主観的追加的併合
主観的追加的併合（最判昭62.7.17）は、係属中の訴訟に原告が新たな被告を加え、一つの訴訟でまとめて判決を求めることが当然に許されるかが問題になった判例です。最高裁は、明文の規定がないこと、訴訟の複雑化や濫訴、訴訟の遅れのおそれなどを理由に、新たな被告には別の訴えを起こして裁判所に弁論の併合を促すべきで、当然に併合される効果は認められないとしました。共同訴訟の成立の仕方の論点で、明文のある追加の形態と区別して扱われる判例です。
事案
土地をめぐる和解と鑑定評価書
Aは、ある土地の所有権の帰属をY1と争っていたが、裁判上の和解により、Y1に和解金9000万円と利息を支払って土地の所有権を得た。和解金の額を決める重要な資料となったのは、Y2信託銀行に所属する不動産鑑定士が作成した鑑定評価書であり、そこでは保安林に指定されていた本件土地が宅地見込地として評価されていた。Xは、この土地をAから購入した者である。
係属中の訴訟にY2を追加する申立て
Xは、昭和55年、Aに代位して、土地に瑕疵があったとしてY1を被告に7000万円の損害賠償を求める訴えを東京地裁に提起した。昭和58年12月にY2所属の鑑定士の証人尋問が行われ、Xは、Y2が顧客であるY1の利益を図って瑕疵を隠したと考えるに至った。そこでXは、第一審の係属中である昭和59年2月、Y2を訴訟に被告として追加する申立てをし、請求の趣旨を、Y2はY1と連帯して7000万円を支払えというものに改めた。その際、Xは、Y2を加えても訴訟の経済的利益は変わらないとして、追加の手数料を納めなかった。
手数料の補正命令と下級審の判断
第一審は、この申立てはY2に対する新しい訴えの提起にあたり、手数料を免除すべき理由はないとして、約36万円の印紙を貼るよう補正を命じた。Xがこれに従わなかったため、第一審はXのY2に対する訴えを却下した。原審（東京高判昭59.8.16）も、主観的追加的併合を認めず控訴を棄却した。Xは、両請求は共同訴訟の要件（旧民訴法59条、現38条）を満たすから旧訴訟への追加的併合が許され、経済的利益も共通なので手数料は不要であると主張して上告した。
要点
- 原告が係属中の訴訟に新たな被告を加えたいときは、別訴を提起して弁論の併合を求めるほかなく、当然に併合される効果は生じない
- 判例は明文の欠如に加え、訴訟状態の流用の困難・複雑化・濫訴・遅延を理由とし、追加された請求は別事件として手数料の納付が必要となる
- 共同訴訟参加・訴訟承継・選定者に係る請求の追加など明文のある追加形態は本判決と関係なく許され、それぞれの要件で判断する
- 弁論の併合は裁判所の裁量による訴訟指揮であり、当事者に申立権はなく、併合後の証拠の扱いは152条2項に従う
判旨
最高裁は上告を棄却した。原告が係属中の訴訟の被告とは別の者を被告とする請求を追加して一個の判決を得たいときは、その者に対する別訴を提起し、口頭弁論の併合（旧132条、現152条1項）を裁判所に促して判断を受けるべきであり、共同訴訟の要件を満たす場合でも、新訴が「当然に旧訴訟に併合されるとの効果を認めることはできない」とした。理由は、明文の規定がないこと、新訴で旧訴訟の訴訟状態を当然に利用できるか疑問で訴訟経済に適うとは限らないこと、訴訟の複雑化、軽率な提訴や濫訴の増加、提起の時期による訴訟遅延である。したがってY2に対する訴えは別事件であり、手数料を納めなければ却下を免れない。
観点 1
原告が係属中の訴訟に新たな被告を加えたいときは、別訴を提起して弁論の併合を求めるほかなく、当然に併合される効果は生じない
甲が乙を被告とする訴訟の係属後に丙に対する請求を追加しようとしても、その申立ては丙に対する独立の新訴の提起にすぎない。新旧の請求が共同訴訟の要件（38条）を備えていても、新訴が旧訴訟に当然に組み込まれることはなく、両者を一つの手続で審理するかどうかは、裁判所が152条1項の弁論の併合をするかどうかにかかる。本判決は、法が個別に定めた併合形態の外にある、原告による被告の追加を一般的に否定したものであり、学説の多くが基本型として許容してきた形態すら認めなかった点に特徴がある。
よくある誤り
- 共同訴訟の要件（38条）を満たせば、原告は係属中の訴訟に第三者を被告として追加し、当然に併合審理を受けられる（×）
- 判例は、第一審係属中であれば原告による被告の追加的併合を認めている（×）
- 主観的追加的併合の申立てがあれば、裁判所は弁論を併合しなければならない（×）
短答での問われ方
本判決の結論そのものを正面から問う短答肢はまだ無いが、周辺は繰り返し出ている。予備2024年問43イは、同一事故の別の被害者が係属中の訴訟に共同訴訟参加できるかを問い、できないとするのが正解である。明文の追加形態に当たらない以上、別訴を起こして弁論の併合を待つほかないという本判決の考え方がその裏にある。予備2019年問35は「訴えの追加等」の題で、選定者に係る請求の追加・訴えの変更・反訴という明文の追加だけを並べている。本判決が出るとすれば、共同訴訟の要件（38条）を満たせば当然に併合される、第一審係属中なら被告を追加できる、という形の誤りの肢になる。
論文での書き方
規範は「明文の根拠を欠く主観的追加的併合は許されず、別訴提起と弁論の併合によるべき」とし、判決の挙げる弊害を一つずつ事案に当てはめて射程を論じる。追加の時期が審理の初期で新当事者が最初から手続に関与できる場合、固有必要的共同訴訟で漏れた被告を加えないと訴え全体が却下される場合（出訴期間が過ぎて別訴が使えない場合を含む）には弊害が小さく、射程外とする余地がある。司法試験論文の平成20年・平成28年で、この種の場面が問われている。
論証カードランク S
明文なき主観的追加的併合の可否
訴訟係属後に、原告が第三者に対する請求を従前の訴訟に併合して審理するよう求めることができるかが問題となる。民事訴訟法は、訴えの追加的変更（143条）、反訴（146条）、共同訴訟参加（52条）、同時審判の申出（41条）、訴
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判例は明文の欠如に加え、訴訟状態の流用の困難・複雑化・濫訴・遅延を理由とし、追加された請求は別事件として手数料の納付が必要となる
本判決が否定の根拠としたのは、(1)そのような併合を認める明文の規定がないこと、(2)新訴について旧訴訟でそれまでに形成された訴訟状態（証拠調べの結果など）を当然に使えるか問題があり、必ずしも訴訟経済にならないこと、(3)かえって訴訟が複雑になること、(4)軽率な提訴や濫訴が増えるおそれ、(5)新訴を出す時期によっては訴訟の遅延を招きやすいこと、である。別訴と扱われる結果、追加された請求には新訴の訴額に応じた手数料が必要となり、補正命令に従わなければ訴えは却下される。当初から共同被告にしていれば、利益が共通する請求として訴額を合算しない扱い（現9条1項ただし書）を受けられたはずだという原告の主張は、追加的併合そのものが否定されたことで前提を失った。
よくある誤り
- 判例は、主観的追加的併合を認めると訴訟経済に反することだけを理由に否定した（×。明文の欠如、複雑化、濫訴、遅延も挙げる）
- 追加の申立てに係る請求は旧訴訟と経済的利益が共通するから、手数料を追加して納める必要はない（×）
短答での問われ方
本判決の理由づけを直接問う短答肢は過去に無い。出るとすれば、理由を一つに絞る肢（訴訟経済に反することだけを理由とした、など）か、手数料の要否を問う肢である。最高裁は明文の欠如に加えて四つの弊害を並べており、別訴を提起して弁論の併合（152条1項）を促せば足りるという代わりの道も示している。弁論の併合の性質は予備2019年問45-5、司法2006年問71-2で問われているので、理由と受け皿をつなげて覚える。
論文での書き方
否定説を書くときは理由を列挙して終わらせず、追加される第三者の手続保障（それまでの訴訟状態に拘束されない）という観点を補い、事案ごとに各弊害が現実化するかを検討する。本件は提訴から約4年後の追加で、当初から被告に加えることも困難ではなかったと見られ、許容説に立っても追加を否定しやすい事案であった点も射程の議論に使える。
論証カードランク S
明文なき主観的追加的併合の可否
訴訟係属後に、原告が第三者に対する請求を従前の訴訟に併合して審理するよう求めることができるかが問題となる。民事訴訟法は、訴えの追加的変更（143条）、反訴（146条）、共同訴訟参加（52条）、同時審判の申出（41条）、訴
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共同訴訟参加・訴訟承継・選定者に係る請求の追加など明文のある追加形態は本判決と関係なく許され、それぞれの要件で判断する
本判決が否定したのは明文の根拠を欠く追加であり、法が個別に定めた形態は各規定の要件を満たせば許される。第三者が自ら加わる共同訴訟参加（52条）は、訴訟の目的が当事者の一方と第三者について合一にのみ確定すべき場合に限られるので、同一事故の被害者どうしのように通常共同訴訟にとどまる関係では使えない。逆に、固有必要的共同訴訟で原告から漏れた者はこれで加わることができる。また、係属中の訴訟の当事者でない者も、共同の利益があれば原告または被告を自分のための選定当事者に選べる（30条3項）。自ら訴えを起こす必要はなく、原告側の選定なら選定当事者が選定者のために（144条1項）、被告側の選定なら原告が選定者に係る（同条2項）請求を、口頭弁論の終結まで追加できる。同時審判の申出（41条）は当初から共同被告とした場合の制度で、控訴審の口頭弁論終結時までできる（同条2項）。
よくある誤り
- 同一事故の別の被害者は、加害者に対する訴訟に共同訴訟参加をすることができる（×）
- 第三者が係属中の訴訟の原告を選定当事者として選定するには、自ら訴えを提起して併合を求めなければならない（×）
- 同時審判の申出は第一審の口頭弁論終結時までにしなければならない（×）
- 共有者3名のうち2名だけが共有権確認の訴えを起こした場合、残る1名が後から共同訴訟人として参加することは許されず、訴えは却下される（×）
短答での問われ方
予備2024年問43イが直接の出題で、同一事故の別の被害者は共同訴訟参加ができないとするのが正解である。反対に、共有者の一部だけが起こした共有権確認の訴えに残りの共有者が参加することは許される（司法2006年問66オ）。選定者に係る請求の追加は、原告側が予備2018年問32-3、予備2023年問32-2、司法2014年問58-3で、被告側が予備2019年問35-1で出ている。2018年の肢は、選定するには自ら訴えを起こして併合を求めなければならないとする誤りである。同時審判の申出を第一審の口頭弁論終結時までとする誤りの肢は、予備2020年問32-5と司法2006年問67-5で同じ文のまま出ている。
論文での書き方
論文では、まず申立てが52条・47条・49条〜51条・144条・143条（訴えの変更）のいずれかに当たらないかを確認し、当たらないときに初めて明文なき主観的追加的併合の問題として本判決を論じる、という順序で書く。
この観点で解ける過去問（8肢）
予備試験 2024年 第43問 イ応用
鉄道事故の被害者Xが、鉄道会社Yを被告として不法行為に基づき損害賠償を求める訴えを提起した。この場合において、同一事故の別の被害者Zは、Yに対して不法行為に基づく損害賠償を求めるため、Xを被参加人として、上記訴訟に共同訴訟参加をすることはできない。
予備試験 2018年 第32問 3対比
係属中の訴訟の原告と共同の利益を有する者がその原告を自己のためにも原告となるべき者として選定するためには，自ら訴えを提起して係属中の訴訟との併合を求め，共同訴訟関係を成立させなければならない。
予備試験 2019年 第35問 1対比
係属中の訴訟の被告と共同の利益を有する者であって当事者でないものが，当該被告を自己のためにも被告となるべき者として選定した場合に，原告は，口頭弁論の終結に至るまで，その選定者に係る請求の追加をすることができる。
予備試験 2023年 第32問 2対比
第三者が係属中の訴訟の原告を選定当事者として選定した場合には、選定当事者は、口頭弁論の終結に至るまで、選定者となった当該第三者のために請求の追加をすることができる。
司法試験 2014年 第58問 3対比
第三者が係属中の訴訟の原告を自己のためにも原告となるべき者として選定した場合には，選定当事者は，その選定者のために請求の追加をすることができる。
予備試験 2020年 第32問 5対比
同時審判の申出は，第一審の口頭弁論の終結の時までにしなければならない。
司法試験 2006年 第67問 5対比
同時審判の申出は，第一審の口頭弁論の終結の時までにしなければならない。
司法試験 2006年 第66問 オ対比
A及びBのみが原告となり，Yに対して，甲土地がAら3名の共有であることの確認を求める訴えを提起した場合は，口頭弁論の終結前にCがこの訴訟に共同訴訟人として参加することは許されず，裁判所は，訴えを不適法として却下しなければならない。
観点 4
弁論の併合は裁判所の裁量による訴訟指揮であり、当事者に申立権はなく、併合後の証拠の扱いは152条2項に従う
本判決が受け皿とした弁論の併合（152条1項）は、裁判所が職権で行う訴訟指揮の措置であり、当事者の求めは職権の発動を促す意味しか持たない。そのため併合を求めても訴訟手続は停止せず、併合決定に対して独立の不服申立て（即時抗告）もできない。当事者を異にする事件を併合した場合、併合前に尋問した証人について、尋問の機会がなかった当事者が申し出れば再度尋問しなければならない（152条2項）が、申出がなければ再尋問は不要で、併合前の証言はそのまま証拠資料となり、再尋問をしても以前の証言が失われるわけではない。旧訴訟の訴訟状態を新当事者に当然に及ぼせないという本判決の懸念は、この規律で調整されている。
よくある誤り
- 他の事件との弁論の併合を求められたときは、裁判所は訴訟手続を停止しなければならない（×）
- 弁論の併合決定に不服がある当事者は即時抗告をすることができる（×）
- 併合前に尋問した証人は、申出がなくても併合後に改めて尋問しなければならない（×）
短答での問われ方
予備2021年問37オは、併合前に尋問した証人について、尋問の機会がなかった当事者から申出がなければ再尋問は要らないとする正しい肢である。司法2010年問63-5は、再尋問をしても併合前の証言は証拠資料となるとする正しい肢である。予備2019年問45-5は、併合を命ずるよう求められたら訴訟手続を停止しなければならないとする誤りの肢、司法2006年問71-2は、併合決定に即時抗告ができるとする誤りの肢である。いずれも、併合が裁判所の職権による訴訟指揮であることから解ける。
論文での書き方
別訴提起と弁論併合で足りるという判例の論理に対しては、併合が裁判所の裁量で確実でないという弱点を指摘し、事案によっては併合しないことが裁量の逸脱となる場合があるとして、裁量を統制する方向で論じることもできる。
この観点で解ける過去問（4肢）
予備試験 2021年 第37問 オ応用
裁判所は，当事者を異にする事件について口頭弁論の併合を命じた場合に，併合前に尋問をした証人について，尋問の機会がなかった当事者から尋問の申出がないときは，その尋問をする必要はない。
司法試験 2010年 第63問 5応用
当事者を異にする事件について口頭弁論が併合された場合において，併合前に尋問をした証人について，併合後に再尋問をしたときであっても，併合前の当該証人の証言は，証拠資料となる。
予備試験 2019年 第45問 5応用
ある事件の訴訟手続において，他の事件との口頭弁論の併合を命ずることが求められたときは，裁判所は，その訴訟手続を停止しなければならない。
司法試験 2006年 第71問 2応用
裁判所が口頭弁論の併合決定をした場合，その決定に不服がある当事者は，即時抗告をすることができる。
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