職権による過失相殺と債権者の過失の立証責任

事案

債務不履行の過失相殺と弁論主義

民法418条は、債務の不履行（平成29年改正後は、損害の発生や拡大を含む）について債権者にも過失があるとき、裁判所がこれを考慮して損害賠償の責任と額を定めるとする。不法行為では722条2項が同じ役割を担う。弁論主義の下では、判決の基礎となる事実は当事者が持ち出したものに限られ、さらに留置権のような権利抗弁は、権利者がそれを行使する意思を示さない限り裁判所は取り上げられない。そこで、過失相殺について、債務者の側から「過失相殺せよ」という主張が要るのか、債権者の過失の事実は誰が証明するのかが問題になる。

和解調書による強制執行と請求異議の訴え

Xは、Yとの間で成立した裁判上の和解の和解調書に基づいて、Yから強制執行を受けた。Xは、和解成立後に生じた遅延損害金の部分について、請求異議の訴えを起こした。Xの言い分は、和解が成立した後にYから支払の催告がなく、しかもYの訴訟代理人が住所を移したのにXへ知らせなかったため、支払ができないまま遅延損害金が膨らんだのであり、それはY側の過失によるから過失相殺すべきだ、というものであった。第一審も控訴審も過失相殺を認めず、Xが上告した。最高裁第三小法廷は上告を棄却した。

要点

1. 過失相殺は権利抗弁ではなく、債務者や加害者が過失相殺を求めていなくても、裁判所は職権で過失相殺をすることができる
2. 職権で過失相殺できるといっても、債権者に過失があった事実の立証責任は債務者が負い、立証がなければ過失相殺はされない

判旨

最高裁は、「民法418条による過失相殺は、債務者の主張がなくても、裁判所が職権ですることができるが、債権者に過失があつた事実は、債務者において立証責任を負う」と述べた。そのうえで、本件では債権者Yの過失に当たる事実をXが何も立証していないことが記録上明らかだから、原審が418条を適用しなかったのは当然であるとして、上告を棄却した。不法行為の過失相殺について従来の判例がとっていた扱いを、債務不履行にも及ぼしたものである。ただし本件ではXが自ら過失相殺を主張していたので、職権でできるとした部分は結論を左右しない判示である。

観点 1

過失相殺は権利抗弁ではなく、債務者や加害者が過失相殺を求めていなくても、裁判所は職権で過失相殺をすることができる

本判決は、418条の過失相殺は債務者の主張がなくても裁判所が職権でできるとした。不法行為の722条2項については、大判昭3.8.1や最判昭41.6.21がすでに同じ立場をとっており、本判決はそれを債務不履行にも及ぼした。過失相殺は損害を当事者間で公平に分けるための制度で、権利者が行使するかどうかを選べる形成権的な抗弁とは性格が違う、というのが一般的な説明である。対比すべきは留置権で、最判昭27.11.27は、留置権の原因となる事実が出ていても、権利者が行使の意思を示さない限り裁判所は留置権を認められないとした。過失相殺は事実抗弁の側に、留置権・同時履行の抗弁などは権利抗弁の側に置いて覚える。

よくある誤り

• 被告が原告の過失の根拠となる事実を主張していても、過失相殺をすべきだと主張していない以上、裁判所は過失相殺をすることができない（×。過失相殺の主張は不要で、職権で過失相殺できる）
• 職権による過失相殺が認められるのは不法行為の場合だけで、債務不履行の場合は債務者の主張が必要である（×。本判決は418条の過失相殺についても職権でできるとした）
• 留置権も過失相殺と同じく、原因となる事実が弁論に出ていれば、権利者が行使の意思を示さなくても裁判所は判決の基礎にできる（×。留置権は権利抗弁で、行使の意思表示が必要である）

短答での問われ方

予備2020問39（弁論主義、誤っているものを2個選ぶ）の肢5は、不法行為訴訟で被告が原告の過失の根拠事実を主張していれば、過失相殺の主張がなくても過失相殺の結果を判決の基礎にできるという正しい肢である。同じ問の肢1は留置権について行使の意思表示なしに判決の基礎にできるという誤りの肢で、権利抗弁と事実抗弁の対比をそのまま一問で問うている。

論文での書き方

論文では、弁論主義の第一テーゼとの関係で、過失相殺に当事者の主張が要るかという形で出る。不意打ち防止の観点から主張を要求する考え方があることに触れつつ、過失相殺の趣旨が損害の公平な分担にあること、過失の基礎となる事実が弁論に出ていれば相手方には反論の機会があることを挙げて、過失相殺の主張そのものは不要とする。結論として、過失相殺は事実抗弁であり職権でできると書き、根拠として本判決と不法行為の先例を示す。

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2020年 第39問 5直接

不法行為に基づく損害賠償請求訴訟において，被告が原告に損害の発生に関する過失があることの根拠となる事実を主張した場合には，被告が過失相殺を主張していないときであっても，裁判所は，過失相殺の結果を判決の基礎とすることができる。

○正しい ×誤り

予備試験 2020年 第39問 1対比

所有権に基づく動産引渡請求訴訟において，被告が留置権の発生の原因となる事実を主張した場合には，被告が留置権を行使する意思を表明していないときであっても，裁判所は，被告が留置権を有することを判決の基礎とすることができる。

○正しい ×誤り

観点 2

職権で過失相殺できるといっても、債権者に過失があった事実の立証責任は債務者が負い、立証がなければ過失相殺はされない

本判決の後半は、過失相殺の効果を受けたい債務者が、債権者の過失に当たる事実の立証責任を負うとした。職権でできるのは、弁論に現れ証明された過失を賠償額に反映させる判断であって、過失の事実そのものを裁判所が探し出すわけではない。本件では、Xが過失相殺を主張しながら、Y側の過失に当たる事実を何も立証していなかったため、過失相殺をしなかった原審が支持された。一方、過失の基礎となる事実を当事者が主張していることまで必要かについて、本判決ははっきり述べていない。この点は見解が分かれるが、過失の評価を基礎づける具体的事実は主要事実だから弁論主義が及び、当事者のどちらかが弁論に出していなければ判決の基礎にできない、とする考え方が有力である。

よくある誤り

• 過失相殺は職権でできるから、債権者の過失に当たる事実についても裁判所が職権で探知し、債務者に立証責任はない（×。債務者が立証責任を負う）
• 当事者が誰も主張していない被害者の過失を、裁判所が証拠調べの結果から認定して過失相殺することも許されると本判決は明示した（×。本判決は過失の事実の主張の要否を述べておらず、主要事実として主張が要るとする考え方が有力である）

短答での問われ方

直接この部分を問う短答の肢は見当たらない。予備2020問39肢5の正しい肢が「被告が原告の過失の根拠となる事実を主張した場合」という限定を付けていることに注意する。主張を不要とするのは過失相殺の申立てであり、過失の事実まで不要とはしていない、という区別で読む。

論文での書き方

論文では、主張の要否を論じた後に、過失を基礎づける具体的事実には弁論主義が及ぶかを続けて論じると答案が厚くなる。過失は規範的要件であり、その評価根拠事実が主要事実に当たること、事実の主張すら不要とすると被害者が評価障害事実を出す機会を失い不意打ちになることを理由に、事実の主張は必要と書く。そのうえで立証責任は過失相殺を求める側にあると本判決を引く。

関連する判例

• 最判昭41.6.21同旨不法行為の過失相殺について、加害者の主張がなくても職権で斟酌できるとした先例で、本判決はこれを債務不履行に及ぼした。
• 権利抗弁――留置権最判昭27.11.27対比留置権は権利者が行使の意思を表明しない限り裁判所が斟酌できない権利抗弁であるとした判例で、過失相殺と対比される。