで満たし続ける必要があることを示した判例で、短答では結論と留保の両方が問われます。
事案
検査役選任の仕組みと持株要件
株式会社の業務執行に不正の行為や法令・定款に違反する重大な事実があると疑うに足りる事由があるとき、一定割合の株式を持つ株主は、会社の業務と財産の状況を調べさせるため、裁判所に検査役の選任を申し立てることができる（会社法358条1項。本件当時は平成17年改正前商法294条1項）。検査役は裁判所が選び、調査結果を裁判所に報告する。会社に強い調査を及ぼす制度なので、申立てができるのは少数株主に限られ、本件当時は総株主の議決権の100分の3以上を持つ株主とされていた。現行法は、議決権の100分の3以上（1号）と、自己株式を除く発行済株式の100分の3以上（2号）の二通りを定め、いずれも定款で割合を下げることを認める。手続は訴訟ではなく非訟事件である。
申請後の新株発行で3%を割り込む
Y社の株主X1・X2は、Y社に不正な経理があるとして、平成17年7月29日、東京地裁に検査役選任を申請した。この日の時点で、Xらは合わせてY社の総株主の議決権の約3.2%を持っていた。ところが、Y社が平成12年に発行していた新株引受権付社債の権利者の一部が新株引受権を行使し、Y社はこれに応じて新株を発行した。その結果、同年8月17日以降、Xらの持分は合計しても約2.97%にとどまり、法定の割合を下回った。Xら自身が株式を手放したのではなく、会社側の新株発行によって比率が薄まったという点が本件の特徴である。Y社は、持株要件を欠くに至ったとして申請の却下を求めた。
下級審の判断と許可抗告
原々審の東京地裁（平成17年9月28日決定）は、Xらは新株発行によって請求権を失ったとして申請を却下した。これに対し原審の東京高裁（平成18年2月2日決定）は、申請時に法定の割合を満たしていた以上、その後に新株が発行されて割合を下回っても検査役選任の請求権は消えないとし、Xらが関与しない事情で権利の行方が左右されるのは少数株主権を認めた趣旨に合わないと述べて、原々決定を取り消し、地裁に差し戻した。Y社がこれを不服として許可抗告を申し立てた。
要点
- 持株要件は申請人の適格要件であり、申請時から裁判時まで満たし続けなければならない
- 会社が申請を妨害する目的で新株を発行したなどの特段の事情があれば、なお申請は適法に扱われうる
- 業務財産検査役の選任は、議決権または発行済株式の3%以上を持つ株主が、不正等を疑うに足りる事由があるときに裁判所へ申し立てる
- 代表訴訟は851条が原告適格の継続を明文で定めるが、検査役選任にはそのような規定がない
判旨
最高裁は原決定を破棄し、東京高裁に差し戻した。株主が検査役選任を申請した時点で総株主の議決権の100分の3以上を持っていても、その後に会社が新株を発行したために100分の3未満となった場合には、「当該会社が当該株主の上記申請を妨害する目的で新株を発行したなどの特段の事情のない限り」、申請は「申請人の適格を欠くものとして不適法であり却下を免れない」とした。持株要件を申請人の適格の問題と位置づけ、申請時だけでなく裁判時まで備えていることを求めたものである。そのうえで、本件で特段の事情があるかどうかをさらに審理させるため差し戻した。
観点 1
持株要件は申請人の適格要件であり、申請時から裁判時まで満たし続けなければならない
検査役選任申請の持株要件は、申請した瞬間に請求権を生じさせれば役目を終える要件ではなく、申請人として手続を追行する資格そのものを支える要件である。業務財産の調査という会社に大きな負担を課す手続を動かせるのは、会社と相応の利害を共にする株主に限る、というのが持株要件の趣旨と理解されるから、その利害関係は裁判の時まで保たれていなければならない。したがって申請後に会社の新株発行で比率が3%を下回れば、原則として申請は不適法となり却下される。請求権は消えないとした原審の立場は否定された。
よくある誤り
- 申請時に持株要件を満たしていれば、その後の新株発行で要件を欠いても申請は適法である（×。原審の立場で、最高裁が否定した）
- 申請後に持株要件を欠いたときは、申請は理由がないとして棄却される（×。申請人の適格を欠き不適法として却下される）
- 株主が自ら関与しない新株発行で比率が下がったのだから、請求権は失われない（×。原因が会社側の新株発行でも原則は不適法）
短答での問われ方
予備H30（2018）第17問イが判旨をほぼそのまま並べ、○とする。結論の向き（不適法となる）と、「特段の事情のない限り」という留保の両方が正しく書かれているかを見る。原審の「請求権は消滅しない」という理由を混ぜた肢が作られやすい。
論文での書き方
問題提起は「申請後に持株要件を欠いた場合の申請の適否」。規範は、持株要件は会社と利害を共にする株主に申請を限る趣旨の適格要件であるから、裁判時（事実審の審理終結時）まで具備を要する、と書く。あてはめでは申請時と裁判時の持株比率を数字で示し、低下の原因を特定する。射程として、本決定は会社の新株発行で割合が下がった場面の判断であるが、適格要件と解する以上、申請人が自ら株式を譲渡して割合を下回ったときは、特段の事情を論じる余地なく不適法となる。
論証カードランク A
検査役選任申立ての持株要件の充足基準時（358条）
業務執行に関し不正の行為又は法令・定款違反の重大な事実があることを疑うべき事由があるとして検査役の選任を申し立てた株主が、申立て後の募集株式の発行等により持株比率を低下させ、裁判時に持株要件（会社法358条1項）を欠くに
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予備試験 2018年 第17問 イ直接
株式会社の株主が，当該株式会社の業務及び財産の状況を調査させるため，裁判所に検査役選任の申立てをした時点で，当該申立てをするために必要な持株要件を満たしていたとしても，その後，当該株式会社が新株を発行したことにより，当該株主が当該持株要件を満たさないものとなった場合には，特段の事情のない限り，当該申立ては，申立人の適格を欠くものとして不適法となる。
観点 2
会社が申請を妨害する目的で新株を発行したなどの特段の事情があれば、なお申請は適法に扱われうる
本決定は原則を示すと同時に、会社が株主の申請を妨げる目的で新株を発行したような特段の事情があれば例外を認める余地を残した。決定は理由を述べていないが、会社自身が持株要件の欠如を作り出しておきながら、それを理由に却下を求めるのは信義に反する、と説明できる。本件では特段の事情の有無が審理されていなかったため、最高裁は自ら却下せず原審に差し戻した。本件の新株発行は、以前に発行された新株引受権付社債の権利者による権利行使に応じたものであり、原々審はこうした事情から妨害目的を否定していた。会社が行使に応じるほかない発行で妨害目的をどう認定するかは、会社と行使者の関係を含めて検討が必要である。
よくある誤り
- 申請後に持株要件を欠いた以上、事情のいかんを問わず申請は常に不適法となる（×。特段の事情による例外がある）
- 最高裁は特段の事情はないと判断して自ら申請を却下した（×。特段の事情の有無を審理させるため原審に差し戻した）
短答での問われ方
予備H30（2018）第17問イは「特段の事情のない限り」を含めて○。この留保を落として「常に不適法」とした肢や、「会社の目的を問わず」と言い切る肢は×と判断する。
論文での書き方
規範の後段として、会社が申請を排斥する目的で新株を発行したなど、要件の欠如を会社側が招いたと評価できる特段の事情があれば、会社がこれを主張することは信義則に反し、申請は適法と扱う、と書く。あてはめでは、新株発行の時期と申請の時期の近さ、発行の理由（新株予約権・新株引受権の行使に応じただけか、取締役会の判断による募集か）、行使者と経営陣の関係を拾う。妨害目的が主要な目的といえる新株発行は、不公正発行の差止め（会社法210条2号）の検討にもつながる。
論証カードランク A
検査役選任申立ての持株要件の充足基準時（358条）
業務執行に関し不正の行為又は法令・定款違反の重大な事実があることを疑うべき事由があるとして検査役の選任を申し立てた株主が、申立て後の募集株式の発行等により持株比率を低下させ、裁判時に持株要件（会社法358条1項）を欠くに
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業務財産検査役の選任は、議決権または発行済株式の3%以上を持つ株主が、不正等を疑うに足りる事由があるときに裁判所へ申し立てる
会社法358条1項は、業務執行に関する不正の行為または法令・定款に違反する重大な事実を疑うに足りる事由を実体の要件とし、申立権者を、総株主の議決権の100分の3以上を持つ株主（1号）と、自己株式を除く発行済株式の100分の3以上を持つ株主（2号）に限る。割合は定款で引き下げられる。保有期間の要件はない。これに対し代表訴訟は1株でも提起できる単独株主権で、公開会社では6か月前からの継続保有が要る（847条1項）。株主による総会招集請求は議決権の100分の3が要件である（297条1項）。選任は非訟事件の手続により、検査役は結果を裁判所に報告する。総会の招集手続等を調べる総会検査役（306条）は目的も申立権者も別の制度だが、選任が非訟事件である点は同じである。
よくある誤り
- 検査役選任の申立ては、持株数にかかわらず単独の株主がすることができる（×。3%の少数株主権）
- 業務財産検査役の選任には、公開会社では6か月前からの継続保有が必要である（×。358条に保有期間の要件はない）
- 代表訴訟を提起できるのは、議決権または発行済株式の100分の3以上を6か月前から持つ株主である（×。代表訴訟は単独株主権で、3%が要るのは検査役選任のほう）
短答での問われ方
司法H26（2014）第44問1は、所定の要件を満たす株主が法令違反の重大な事実を疑うに足りる事由があるときに検査役選任を申し立てられるとして○。持株要件の取り違えを誘う肢として、代表訴訟に3%と6か月を要求する予備H24（2012）第26問ア・司法H24（2012）第49問ア（×）がある。総会検査役（306条）の選任が非訟事件であることは予備R3（2021）第26問エ（○）、総会招集請求の3%要件（297条）は予備H27（2015）第17問4（○）で問われた。
論文での書き方
論文では、まず358条1項の実体要件（不正の行為等を疑うに足りる事由）と持株要件（1号・2号、定款による引下げ）を条文どおり確認し、そのうえで基準時の問題に入る。3%要件が会社への影響の大きさに応じた限定であることが、適格要件と解する理由の前提になる。
この観点で解ける過去問（5肢）
司法試験 2014年 第44問 1応用
会社法所定の要件を満たす株主は，代表取締役による会社の業務執行に関し，法令に違反する重大な事実があることを疑うに足りる事由があるときは，会社の業務及び財産の状況を調査させるため，裁判所に対し，検査役の選任の申立てをすることができる。
予備試験 2021年 第26問 エ対比
株主総会の招集手続等に関する検査役の選任
予備試験 2015年 第17問 4対比
定款に別段の定めがない限り，取締役に対し株主総会の招集を請求した株主の有する議決権が総株主の議決権の100分の3に満たないときは，取締役は，その請求を拒むことができる。
予備試験 2012年 第26問 ア対比
会社法上の公開会社の場合，株主代表訴訟を提起することができるのは，総株主の議決権の100分の3以上の議決権を6か月前から引き続き有する株主又は発行済株式総数の100分の3以上の数の株式を6か月前から引き続き有する株主である。
司法試験 2012年 第49問 ア対比
会社法上の公開会社の場合，株主代表訴訟を提起することができるのは，総株主の議決権の100分の3以上の議決権を6か月前から引き続き有する株主又は発行済株式総数の100分の3以上の数の株式を6か月前から引き続き有する株主である。
観点 4
代表訴訟は851条が原告適格の継続を明文で定めるが、検査役選任にはそのような規定がない
責任追及等の訴え（代表訴訟）では、提起した株主が係属中に株主でなくなっても、株式交換・株式移転で完全親会社の株式を取得した場合や、合併で新設・存続会社の株式を取得した場合には訴訟を追行できると、851条が明文で定めている。逆にいえば、そのような場合を除き、自ら株式を売却するなどして株主でなくなれば訴訟を追行できない。また完全親会社の社債しか取得しないときは適格は維持されない。検査役選任申請についてはこのような継続の規定が置かれていないことも、裁判時まで要件を維持すべきとする本決定の理解と整合する。本決定の考え方が他の少数株主権（会計帳簿閲覧、役員解任の訴えなど）にどこまで及ぶかは、権利の性質や手続の違いを踏まえて個別に考える必要がある。
よくある誤り
- 代表訴訟を提起した株主が株式交換で株主でなくなれば、完全親会社株式を取得しても訴訟を追行できない（×。851条1項1号で追行できる）
- 代表訴訟の係属中に株式を売却して株主でなくなっても、提訴時に株主であった以上追行を続けられる（×）
- 株式交換の対価として完全親会社の社債を取得した場合も原告適格は維持される（×。株式でなければならない）
短答での問われ方
代表訴訟の原告適格の継続は単独で繰り返し出題される。予備H24（2012）第26問オ・司法H24（2012）第49問オ（売却で追行不可、○）、予備H27（2015）第26問1・司法H25（2013）第50問エ（株式交換・株式移転で親会社株式取得、○）、予備R1（2019）第26問5（社債の取得、×）、予備R7（2025）第26問エ（×）。本決定と並べて「明文がある代表訴訟」と「明文がない検査役選任」を対比して覚える。
論文での書き方
本決定を支持する立場の補強として、立法者が要件の継続を緩める場合には851条のような明文を置いていることを挙げられる。他の少数株主権へ本決定を及ぼすときは、監督是正権か、裁判上の行使か裁判外の行使か、訴訟か非訟かといった違いを示してから結論を出す。
この観点で解ける過去問（6肢）
予備試験 2012年 第26問 オ対比
株主代表訴訟を提起した株主がその訴訟の係属中にその有する株式を売却して株主でなくなったときは，その者は，訴訟を追行することができない。
司法試験 2012年 第49問 オ対比
株主代表訴訟を提起した株主がその訴訟の係属中にその有する株式を売却して株主でなくなったときは，その者は，訴訟を追行することができない。
予備試験 2015年 第26問 1対比
株主代表訴訟を提起した株主は，株式交換によりその訴訟の係属中に株主でなくなった場合でも，その対価として株式交換完全親会社の株式を取得したときは，原告適格を失わない。
司法試験 2013年 第50問 エ対比
Bが，甲社のために，Aの責任を追及する訴えを提起した場合において，その訴訟の係属中に，甲社の株式移転によりBが甲社の株主でなくなったときでも，Bがその株式移転により甲社の完全親会社の株主となったときは，Bは，原告適格を失わない。
予備試験 2019年 第26問 5対比
責任追及等の訴えを提起した株主が訴訟の係属中に株主でなくなった場合であっても，その者が当該株式会社の株式交換により当該株式会社の完全親会社の社債を取得したときは，その者が，訴訟を追行することができる。
予備試験 2025年 第26問 エ対比
株主代表訴訟を提起した株主は、当該訴訟の係属中に株式交換により株主でなくなった場合には、当該株式交換により株式交換完全親会社の株式を取得したときであっても、当該訴訟を追行することができない。
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