弁護士である監査役の訴訟代理の可否

短答での問われ方

全科目の過去問を調べたかぎり、本判決そのものを問う肢はまだ出ていない。出るとすれば、監査役の兼任禁止の範囲を問う問題（予備2024年問22、司法2008年問43の型）の一肢として、弁護士である監査役が会社の訴訟代理人になれるかを問う形が考えられる。答えは「なれる」である。兼任禁止の趣旨だけから短絡して否定する肢と、「特定の訴訟事件」という限定を外して継続的な関係一般を許したかのように書く肢の両方に注意する。

論文での書き方

論文では、335条2項の趣旨（自己監査の防止と業務執行からの独立の確保による監査の公正）を示し、使用人との兼任禁止は、業務執行に従属するおそれが類型的に高い地位にある者を監査から外す規定だと規範を立てる。そのうえで、特定事件の訴訟代理は専門家として独立に引き受ける一回的な仕事であり、会社の指揮命令に服する継続的な地位を得るものではないとあてはめ、同項に反しないと結論づける。その代理人が実際に経営陣の言いなりになっていた事情があれば、兼任禁止ではなく監査役の任務懈怠（善管注意義務違反）の問題として扱う。

短答での問われ方

全科目の過去問を調べたかぎり、本判決の双方代理の部分を問う肢はまだ出ていない。問われるとすれば、監査役が職務を尽くす相手（会社ひいては全株主）と、個々の株主の代理人であることとを区別できるかである。「監査役は株主の利益を代表するから双方代理になる」という、もっともらしい理由を付けた肢が誤りの型になる。

論文での書き方

論文で正面から出る場面は少ない。書くときは、双方代理とは同じ人が当事者の双方を代理することだと示し、監査役は株主総会で選ばれて会社と委任関係に立つ者（329条1項、330条）であって、個々の株主から代理権を与えられてはいないとあてはめる。株主側の代理権が無い以上、双方代理の形にならない。射程として、本判決は「直ちに」当たらないと述べたにとどまるから、その弁護士が別に当の株主からも事件を受任していたような場合まで許したものではない。

短答での問われ方

予備2024年問22アは、親会社の取締役が子会社の監査役を兼ねられないとする肢で×である。司法2008年問43アは、監査役が子会社の取締役を兼ねられないとする肢で○である。司法2010年問45の5は、社外取締役・社外監査役・会計監査人の「いずれも」子会社の会計参与を兼ねられるとする肢で、社外監査役が335条2項により兼ねられない以上、それだけで×と決まる。いずれも条文の列挙を正確に覚え、親会社と子会社の向きを取り違えなければ解ける。

論文での書き方

論文では、兼任禁止の趣旨を自己監査の防止と業務執行からの独立に置き、条文の列挙が自社と子会社の業務執行側の地位に限られることをこの趣旨から説明する。監査役が後から兼任禁止に触れる地位に就いた場合（監査役を務める会社が、自分が取締役を務める別会社を子会社にした場合など）は、選任のときと違い、就任の承諾によって従前の地位を辞任したと扱う処理が使えない。そのため兼任のまま行われた監査の効力が問題となり、無効とする見解が有力である。

短答での問われ方

全科目の過去問を調べたかぎり、顧問弁護士と監査役の兼任を問う肢はまだ出ていない。本判決と並べて出されたときは、本判決が「特定の訴訟事件」の受任について兼任禁止に反しないとしたこと、顧問弁護士については従属性の有無という留保が付くことを区別する。「当然に兼任できない」も「常に兼任できる」も誤りになる。

論文での書き方

規範は、使用人との兼任禁止の趣旨（業務執行機関に従属する者を監査から外し、監査役の独立を保つ）から、その地位が業務執行機関に継続的に従属するものかで判断する、と立てる。あてはめでは、顧問料の額と決め方、取締役から具体的な指示を受けて動いているか、仕事が法律上の助言にとどまるか会社の業務そのものに及ぶかを拾う。特定事件の受任（本判決）は従属性を問題にする前提となる継続的な地位が無い場合、顧問契約は継続的な地位はあるが従属性が原則として否定される場合、と位置づけると整理しやすい。

短答での問われ方

全科目の過去問を調べたかぎり、横すべり監査役や選任決議の効力を直接問う肢はまだ出ていない。兼任禁止の問題（予備2024年問22、司法2008年問43の型）の一肢として出る余地がある。本判決と顧問弁護士の裁判例は「使用人」の範囲、横すべり監査役は「兼ねる」の時間的な範囲、選任決議は違反の効果を問うものであり、何を問う肢かを見分ける。

論文での書き方

横すべり監査役では、自己監査の防止という趣旨に触れるように見えることを認めたうえで、同項の文言は兼任を禁じるにとどまること、監査役の任期の定めからして監査の対象期間と在任期間がずれることは法が予定していることを理由に適法とする。監査を怠れば任務懈怠責任（423条1項、429条1項）で対処すれば足りる。選任決議の効力では、就任承諾による辞任の擬制を示して決議を有効とし、事実上の兼任は任務懈怠の問題として処理する。