訴えの交換的変更

重要度 A 民事訴訟法訴えの交換的変更最判昭32.2.28　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約9分

訴えの交換的変更（最判昭32.2.28）は、控訴審で原告が貸金債権の請求を求償債権の請求に入れ替えたとき、古い請求がどうなり、判決をどう書くべきかが問題になった判例です。最高裁は、訴えの変更が許されても古い請求は当然には消えず、被告の同意を得た取下げか放棄が要るとし、新しい請求は実質上第一審として判断するので控訴棄却としてはならないとしました。交換的変更の性質を示す判例として、短答で繰り返し問われます。

事案

訴えの変更の仕組み

原告は、請求の基礎に変更がなく、著しく訴訟手続を遅らせない限り、事実審の口頭弁論が終わるまで請求やその原因を変えることができる（143条1項。判決当時は旧民訴232条）。控訴審も事実審なので、控訴審での変更も許される（297条）。変更には、元の請求を残したまま新しい請求を加える形と、元の請求を引っ込めて新しい請求だけの審判を求める形がある。後者が「交換的変更」と呼ばれるもので、引っ込めた旧請求がどう扱われるかについて、訴えの取下げには被告の同意が要る（261条2項）こととの関係が問題になる。また控訴審は第一審判決の当否を審査する場であり、控訴に理由がなければ控訴を棄却し（302条1項）、第一審判決の理由が不当でも他の理由で正当なら同じく控訴を棄却する（同条2項）。

何が起きたか

国であるXは、国税の滞納処分として、昭和25年12月12日、Yの代表者で無限責任社員であるAがYに対して持つ貸金債権を差し押さえ、Aに代わってYに71万3626円の支払を求めて訴えた。第一審の広島地裁尾道支部（昭和27年12月10日判決）はこの貸金債権を認めてXを勝たせた。Yが控訴すると、Xは控訴審で訴えを変更した。第一審判決の後の昭和28年10月29日に改めて差し押さえた別の債権、すなわちYの銀行からの借入金をAが保証人として弁済したことで生じたAのYに対する求償債権に基づき、同じ71万3626円を請求するとともに、第一審で認められた貸金債権の主張は撤回すると述べたのである。

原審の判断と上告

Yはこの訴えの変更に異議を述べた。しかし原審の広島高裁（昭和29年3月30日判決）は変更を許し、求償債権の存在を認めたうえで、主文では「控訴を棄却する」とだけ言い渡した。旧請求である貸金債権の請求については、取下げなのか放棄なのかを確かめる釈明もせず、何の判断もしていない。Yは、原判決に訴訟法の違反があるなどとして上告した。

要点

交換的変更は新請求の追加と旧請求の取下げ又は放棄の組合せであり、旧請求の訴訟係属は当然には消滅しない
控訴審で訴えが変更された場合、新請求については実質上第一審として判断し、結論が第一審判決の主文と同じでも控訴棄却としてはならない
請求の原因の変更とは新たな権利関係を訴訟物とする新訴の追加であり、当事者と金額が同じでも発生原因の異なる債権は別の訴訟物となる
旧請求について取下げに同意がなければ旧訴は原審に係属したまま残り、上告審はこれについて判断しない

判旨

最高裁は原判決を破棄し、Yに71万3626円の支払を命じる判決を自ら言い渡した。貸金債権と求償債権は、当事者と金額が同じでも発生原因が違う別の権利であり、控訴審で初めて出た求償債権の審理は「実質上初審としてなす裁判」にあたる。それは第一審判決の当否を決めるものではないから、控訴棄却ではなく新請求について給付を命じるべきであった。さらに、訴えの変更が許されるというだけでは旧訴の訴訟係属は「当然に」消えず、旧請求を消すには取下げ（被告の同意が必要）か放棄が要るとした。被告の利益を原告の一方的な意思に委ねないためである。

観点 1

交換的変更は新請求の追加と旧請求の取下げ又は放棄の組合せであり、旧請求の訴訟係属は当然には消滅しない

判例は、交換的変更を独立の訴訟行為とは見ない。訴えの変更の許否は、旧訴が係属したまま新訴を加えてよいかという問題にすぎず、旧訴の係属が消えるかどうかとは別の問題だからである。原告が旧請求を維持できないと認めて新請求だけの審判を求めても、旧請求を消すには、被告の同意を得た取下げ（261条2項）か、調書に記載される請求の放棄（266条・267条）が必要になる。被告には旧請求について本案判決を得る利益があり、それを原告の一方的意思で奪わせないためである。したがって143条の要件を満たすだけでは旧請求は消えない。学説には交換的変更を独自の類型と認める見解も多いが、短答は判例の立場で答える。

よくある誤り

訴えの交換的変更では、旧請求について取下げと相手方の同意又は請求の放棄がなくても、旧請求の訴訟係属は消滅する（×）
訴えの変更が143条の要件を満たして許されれば、それにより旧請求の訴訟係属も当然に消滅する（×）
交換的変更にあたり旧請求を取り下げる場合、被告がすでに本案について弁論していても、被告の同意は要らない（×。261条2項により同意がなければ取下げの効力は生じない）

短答での問われ方

予備 H26 第35問 3・司法 H26 第61問 3（×）は、取下げと同意又は放棄がなくても旧請求の係属が消えるとする肢で、本判決の結論の裏返しである。短答では「判例の趣旨によれば」と付けて出るので、学説の独自性肯定説に引きずられないこと。取下げに被告の同意が要ること自体は、予備 H26 第44問 3・司法 H26 第72問 3（○）が条文どおりに問う。

論文での書き方

交換的変更が問題となる事案では、まず143条の要件（請求の基礎の同一性、著しい遅滞がないこと、事実審口頭弁論終結前）を検討し、次に旧請求の帰趨を別に論じる。規範は、旧請求について本案判決を受ける被告の利益を理由に、交換的変更を追加的変更と旧請求の取下げ又は放棄の結合と解し、取下げなら261条2項の同意を要する、という形で書く。あてはめでは被告の同意の有無（明示か、異議なく応訴したことによる黙示か）を拾う。

論証カードランク B

訴えの変更と「請求の基礎」の同一性・交換的変更（143条）

原告が訴訟係属後に訴訟物を変更することが許されるかが問題となる。原告は、請求の基礎に変更がない限り、口頭弁論の終結に至るまで、請求又は請求の原因を変更することができる（民事訴訟法143条1項本文）。ただし、著しく訴訟手続

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この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2014年第35問 3直接

判例の趣旨によれば，いわゆる訴えの交換的変更においては，旧請求について訴えの取下げ及び相手方の同意又は請求の放棄がなくても，旧請求の訴訟係属は消滅する。

司法試験 2014年第61問 3直接

予備試験 2014年第44問 3応用

訴えの取下げは，相手方が本案について口頭弁論をした後には，その同意なしにすることができない。

司法試験 2014年第72問 3応用

訴えの取下げは，相手方が本案について口頭弁論をした後には，その同意なしにすることができない。

観点 2

控訴審で訴えが変更された場合、新請求については実質上第一審として判断し、結論が第一審判決の主文と同じでも控訴棄却としてはならない

控訴棄却判決は、第一審判決を正当として維持するもので、その確定により第一審判決も確定し、その内容に応じた既判力や執行力が生じる。302条2項（当時の384条2項）が「他の理由により正当」なら控訴を棄却するとしているのは、第一審判決の判断そのものが別の理由で支えられる場合、たとえば弁済で請求棄却とされた貸金債権が控訴審では時効や免除で消滅したと認められる場合をいう。新旧の請求で判断の対象が違い、たまたま主文の文言が一致するにすぎない場合は含まない。そこで控訴審は、新請求について「YはXに金員を支払え」と改めて言い渡すべきであり、新請求を認めつつ主文で控訴棄却としたのは理由齟齬の違法となる。なお、控訴審での訴えの変更自体は、要件を満たせば相手方の同意なしにできる（297条・143条）。

よくある誤り

控訴審で訴えの交換的変更がされ、新請求についての判断が第一審判決の主文と同じになるときは、控訴を棄却しなければならない（×）
控訴審で訴えの変更をするには、請求の基礎に同一性があっても相手方の同意が必要である（×）
控訴審においては、訴えの変更をすることができない（×。297条で143条が準用される）

短答での問われ方

予備 R3 第44問 1（×）と司法 H18 第63問 4（○）が本判決をそのまま問う。対比として、第一審の理由が違うだけで結論が維持できる場面で控訴棄却とする肢（予備 H26 第45問 4・司法 H26 第74問 4（○）、予備 R4 第45問エ（○、弁済から消滅時効への差替え））が出ており、新旧の請求で判断対象が変わる本判決との違いを区別させる。控訴審での変更に相手方の同意は要らない点は予備 H28 第38問 2（×）、予備 R4 第37問 5（×）。控訴棄却判決の確定で第一審判決も確定する点は司法 H24 第70問 2（○）。

論文での書き方

控訴審での訴えの変更が出てきたら、判決主文の書き方まで意識する。302条2項は既判力の対象である主文中の判断が同じで理由だけが違う場合の規定であり、訴えの変更で訴訟物が入れ替わった場合は既判力の対象自体が異なるから適用されない、と一言で理由を示し、新請求について第一審として判断すると書けば足りる。

この観点で解ける過去問（8肢）

予備試験 2021年第44問 1直接

控訴審において訴えの交換的変更がされた場合において，変更後の訴えに対する控訴裁判所の判断の内容が第一審判決の主文と同じものとなるときは，控訴裁判所は，控訴を棄却するとの判決をしなければならない。

司法試験 2006年第63問 4直接

判例によれば，控訴審において訴えの交換的変更があった場合，新訴については控訴裁判所が事実上第一審裁判所として裁判するのであるから，新訴についての判決の結論が第一審判決の主文と全く同一となっても，控訴棄却の裁判をすべきではない。

予備試験 2014年第45問 4対比

第一審判決がその理由によれば不当である場合においても，他の理由により正当であるときは，控訴裁判所は，控訴を棄却しなければならない。

司法試験 2014年第74問 4対比

第一審判決がその理由によれば不当である場合においても，他の理由により正当であるときは，控訴裁判所は，控訴を棄却しなければならない。

予備試験 2022年第45問エ対比

原告が貸金500万円の返還請求をした訴訟において、被告が500万円の弁済の抗弁と消滅時効の抗弁を主張したところ、第一審裁判所が弁済の抗弁を認めて原告の請求を全て棄却する判決をし、原告が控訴を提起した場合において、控訴裁判所は、500万円の弁済の事実は認められないが、貸金債権全額について消滅時効が完成したという心証を抱いたときは、当該控訴を棄却しなければならない。

司法試験 2012年第70問 2応用

控訴審で控訴棄却の判決がされたときは，その確定とともに第一審判決も確定する。

予備試験 2016年第38問 2応用

控訴審における訴えの変更は，請求の基礎に同一性が認められる場合であっても，相手方の同意が必要である。

予備試験 2022年第37問 5応用

控訴審においては、訴えの変更をすることができない。

観点 3

請求の原因の変更とは新たな権利関係を訴訟物とする新訴の追加であり、当事者と金額が同じでも発生原因の異なる債権は別の訴訟物となる

本判決は、請求の原因を変更することを、旧訴の係属中に新しい権利関係を訴訟物とする新訴を追加して併合提起することだと定義した。ここから、同じ訴訟物を支えるための主張を差し替えるだけの攻撃防御方法の変更は、訴えの変更に当たらないことになる。たとえば土地の所有権確認訴訟で、取得原因を売買から取得時効に切り替えても訴訟物は所有権のままであり、訴えの変更ではない。他方、本件の貸金債権と保証人の求償債権は、当事者と金額が同じでも発生原因が異なる別個の権利であり、その入替えは訴えの変更となる。訴訟物を実体法上の権利ごとに数える旧訴訟物理論を前提にした判断である。

よくある誤り

所有権確認訴訟で取得原因を売買から時効取得に変更することは、訴えの変更に当たる（×。攻撃防御方法の変更にとどまる）
当事者と請求金額が同じであれば、貸金債権から求償債権への主張の入替えは訴えの変更に当たらない（×。発生原因が異なり別の訴訟物）
詐害行為取消訴訟の係属中に被保全債権を別の債権に差し替えることは、訴えの変更に当たる（×。攻撃方法の変更にすぎないとするのが判例）

短答での問われ方

予備 H26 第35問 4・司法 H26 第61問 4（×）は、所有権確認訴訟での取得原因の差替えが訴えの変更に当たるかを問い、本判決の定義から解ける。予備 H28 第38問 1（×）は詐害行為取消訴訟での被保全債権の変更で、同じく訴訟物が変わらないから訴えの変更ではない。

論文での書き方

訴えの変更に当たるかは、まず訴訟物が変わるかで判断する。旧訴訟物理論からは実体法上の権利が変われば訴訟物が変わるので、本件のように金額と当事者が同じでも発生原因が違えば訴えの変更として143条の要件を検討する。訴訟物が同じで主張だけが変わるなら、時機に後れた攻撃防御方法（157条）の問題として扱う。

この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2014年第35問 4応用

判例の趣旨によれば，ある土地の所有権確認請求訴訟において，原告が初め被告からのその売買による取得を主張し，後にその時効による取得を主張することは，訴えの変更に当たる。

司法試験 2014年第61問 4応用

予備試験 2016年第38問 1応用

債務者が第三者に無償で譲渡した不動産につき，債権者が詐害行為取消権を行使して所有権移転登記抹消登記手続請求訴訟を提起する場合において，訴訟係属中に被保全債権を甲債権から乙債権に変更することは，訴えの変更に当たる。

観点 4

旧請求について取下げに同意がなければ旧訴は原審に係属したまま残り、上告審はこれについて判断しない

本判決は旧請求の行方を場合に分けた。取下げに被告が同意していれば、旧訴の係属は消え、第一審判決も控訴も効力を失う。第一審判決後の取下げなので、原告は同じ訴えを再び起こせない（262条2項。再訴を必要とする新たな事情が生じた場合は別）。同意がなければ取下げは無効で、原審の判断がない以上、裁判の脱漏（258条1項）として旧訴は原審に残り、被告は補充判決を求める。放棄も、調書に記載がなければ同じである。訴えの変更への異議は新訴を許すなという意味で、取下げへの不同意とは限らない。旧請求は上告審に移らず、最高裁は判断しなかった。後の判例は新請求に異議なく応訴した被告に取下げへの黙示の同意を認め（最判昭41.1.21）、控訴審での交換的変更では旧訴の取下げがあったものと扱う（最判昭52.7.19）。

よくある誤り

被告が訴えの変更に異議を述べた以上、旧請求の取下げにも同意しなかったものと当然にみなされる（×）
第一審判決後に控訴審で旧請求を取り下げた原告も、同じ訴えを後で再び提起することができる（×。262条2項。ただし新たな事情があれば再訴が許されることがある）
控訴審が新請求だけを判断して旧請求に触れなかった場合、旧請求は上告によって当然に上告審に移る（×。原審に係属したまま）
訴えは、控訴審では取り下げることができない（×。本判決も控訴審での取下げが同意により効力を生じることを前提にしている）

短答での問われ方

旧請求の帰趨そのものを正面から問う肢は少ない。ただし、控訴審でも訴えを取り下げられることは予備 H26 第44問 2・司法 H26 第72問 2（×）で、第一審で勝訴した原告が控訴審で訴えを取り下げた場合の再訴禁止と、新たな事情があるときの例外は司法 H19 第60問 5（○）で問われている。本判決の場合分けを取下げの効果（262条）と結びつけておくと、訴えの取下げの問題でも使える。

論文での書き方

交換的変更の論述では、旧請求を消すための取下げに被告の同意があるかを事実から認定する。異議の対象が新訴の許否なのか旧訴の取下げなのかを区別し、被告が新請求に異議なく応訴していれば黙示の同意を認める（最判昭41.1.21）と書く。控訴審での交換的変更なら、旧訴は取下げとして扱われ再訴禁止（262条2項）が及ぶことまで指摘できるとよい。

この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2007年第60問 5応用

第一審で勝訴した原告が控訴審で訴えを取り下げたときは，同一の訴えを再び提起することはできないが，取下げ後にその訴えの提起を必要とする新たな事情が生じた場合は，再訴が許されることがある。

予備試験 2014年第44問 2応用

訴えは，控訴審では取り下げることができない。

司法試験 2014年第72問 2応用

訴えは，控訴審では取り下げることができない。