判例集／民事訴訟法／主観的予備的併合の許否

主観的予備的併合の許否

重要度 B 民事訴訟法主観的予備的併合最判昭43.3.8　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約8分

主観的予備的併合の許否（最判昭43.3.8）は、土地の名義を取り戻す請求を新しい名義人に向けて主位的に、それが通らない場合の損害賠償を元の名義人に向けて予備的に求めるというように、被告の側に順位を付けて訴えをまとめられるかが問題になった判例です。最高裁は、こうした併合は不適法として予備的被告への訴えを却下した原審の判断を正当としました。予備的被告が他人どうしの訴訟の結果に左右され、不安定な立場に置かれることが理由で、同時審判申出共同訴訟（41条）とあわせて学ぶ判例です。

事案

共同訴訟の仕組みと、担保のつもりの登記の転売

数人の被告に対する請求を一つの訴えにまとめるとき、原告は各請求を並べて審判を求め、裁判所は被告ごとに結論を出すのが通常の形である（38条・39条）。本件では、この被告の側に順位を付けられるかが問われた。Xは、Y2から金銭を借りた際に、自分の土地についてY2への所有権移転登記をした。Xの言い分では、この登記は借入れの担保のためのもので、所有権を移すつもりはなかった。そこでXは、Y2を被告として、土地の所有権移転登記（名義を自分に戻すこと）を求める訴えを提起した。ところが第一審の係属中に、Y2はこの土地をY1に譲渡し、Y1への所有権移転登記まで済ませた。

訴訟引受けと順位を付けた二つの請求

名義が第三者に移ったため、Xは、Y1に訴訟を引き受けさせる申立てをし、Y1に対して土地の所有権移転登記を求めた。あわせて、Y2に対する請求を損害賠償請求に切り替えた。その内容は、Y1に対する登記請求が認められなかった場合には、Y2が名義をY1に移したことでXの権利の行使を妨げ、損害を与えたことになるから、その賠償を求めるというものである。Y1への請求を主位的、Y2への請求を予備的と位置付け、主位的請求が通ればY2への請求の審判は求めないという、被告の側に順位を付けた併合、すなわち訴えの主観的予備的併合の形になった。

控訴審の判断と上告

控訴審（東京高判昭42.7.4）は、Y1は譲渡担保の目的物を譲り受けた第三者として土地の所有権を取得したと認め、XのY1に対する請求を棄却した。そのうえで、Y2に対する予備的な訴えについて、予備的被告の地位は他人どうしの訴訟の結果に左右され、応訴の面で著しく不安定で不利益な立場に置かれるから、このような併合は許されないとして、訴えを却下した。Xは、Y1の所有権取得を認めた点と、主観的予備的併合を不適法とした点の双方を争って上告した。

要点

判例は訴えの主観的予備的併合を不適法とし、予備的被告に対する訴えは却下される
同時審判の申出は、法律上併存し得ない請求について控訴審の口頭弁論終結時までにでき、弁論と裁判の分離を禁じる
同時審判の申出があっても通常共同訴訟のままであり、自白・取下げ・認諾・控訴は共同被告ごとに働く
引受承継後の審理には41条1項・3項が準用され、弁論の分離も一部判決も許されない

判旨

最高裁は、Y1が土地の所有権を取得したとした原審の認定判断を是認したうえで、「訴の主観的予備的併合は不適法であつて許されないとする原審の判断は正当であり」と述べて上告を棄却した。最高裁自身は理由を述べていない。是認された原審の理由は、予備的被告が、主位的請求の行方という他人間の訴訟の結果に自分の訴訟の運命を握られ、応訴の面で著しく不安定かつ不利益な地位に置かれる点にある。これとは別に、共同訴訟人独立の原則が働く以上、順位を付けても両請求の判断がそろう保障は制度上ないことも、不適法説の根拠として挙げられる。原告の両負けを防ぐ要請には、現在は同時審判申出共同訴訟（41条）が応えている。

観点 1

判例は訴えの主観的予備的併合を不適法とし、予備的被告に対する訴えは却下される

主観的予備的併合とは、共同被告（または共同原告）の一方についての請求を主位的、他方についての請求を予備的と位置付け、主位的請求が認められたときは予備的請求の審判を求めないとする併合の形である。本判決は、理由を示さずにこれを不適法とした原審を是認した。不適法とされる理由は二つある。第一は予備的被告の地位の不安定さで、主位的請求が認容されると、予備的被告への訴訟係属は本人の同意なしに遡って消え、応訴は無駄になり、後で同じ請求により再び訴えられるおそれも残る。第二に、通常共同訴訟である以上39条が働き、上訴の場面で両請求の判断が食い違う可能性を排除できない。本判決後も、両被告の立場が実質的に同じ場合などに適法とした下級審の例はある。

よくある誤り

判例は、原告の両負けを防ぐ必要を重視して主観的予備的併合を適法としている（×）
主観的予備的併合がされた場合、予備的被告に対する請求は棄却判決で処理される（×。訴えが不適法として却下される）
請求の客観的予備的併合と同じく、当事者に順位を付ける主観的予備的併合も判例上許される（×）

短答での問われ方

本判決の結論そのものを問う肢は手元の過去問には無く、同時審判申出共同訴訟（41条）の肢の背景知識として働く（予備2021問37イ）。請求の予備的併合・選択的併合では弁論を分離できないという肢（予備2012問44-1、司法2012問72-1、いずれも○）と並べ、一人の被告に対する複数の請求に順位を付けるのは適法、被告の側に順位を付けるのは不適法と区別して覚える。

論文での書き方

規範は、予備的被告の地位の不安定さと、審判の統一が制度上保障されないことの二点を挙げ、さらに41条の新設で原告の両負け防止の要請はおおむね満たされることを加えて、不適法と結論付ける。反対説（両負け防止を重視して適法とする）に触れるなら、予備的被告の不利益をどこまで重く見るかで分かれると示す。答案では、否定したうえで41条の申出を受け皿として示すところまでを一組で書く。

論証カードランク A

主観的予備的併合の可否と同時審判申出共同訴訟（41条）

実体法上両立し得ない複数の被告に対する請求について、一方を主位的、他方を予備的として併合する訴えの主観的予備的併合が許されるかが問題となる。原告としては、いずれか一方が認容されることを確保して両負けを防ぐ利益がある。しか

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2012年第44問 1対比

請求の予備的併合及び選択的併合においては，弁論を分離することは許されない。

司法試験 2012年第72問 1対比

請求の予備的併合及び選択的併合においては，弁論を分離することは許されない。

観点 2

同時審判の申出は、法律上併存し得ない請求について控訴審の口頭弁論終結時までにでき、弁論と裁判の分離を禁じる

平成8年改正では主観的予備的併合の立法化が見送られ、代わりに41条の同時審判申出共同訴訟が設けられた。要件は、共同被告の一方に対する権利と他方に対する権利が法律上併存し得ない関係にあることと、原告の申出である。法律上の非両立とは、一方の請求原因事実が他方の請求では抗弁になるような関係をいい、本人への契約上の請求と無権代理人の責任（民法117条）、工作物の占有者と所有者の責任（民法717条1項）が典型である。どちらが本当か分からないという事実上の非両立や、両方とも認容されうる請求は含まれず、申出があっても裁判所は分離できる。申出は控訴審の口頭弁論終結時までできる（2項）。効果は弁論・裁判の分離禁止（1項）と、控訴審で各別に係属した事件の併合（3項）である。

よくある誤り

同時審判の申出は、第一審の口頭弁論の終結の時までにしなければならない（×。控訴審の口頭弁論終結時まで）
共同被告に対する請求が事実上両立しないにすぎない場合でも、同時審判の申出があれば弁論の分離は禁じられる（×）
同時審判申出共同訴訟の控訴事件が同じ控訴裁判所に各別に係属しても、併合するかは裁判所の裁量である（×。併合しなければならない）

短答での問われ方

申出の時期は予備2020問32-5と司法2006問67-5でまったく同じ形の×肢が出た。分離禁止の効果は予備2021問37イ（○）、控訴審での併合強制は司法2008問65-5（○）。司法2006問57-4（○）は、同じ原告が登記名義人に抹消登記を、その前主に移転登記を求める事例で、両請求はともに認容されうるから41条の要件を欠き、申出があっても分離できるとするものである。

論文での書き方

主観的予備的併合を否定した後の受け皿として、41条の要件を事案に当てはめる。請求原因と抗弁の関係を示して法律上の非両立を認定し、事実上の非両立にとどまる事案なら41条は使えず、主観的予備的併合の可否がなお問題として残ることを指摘する。

論証カードランク A

主観的予備的併合の可否と同時審判申出共同訴訟（41条）

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

この観点で解ける過去問（5肢）

予備試験 2021年第37問イ応用

共同被告の一方に対する訴訟の目的である権利と共同被告の他方に対する訴訟の目的である権利とが法律上併存し得ない関係にある場合において，原告の申出があったときは，裁判所は，弁論及び裁判は分離しないでしなければならない。

予備試験 2020年第32問 5応用

同時審判の申出は，第一審の口頭弁論の終結の時までにしなければならない。

司法試験 2006年第67問 5応用

同時審判の申出は，第一審の口頭弁論の終結の時までにしなければならない。

司法試験 2006年第57問 4応用

上記3の訴訟において，Yから同時審判の申出があっても，裁判所は，相当と認めるときは，弁論及び裁判を分離してすることができる。

司法試験 2008年第65問 5応用

裁判所が，Yに対する請求を棄却し，Zに対する請求を認容する1個の判決をした場合において，X及びZが控訴したところ，各控訴事件が同一の裁判所に係属したときは，両事件の弁論及び裁判は，併合して行わなければならない。

観点 3

同時審判の申出があっても通常共同訴訟のままであり、自白・取下げ・認諾・控訴は共同被告ごとに働く

41条が手当てするのは弁論と裁判の分離の禁止だけで、訴訟の性質は通常共同訴訟である。したがって共同訴訟人独立の原則（39条）がそのまま働き、40条は準用されない。一方の被告の自白は他方の被告を拘束しないが、自白した被告との関係では自白として効力を持つ。原告は一方の被告に対する訴えだけを取り下げられ、一方の被告だけがした請求の認諾も有効である。控訴も各別に考え、敗訴した被告だけが控訴すれば、控訴の無い他方の請求棄却部分は確定する。そのため控訴審で残った請求も棄却されれば原告は両負けとなりうる。他方、証拠共通の原則により、一方の被告が出した書証を他方との関係で使うことはできる。

よくある誤り

同時審判の申出があると、一方の被告の自白は、他方の被告がその事実を争えば効力を生じない（×）
同時審判の申出をした原告は、一方の被告に対する訴えだけを取り下げることはできない（×）
同時審判の申出がある訴訟では、一方の被告だけがした請求の認諾は効力を生じない（×）

短答での問われ方

自白は予備2020問32-4・司法2007問63-4（いずれも×）と司法2008問65-2（○）、一方だけの取下げは司法2007問60-3（○）と司法2008問65-3（×）、一方だけの認諾は予備2011問32ウ（×）、控訴しなかった部分の確定は司法2008問65-4（○）、証拠共通は司法2008問65-1（○）。同じ事例で複数の肢を並べる形が多い。

論文での書き方

主観的予備的併合を否定する理由のうち、判断の統一が保障されないという点は、41条でも上訴の場面で同じ限界が残ると論じて使う。請求を認容された被告だけが控訴した場合、控訴の効力は他方の被告に対する請求には及ばず、その請求棄却部分は確定するので、控訴審で逆の判断がされれば両負けがありうる。41条による原告保護は完全ではないと評価する。

この観点で解ける過去問（8肢）

予備試験 2020年第32問 4応用

共同被告の一方に対する訴訟の目的である権利と共同被告の他方に対する訴訟の目的である権利とが法律上併存し得ない関係にある場合において，原告が同時審判の申出をしたときは，裁判所は，原告と一方の被告との間で裁判上の自白が成立した事実については，他方の被告との間でも判決の基礎としなければならない。

司法試験 2007年第63問 4応用

Xは，土地の所有者Y1と占有者Y2とを共同被告として提起した土地工作物責任に基づく損害賠償請求訴訟において，同時審判の申出をした。この場合において，Y1がXの主張した請求原因事実について自白をしたとき，この事実をY2が争えば，Y1の自白はその効力を生ずることはない。

司法試験 2008年第65問 2応用

Yは，甲土地のブロック塀の一部が倒壊し，Xに当たったとのXの主張事実を認めた。この場合，Yの自白は，Zを拘束しない。

司法試験 2007年第60問 3応用

契約の相手方の代理人の代理権が否定される場合に備えて，原告が相手方本人とその代理人を共同被告として訴えを提起し，同時審判の申出をした場合でも，一方に対する訴えのみを取り下げることはできる。

司法試験 2008年第65問 3応用

Xは，Yに対する訴えのみを取り下げることができない。

司法試験 2008年第65問 4応用

裁判所が，Yに対する請求を棄却し，Zに対する請求を認容する1個の判決をした場合において，Zのみが控訴したときは，この判決中，XのYに対する請求を棄却した部分は確定する。

司法試験 2008年第65問 1応用

Zは，Yが甲土地を占有しているとして，YZ間で締結された賃貸借契約に係る賃貸借契約書を書証として提出した。この場合，裁判所は，XのYに対する請求の関係で当該賃貸借契約書を証拠として利用することができる。

予備試験 2011年第32問ウ応用

Xが，Yの代理人Zとの間でYが所有する甲土地を買い受ける契約を締結したと主張して，Yに対する売買契約に基づく甲土地の所有権移転登記手続請求と，Zに対する無権代理人の責任に基づく損害賠償請求とを併合して訴えを提起し，第一審の審理中に，弁論及び裁判を分離しないでするよう申出をした場合，Zだけが請求を認諾してもその効力を生じない。

観点 4

引受承継後の審理には41条1項・3項が準用され、弁論の分離も一部判決も許されない

本件は、訴訟の係属中に土地が第三者に譲渡され、原告が訴訟引受けを申し立てたことから、被承継人と引受人に順位を付ける形になった事案である。現行法では、引受承継後の審理に41条1項・3項が準用され（50条3項）、被承継人が脱退せずに残る場合でも、引受人に対する請求と弁論・裁判を分離できない。したがって本件のような場面では、順位を付けなくても同じ手続で両請求の判断を受けられる。ただし準用されるのは同時審判の規律であって、訴訟が必要的共同訴訟になるわけではなく、39条はそのまま働く。40条1項から3項までが準用される参加承継（49条・47条4項）とは扱いが違い、この違いが短答で狙われる。

よくある誤り

引受承継後の訴訟の審理は通常共同訴訟と同様であり、弁論の分離や一部判決が許される（×。41条1項・3項が準用される）
義務の引受人に訴訟を引き受けさせる決定がされ、原告が引受人への請求を立てると、その後の訴訟は被告側の必要的共同訴訟となる（×。同時審判の規律が準用されるだけである）

短答での問われ方

司法2009問71-3（×）は、参加承継と引受承継の審理の違いを問い、引受承継後は分離・一部判決が許されるとする点が誤りである。司法2010問72-2（×）は、債務の引受人に訴訟を引き受けさせた後の訴訟が被告側の必要的共同訴訟になるとする誤りの肢である。本判決の事案が訴訟引受けから生じたことを覚えておくと、50条3項と結び付けやすい。

論文での書き方

主観的予備的併合を否定したうえで、事案が承継の場面なら50条3項による41条の準用を、それ以外なら41条の申出を受け皿として示す。法律上の非両立を欠く場合や上訴で判断が分かれる場合には受け皿が働かないことを付け加え、本判決後も適法説や適法とする下級審の例が残る理由はそこにあると説明すると、論証に厚みが出る。

この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2009年第71問 3応用

参加承継後の訴訟の審理は必要的共同訴訟の手続によるのに対し，引受承継後の訴訟の審理は，通常共同訴訟と同様の手続によるので，前者においては弁論の分離，一部判決が禁止されるのに対し，後者においてはそれらが許容される。

司法試験 2010年第72問 2応用

貸金返還請求訴訟の係属中に，訴訟の目的である貸金債務について，第三者による免責的債務引受けが行われたため，原告の申立てに基づき，当該第三者に訴訟を引き受けさせる旨の決定がされ，原告が当該第三者に対する請求を定立した場合には，その後の訴訟は被告側の必要的共同訴訟となる。