判例集／民事訴訟法／訴えの交換的変更と旧訴の取下げへの同意

訴えの交換的変更と旧訴の取下げへの同意

重要度 C 民事訴訟法訴えの交換的変更最判昭41.1.21　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約10分

訴えの交換的変更と旧訴の取下げへの同意（最判昭41.1.21）は、家屋明渡しの訴訟で原告が請求を差し替えたとき、元の請求の取下げに被告が同意したといえるかが問題になった判例です。最高裁は、交換的変更は新しい訴えの提起と元の訴えの取下げの組合せであるとしたうえで、被告が異議を述べずに新しい請求に応じて争った場合は、取下げに暗黙の同意をしたものと解するとしました。旧請求を消すには取下げか放棄が要るという判例の立場と、同意は態度から認められることを学ぶ判例です。

事案

訴えの交換的変更という仕組み

原告は訴訟の係属中、請求の基礎に変更がなく、著しく手続を遅らせない限り、口頭弁論終結までに請求の趣旨や原因を変えることができる（民訴法143条1項）。変更には、旧請求を残したまま新請求を加える追加的変更と、旧請求を引っ込めて新請求だけの審判を求める交換的変更がある。最判昭32.2.28は、訴えの変更が許されることと旧請求の係属が消えることは別の問題であり、旧請求を消すには取下げか請求の放棄によらなければならないとした。そして取下げは、被告が本案について準備書面を出し、弁論準備手続で申述し、又は口頭弁論をした後は、被告の同意がなければ効力を生じない（261条2項）。そのため、交換的変更の場面では、被告がいつ、どのような形で旧請求の取下げに同意したといえるのかが問題になる。

何が起きたか

本件は家屋の明渡しを求める訴訟で、被告側（上告人ら）は、その家屋の所有権は自分たちにあると主張して争っていた。占有権原については、原審で何も主張していない。原告側は訴訟の途中で、それまでの請求に代えて新しい請求の審判を求める交換的変更をした。最高裁が記録から認めたところでは、被告は、所有権確認を求める新訴を追加することには異議を述べたが、交換的変更には異議を述べないまま新訴について応訴していた。旧請求の取下げに同意するとはっきり述べた事実は、判決文には現れていない。原審の福岡高裁（昭和39年7月16日判決）は、旧請求については判断を示さずに判決をした。

被告の上告

被告らは上告し、二つの点を争った。一つは旧請求の扱いである。交換的変更があっても旧請求は取下げがなければ消えず、被告が本案について争った後の取下げには被告の同意が要る。その旧請求について原判決が何も判断していないことを、上告理由は問題にした。もう一つは占有権原である。原判決の事実認定には経験則違反があり、また原審は被告らに占有権原の主張・立証を促すべきであったと主張した。最高裁第二小法廷は、交換的変更の性質と、被告が訴訟でとった態度の意味を検討して、この上告に答えることになった。

要点

交換的変更は新訴の提起と旧訴の取下げの組合せであり、旧請求は取下げか放棄がなければ係属し続ける。
交換的変更による新訴に異議なく応訴した被告は、旧訴の取下げに暗黙の同意をしたものと扱われる。
請求の基礎の同一性は被告の同意や異議なき応訴で不要になるが、著しい遅滞の禁止は同意があっても外れない。
控訴審の交換的変更では、新請求の結論が第一審判決の主文と同じでも控訴棄却にはしない。

判旨

上告棄却。最高裁は「いわゆる訴の交換的変更とは、新訴の提起と旧訴の取下である」と性質を示した。そうすると旧請求を消すには取下げの要件である被告の同意（261条2項）が要るが、被告は所有権確認の新訴の追加には異議を述べたものの、交換的変更には「異議なく応訴」しており、このような場合には「旧訴の取下について暗黙の同意をしたものと解するのを相当とする」とした。旧請求は取下げで終了しているから、これに判断を示さなかった原判決は正当である。同意は明示でなくてよく、応訴の態度から認められるとした点に意味がある。占有権原の点も、家屋の所有権が自己にあると主張している者に占有権原の主張・立証を促す義務は裁判所にないとして退けた。

観点 1

交換的変更は新訴の提起と旧訴の取下げの組合せであり、旧請求は取下げか放棄がなければ係属し続ける。

訴えの変更の要件（143条1項）は、旧訴の係属中に新訴を加えてよいかを決めるものにすぎない。旧請求を審判の対象から外すことは、原告が一方的に係属を終わらせる行為であり、法はその場面に取下げ（261条）と放棄（266条）を用意し、被告の利益に配慮した要件を置いている。そこで最判昭32.2.28は、原告が旧請求に代えて新請求の審判を求めても、旧請求について適法な取下げか放棄がない限り係属は消えないとした。本判決もこの理解を前提に、交換的変更を「新訴の提起と旧訴の取下」と述べている。被告が本案について弁論等をした後であれば、旧請求を消すには被告の同意が要る。

よくある誤り

訴えの交換的変更においては、旧請求について訴えの取下げ及び相手方の同意又は請求の放棄がなくても、旧請求の訴訟係属は消滅する（×）
訴えの変更が143条の要件を満たして許されれば、旧請求は当然に審判の対象から外れる（×。変更の許否と旧請求の係属の消滅は別の問題である）
交換的変更であれば、被告がすでに本案について弁論をしていても、旧請求を消すのに被告の同意は要らない（×。判例は取下げの要件を求める）

短答での問われ方

予備2014年問35の3と司法2014年問61の3（同じ問題）は、取下げと相手方の同意、又は請求の放棄がなくても旧請求の係属は消えるとする肢で、誤りである。「判例の趣旨によれば」と断っているので、交換的変更に独自の効果を認める学説ではなく、新訴の提起と旧訴の取下げ（又は放棄）の組合せとみる判例の立場で答える。

論文での書き方

交換的変更の後に旧請求がどうなるかが問われたら、まず判例の立場（新請求の追加と、旧請求の取下げ又は放棄の組合せ）を示す。次に、新請求の追加について143条の要件を、旧請求の消滅について261条2項の同意の要否を、別々に検討する。同意も放棄も認められなければ旧請求はなお係属しており、裁判所は新旧両方の請求に判断を示さなければならない。交換的変更を独立の類型とみて同意を不要とする見解もあるが、答案は判例に沿って組み立てれば足りる。

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2014年第35問 3直接

判例の趣旨によれば，いわゆる訴えの交換的変更においては，旧請求について訴えの取下げ及び相手方の同意又は請求の放棄がなくても，旧請求の訴訟係属は消滅する。

司法試験 2014年第61問 3直接

観点 2

交換的変更による新訴に異議なく応訴した被告は、旧訴の取下げに暗黙の同意をしたものと扱われる。

被告が本案について準備書面を出し、弁論準備手続で申述し、又は口頭弁論をした後は、取下げに被告の同意が要る（261条2項）。本案を争い始めた被告には、請求棄却の判決を得て紛争に決着をつける利益があるからである。訴えの却下だけを求めている段階なら同意は要らない。本判決は、この同意は明示でなくてよいとし、被告が交換的変更に異議を述べずに新訴について応訴したときは、旧訴の取下げに暗黙の同意をしたものとみた。本件の被告は所有権確認の新訴の追加には異議を述べていたが、交換的変更に異議がない以上、結論は変わらないとされた。他方、被告が同意を確定的に拒んだときは取下げは効力を生じないことに確定し、後で同意し直しても有効にならない。

よくある誤り

訴えの交換的変更があった場合、被告が新訴に異議なく応訴していても、旧訴の取下げに明示の同意をしない限り、旧訴の係属は消滅しない（×）
訴えの取下げは、被告に訴状が送達された後は、被告の同意を得なければすることができない（×。同意が要るのは被告が本案について準備書面の提出等をした後である）
相手方が訴えの却下を求め、その理由だけを主張している場合でも、口頭弁論期日が開かれた後の取下げには相手方の同意が要る（×）
被告が取下げへの同意を確定的に拒絶した後でも、改めて同意をすれば取下げは効力を生じる（×）

短答での問われ方

本判決そのものを問う肢はまだ無いが、取下げの同意は繰り返し出ている。予備2014年問44の3・司法2014年問72の3は、本案について口頭弁論をした後は同意なしに取り下げられないとする肢で正しい。予備2012年問42オは、被告が同意しないと述べた取下げでは訴訟は終了しないことを問う。予備2016年問35イ（訴状送達後は同意が要る）、予備2024年問41イ・司法2007年問60の2（却下だけを求める被告の同意も要る）はいずれも誤りである。予備2022年問43イは、同意を確定的に拒絶した後に改めて同意しても取下げは効力を生じないとする肢で正しい。

論文での書き方

旧請求の係属が残っているかが争点になったら、①判例は交換的変更を新訴の提起と旧訴の取下げとみる、②被告が本案について弁論等をした後の取下げには同意が要る（261条2項）、③被告が交換的変更に異議を述べず新訴について応訴したなら、旧訴の取下げに暗黙の同意がある（最判昭41.1.21）、と運ぶ。あてはめでは、被告が何に異議を述べ、何に述べなかったかを期日での言動から拾う。交換的変更そのものに異議を述べた被告や、同意を明確に拒んだ被告には本判決は及ばず、旧請求はなお係属する。

この観点で解ける過去問（7肢）

予備試験 2014年第44問 3応用

訴えの取下げは，相手方が本案について口頭弁論をした後には，その同意なしにすることができない。

司法試験 2014年第72問 3応用

訴えの取下げは，相手方が本案について口頭弁論をした後には，その同意なしにすることができない。

予備試験 2012年第42問オ応用

Xは，第2回口頭弁論期日において，訴えを取り下げる旨を述べたが，Yは，この訴えの取下げに同意しない旨を述べた。

予備試験 2016年第35問イ応用

訴えの取下げは，被告に訴状が送達された後は，被告の同意を得なければすることができない。

予備試験 2024年第41問イ応用

訴えの取下げは、口頭弁論期日が開かれた後は、相手方が訴えの却下を求め、その理由のみを主張している場合であっても、相手方の同意を得なければ、その効力を生じない。

司法試験 2007年第60問 2応用

被告が訴えの却下を求めて準備書面を提出した後に原告が訴えの取下げをしたときは，被告の同意を得なければ，取下げの効力を生じない。

予備試験 2022年第43問イ対比

被告が本案について答弁書を提出した後、原告が訴えの取下書を提出し、被告がこれに対する同意を確定的に拒絶した場合には、後に被告が改めて同意をしても、当該訴えの取下げは効力を生じない。

観点 3

請求の基礎の同一性は被告の同意や異議なき応訴で不要になるが、著しい遅滞の禁止は同意があっても外れない。

被告の「異議なき応訴」は、訴えの変更の要件の側でも意味を持つ。請求の基礎の同一性（143条1項本文）は、被告が予想外の防御を強いられないための要件であるから、被告が同意し又は異議なく応訴すれば、これを欠いても変更は許される（控訴審の事案として最判昭29.6.8）。被告が陳述した事実を原告が新請求の原因に用いる場合も、被告の同意の有無にかかわらず変更は許され（最判昭39.7.10）、その事実が積極否認の内容となる重要な間接事実であっても同じである。これに対し、著しく訴訟手続を遅滞させないこと（同項ただし書）は訴訟経済という公益のための要件であり、被告が同意しても、被告の陳述した事実に基づく変更であっても、満たさなければならない（最判昭42.10.12）。

よくある誤り

訴えの変更は、請求の基礎に変更があるときは、相手方が異議を述べなかったときでも許されない（×）
訴えの変更は、著しく訴訟手続を遅滞させる場合であっても、相手方の同意があるときは許される（×）
建物所有権に基づく建物明渡請求を土地所有権に基づく建物収去土地明渡請求に変更することは、建物の所有権は自分にあるという被告の陳述に基づく場合であっても認められない（×）
被告が主張する積極否認の内容となる重要な間接事実に立脚した追加的変更でも、請求の基礎の同一性がなければ許されない（×）

短答での問われ方

請求の基礎と異議・同意の関係は、予備2014年問35の1・司法2014年問61の1（異議がなくても許されないとして誤り）、予備2012年問44の5・司法2012年問72の5（控訴審で異議なく応訴すれば許されるとして正しい）、司法2007年問59の3（正しい）で出た。被告の陳述に基づく変更は、予備2012年問44の2・司法2012年問72の2（誤り）、予備2016年問38の4（正しい）、予備2018年問37ア（誤り）、予備2022年問37の4（正しい）。著しい遅滞は、予備2014年問35の2・司法2014年問61の2（正しい）、予備2016年問38の3、予備2022年問37の3（同意があれば許されるとして誤り）で問われた。

論文での書き方

訴えの変更の適否を論じるときは、要件ごとに誰のための要件かを示す。請求の基礎の同一性は被告の防御の利益を守る要件なので、被告の同意、異議なき応訴、被告の陳述した事実に基づく変更のいずれかがあれば問わない。著しい遅滞の禁止は公益のための要件なので、被告の態度によっては外れない。そのうえで、被告が期日で何を述べ、何に異議を述べなかったかをあてはめる。被告の態度から同意を読み取るという点で、旧訴の取下げへの暗黙の同意を認めた本判決と発想が共通する。

この観点で解ける過去問（14肢）

予備試験 2014年第35問 1応用

判例の趣旨によれば，訴えの変更は，請求の基礎に変更があるときは，相手方が異議を述べなかったときでも許されない。

司法試験 2014年第61問 1応用

判例の趣旨によれば，訴えの変更は，請求の基礎に変更があるときは，相手方が異議を述べなかったときでも許されない。

予備試験 2012年第44問 5応用

判例によれば，控訴審における訴えの変更に対して相手方が異議なく応訴した場合には，請求の基礎に変更があるときであっても，当該訴えの変更は許される。

司法試験 2012年第72問 5応用

司法試験 2007年第59問 3応用

被告が訴えの変更に同意した場合，判例によれば，当該訴えの変更は，請求の基礎の同一性がないことを理由に不適法とされることはない。

予備試験 2012年第44問 2応用

判例によれば，建物所有権に基づき建物明渡しを求める訴えを提起した原告が，請求を土地所有権に基づく建物収去土地明渡請求に変更することは，この訴えの変更が当該建物の所有権が自己に帰属する旨の被告の陳述に基づいてされた場合であっても，認められない。

司法試験 2012年第72問 2応用

予備試験 2016年第38問 4応用

建物所有権に基づき建物明渡しを求める訴えを提起した原告が，請求を土地所有権に基づく建物収去土地明渡請求に変更することは，この訴えの変更が当該建物の所有権が自己に帰属する旨の被告の陳述に基づいてされた場合には，許される。

予備試験 2018年第37問ア応用

被告が主張する積極否認の内容となる重要な間接事実に立脚した新たな請求の追加的変更であっても，従前の請求と請求の基礎の同一性がない場合には，このような訴えの変更は，許されない。

予備試験 2022年第37問 4応用

相手方が積極否認の理由として主張した重要な間接事実に基づいて訴えの変更をする場合には、相手方の同意がなく、請求の基礎に変更があるときであっても、訴えの変更をすることができる。

予備試験 2014年第35問 2対比

訴えの変更は，相手方の陳述した事実に基づいてする場合であっても，著しく訴訟手続を遅滞させるときは，許されない。

司法試験 2014年第61問 2対比

訴えの変更は，相手方の陳述した事実に基づいてする場合であっても，著しく訴訟手続を遅滞させるときは，許されない。

予備試験 2016年第38問 3対比

訴えの変更は，著しく訴訟手続を遅滞させる場合であっても，相手方の同意があるときは，許される。

予備試験 2022年第37問 3対比

訴えの変更について、相手方が同意した場合には、著しく訴訟手続を遅滞させることとなるときであっても、裁判所は、これを許さなければならない。

観点 4

控訴審の交換的変更では、新請求の結論が第一審判決の主文と同じでも控訴棄却にはしない。

訴えの変更は控訴審でもでき、請求の基礎に変更がなければ相手方の同意は要らない（最判昭29.2.26）。控訴審で交換的変更がされると、旧請求は取下げで終わり（最判昭52.7.19）、第一審判決が判断した請求は審判の対象から外れる。新請求について判断した裁判はまだ無いので、控訴審は新請求について事実上の第一審として裁判する。したがって、結論が第一審判決の主文と同じ文言になっても控訴棄却にはせず、新請求についての判断を主文で示す（最判昭31.12.20、最判昭32.2.28）。控訴棄却は第一審判決を維持する裁判であり、訴訟物が違う以上、その形をとれないからである。なお、旧請求の訴え提起で生じた時効に関する効力が新請求に引き継がれる場合を認めた判例もある（最判昭38.1.18）。

よくある誤り

控訴審において訴えの交換的変更がされた場合、変更後の訴えに対する判断の内容が第一審判決の主文と同じものとなるときは、控訴裁判所は控訴を棄却する判決をしなければならない（×）
控訴審においては、訴えの変更をすることができない（×）
控訴審における訴えの変更は、請求の基礎に同一性が認められる場合であっても、相手方の同意が必要である（×）

短答での問われ方

予備2021年問44の1は、主文が同じになるときは控訴を棄却しなければならないとする肢で誤りである。司法2006年問63の4は、新訴については控訴裁判所が事実上第一審として裁判するから控訴棄却の裁判をすべきではないとする肢で正しい。同じ知識を裏表から問うている。控訴審での訴えの変更の可否は予備2022年問37の5（できないとして誤り）、相手方の同意の要否は予備2016年問38の2（基礎が同一でも同意が要るとして誤り）で出た。

論文での書き方

控訴審で訴えの変更が出たら、①控訴審も事実審なので変更できる、②請求の基礎が同一なら相手方の同意は要らない、③交換的変更なら旧請求は取下げで終わる（被告の同意又は新訴への異議なき応訴が要る）、④新請求は事実上の第一審として判断し、主文で新請求の結論を示す、の順に処理する。第一審の本案判決の後に旧請求を取り下げたことになるので、同じ訴えをもう一度起こせば再訴の禁止（262条2項）が問題になることにも触れる。

この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2021年第44問 1応用

控訴審において訴えの交換的変更がされた場合において，変更後の訴えに対する控訴裁判所の判断の内容が第一審判決の主文と同じものとなるときは，控訴裁判所は，控訴を棄却するとの判決をしなければならない。

司法試験 2006年第63問 4応用

判例によれば，控訴審において訴えの交換的変更があった場合，新訴については控訴裁判所が事実上第一審裁判所として裁判するのであるから，新訴についての判決の結論が第一審判決の主文と全く同一となっても，控訴棄却の裁判をすべきではない。

予備試験 2022年第37問 5応用

控訴審においては、訴えの変更をすることができない。

予備試験 2016年第38問 2応用

控訴審における訴えの変更は，請求の基礎に同一性が認められる場合であっても，相手方の同意が必要である。