判例集／民事訴訟法／心証形成に供された証拠の申出の撤回

心証形成に供された証拠の申出の撤回

重要度 C 民事訴訟法証拠申出の撤回最判昭58.5.26　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約5分

心証形成に供された証拠の申出の撤回（最判昭58.5.26）は、鑑定の結果を陳述した当事者が次の期日に「援用しない」と述べた後も、裁判所がその鑑定を事実認定に使えるかが問題になった判例です。最高裁は、裁判官の心証（事実についての確信）の形成にいったん使われた証拠は申出を撤回できず、鑑定も同じで、当事者双方に共通する証拠として評価すべきだとしました。証拠申出の撤回の時的限界と証拠共通の原則に関する判例で、短答では証拠調べ終了後は撤回できないという肢で繰り返し出ています。

事案

証拠の申出とその撤回という仕組み

民事訴訟では、どの証拠を取り調べるかは原則として当事者の申出によって決まり（現180条）、鑑定も当事者の申出を受けて裁判所が鑑定人に意見を述べさせる手続である。申出をした当事者は、裁判所が取り調べる前であれば申出を自由に取り下げることができる。問題は、取調べが済み、その結果が裁判官の目に触れた後でも、申出をした当事者が「やはりこの証拠は使わない」と言えるかである。証人については、尋問が終わった後の撤回を認めない判例（最判昭32.6.25）が先にあった。

認知訴訟の控訴審で起きたこと

本件は認知を求める訴訟（事件名「認知」）で、控訴審は東京高裁（昭和56年2月26日判決）である。記録によれば、控訴審の第12回口頭弁論期日に上告人が鑑定の結果を陳述し、これが原審の心証形成の資料に供された。ところが次の第13回期日になって、上告人はこの鑑定結果を援用しないと陳述した。原審はそれでも鑑定結果を証拠として用いて事実を認定したため、上告人は、援用しないと述べた鑑定を判断の基礎にしたのは違法であるとして上告した。最高裁第一小法廷は上告を棄却した。

要点

証拠調べが終わり心証形成の資料になった後は、証拠の申出を撤回できない
一方の当事者が出した証拠は、相手方が援用しなくても相手方に有利な事実の認定に使える

判旨

最高裁は、受訴裁判所の心証形成の資料に「一たん」供された証拠については「その証拠の申出を撤回することは許され」ないと述べ、鑑定についても同じであるとした。あわせて、裁判所はその証拠が申出をした者に有利かどうかにかかわらず「当事者双方に共通する証拠としてその価値の判断をしなければならない」とした。したがって、上告人が後から援用しないと述べても、原審がその鑑定結果を事実認定に用いたことは違法でないとして、上告を棄却した。証人尋問について終了後の撤回を否定した最判昭32.6.25の立場を、鑑定にも及ぼした判決である。

観点 1

証拠調べが終わり心証形成の資料になった後は、証拠の申出を撤回できない

証拠の申出は、取調べが始まる前なら申出をした当事者が自由に撤回できる。しかし取調べが終わり、その結果が裁判官の心証形成の資料になった後は撤回できない。証人尋問について最判昭32.6.25がこの立場をとり、本判決は鑑定にも同じ扱いを及ぼした。理由としては、取調べが済めば申出の目的はすでに達せられていること、いったん形成された心証から取調べの影響を消し去ることはできないことが挙げられる。「援用しない」と述べることも、この段階では撤回と同じく効果を持たない。取調べの開始後終了前は、相手方の同意があれば撤回できるとするのが一般的な理解である。

よくある誤り

証人尋問が終わった後でも、申出をした当事者はいつでも尋問の申出を撤回できる（×）
鑑定は裁判所の補助として行われるものだから、証人と違い、鑑定の終了後でも申出を撤回できる（×。本判決は鑑定でも撤回を否定）
申出をした当事者が鑑定結果を援用しないと述べれば、裁判所はその鑑定結果を事実認定に使えない（×）
証拠調べを始める前であっても、いったんした証拠の申出は撤回できない（×。取調べ前の撤回は自由）

短答での問われ方

「証拠調べ終了後の申出の撤回」はほぼ定番の正しい肢として繰り返し出る。予備H24第38問肢1（判例によれば証拠調べ終了後の撤回はできない・○）、予備R1第41問ウ（証人尋問終了後は申出を撤回できない・○）、予備R6第38問肢3（同旨・○）。肢の文言は証人尋問であることが多く、根拠は最判昭32.6.25だが、鑑定でも同じであること（本判決）まで押さえておけば、対象を鑑定に替えた肢にも対応できる。

論文での書き方

論文で正面から問われることは少ないが、当事者の一方が不利な証拠を引っ込めようとする事例では、申出の撤回の時的限界として書く。取調べ前は自由、取調べ開始後は相手方の同意が要る、終了後は撤回できない、と段階を分け、終了後に撤回を否定する理由（申出の目的達成・心証の払拭不能）を一文添える。そのうえで証拠共通の原則につなげ、撤回できない以上その証拠は相手方に有利にも使われる、と結論を出す。

この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2019年第41問ウ直接

証人の尋問の終了後は，その尋問の申出を撤回することができない。

予備試験 2012年第38問 1直接

判例によれば，証拠調べが終了した後に当該証拠の申出を撤回することはできない。

予備試験 2024年第38問 3応用

証人の尋問が終了した後においては、当該証人の尋問の申出を撤回することはできない。

観点 2

一方の当事者が出した証拠は、相手方が援用しなくても相手方に有利な事実の認定に使える

自由心証主義（247条）のもとでは、取り調べた証拠の証拠力は裁判官が自由に評価する。そのため、ある証拠をどちらの当事者が申し出たかは評価を縛らず、申出をした者に不利な方向、つまり相手方に有利な事実の認定にも使える。相手方の援用は要らない（証拠共通の原則。最判昭28.5.14）。本判決も、証拠は申出をした者に有利か否かを問わず双方に共通するものとして評価すべきだと述べ、撤回の否定とこの原則とを結びつけた。同じ考え方は共同訴訟人の間にも及び、一人が申し出た証拠は他の共同訴訟人についても援用なしに証拠資料となる（最判昭45.1.23）。

よくある誤り

当事者の一方が提出した証拠により相手方に有利な事実を認定するには、相手方の援用がなければならない（×）
証拠調べの結果は、その申出をした当事者の利益にのみ用いることができる（×）
共同訴訟人の一人が申し出た証人の証言は、他の共同訴訟人が援用しない限り、その者に対する請求の証拠資料とならない（×）

短答での問われ方

予備H28第40問イ（相手方に有利な認定には相手方の援用が必要・×）、司法H22第64問ウ（援用がなくても他方に有利な認定に使える・○）が典型。予備H27第37問肢2は、賃借人が申し出た証人の証言が転借人に対する請求でも援用なしに証拠資料となるかを問い（○）、共同訴訟人間の証拠共通の原則の応用である。調査嘱託の回答は、口頭弁論で提示して意見を述べる機会を与えれば足り、当事者の援用も文書としての取調べも要らない（最判昭45.3.26）。予備R1第41問イは「回答書を文書として取り調べなければならない」として誤り。「援用不要」のつながりで並べて覚えるとよい。

論文での書き方

弁論主義の第3テーゼ（職権証拠調べの禁止）は、当事者が申し出た証拠でなければ取り調べないという限度の制約にとどまり、取り調べた証拠をどちらに有利に評価するかは自由心証主義（247条）の領域である、と書き分ける。そのうえで、申出をしていない側に有利な事実を、相手方提出の証拠から認定することができる、と結論づける。主張共通の原則（主張レベル）と混同しないこと。

この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2016年第40問イ直接

当事者の一方が提出した証拠により相手方に有利な事実を認定するには，相手方の援用がなければならない。

司法試験 2010年第64問ウ応用

一方の当事者が提出した証拠を取り調べた結果は，他方の当事者がこれを援用しなくても，他方の当事者にとって有利な事実の認定に用いることができる。

予備試験 2015年第37問 2応用

賃借人が取調べを申し出た証人が，賃貸人が転貸借について承諾した事実を証言したときは，当該証言は，転借人に対する建物明渡請求についても，転借人の援用を要することなく証拠資料となる。

予備試験 2019年第41問イ対比

調査嘱託の嘱託先から送付された回答書を証拠資料とするためには，回答書を文書として取り調べなければならない。